LE LÉGISLATEUR NE CRÉE PAS LE DROIT

1. Cette idée que la Loi ne crée pas le droit peut étonner au premier abord un esprit peu averti. Qui dit droit, en effet, dit règles promulguées par l'autorité étatique et sanctionnées par cette même autorité. Dans la vie courante, pour savoir si un fait est ou non conforme au droit, on se reporteaux textes législatifs et à la jurisprudence des tribunaux qui fournit l'interprétation de ces textes. Il s’agit de bien poser la question : que la Loi soit la source principale du droit positif, on ne le conteste pas, que d'autre part tout principe, toute règle pour rentrer dans la compréhension de l’idée de droit doive

être susceptible de revêtir un caractère obligatoire et de

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recevoir la sanction de l'autorité publique, c’estun point non moins certain. Mais la Loi par cela seul qu'elle est, est-elle nécessairement ce qu’elle doit être ? ce qui reviendrait à dire qu'il ny a pas une justice antérieure et supérieure à la Loi qui s'imposerait au législateur mais que celui-ci, en fait, pourrait violer. C’est le problème qu'il s’agit de résoudre. RES

Cette distinction de la Loi et du droit n’est point une nouveauté. Il n’a pas fallu arriver au xix° siècle pour découvrir que le souverain quel qu'il soit, roi, parlement ou peuple ne dispose pas d'un pouvoir absolu et arbitraire, qu’il n’est pas libre de mettre dans la Loi tout ce que bon lui semble, alors même qu'il aurait matériellement une force suffisante pour assurer le respect de ea volonté. Déjà, Platon, plusieurs siècles avant notre ère, déclare que le législateur a pour mission de réaliser la justice et il entreprend de rechercher ea quoi consiste cette justice.

Si nous considérons les civilisations primitives, les sociétés où la force semble exercer Le plus grand empire, nous constatons que le chef, le détenteur de l'autorité s'efforce de justifier ses commandements et de rendre respectable son pouvoir en invoquant une investiture divine. Ce n’est point à dire que l'idée du droit soit toujours apparue avec la même netteté, qu'elle ne se soit pas affermie au cours des temps. Utilisée d’abord par le souverain qui voyait en elle un moyen de mieux asseoir sa domi-

nalion, elle a grandi et elle s'est imposée en maitresse

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au souverain lui indiquant la fin qu’il est tenu de poursuivre. Il apparaît clairement à tous les esprits, que le but du pouvoir politique est la réalisation d'un certain ordre par l'adoption de certaines règles. Ces règles, le législateur les proclame, leur donne le caractère obligatoire, mais ce n’est point lui qui en crée le contenu. I] se peut qu’au lieu de les reconnattre ei de Les sanctionner, il s’en écarte, il établit alors une opposition entre la Loi et le droit idéal, il remplit mal sa fonction.

Si l’on consulte les œuvres de nos anciens légistes, onconstate qu'ils ont tous posé des limites à la puissance des rois et prétendu lés assujettir au respect d’une Loi supérieure dictée par la nature ou par Dieu. « C’est une incongruité en droit, déclare Jean Bodin, de dire que le prince peut chose qui ne soit honnête, vu que son pouvoir doit toujours être mesuré au pied de la justice (1). » Le Roi n’a beau rélever que de Dieu et ne connaître sur terre aucune puissance supérieure à la sienne, il n’en a pas moins des devoirs d’obéissance : « Le Roi doit obéir aux Lois de nature, c’est-à-dire gouverner ses sujets et guider ses actions par la justice naturelle qui se voit et fait connaître aussi claire et luisante que la splendeur du soleil... (2) »

Ce qu'est la Lai et Le but qu’elle doit poursuivre, Bodin nous le dit très clairement : « Si la justice est la fin de la

(1) Jean Bodin, Les six livres de la République, 1, I, ch. 1x. De

la Souveraineté.

(2) Ibid., 1. W, ch. in, De la monarchie royale.

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Loi : la Loi œuvre du Prince, le Prince image de Dieu, il faut par même suite de raison, que la Loi du Prince soit faite au modèle de la Loi de Dieu (1) ».

Le Brets’inspire des mêmes principes : « Deux choses, dit-il, sont nécessaires pour l'établissement d’une royauté légitime. L'une, l'autorité souveraine, pour se faire obéir par les peuples qui lui sont soumis; l'autre, qu'elle se doit proposer pour sa fin principale, de procurer par toutes sortes de moyens le bien de ses sujets. elle doit être soigneuse d’établir de bonnes et saintes Lois, pour maintenir ses peuples en paix et leur faire ressentir les effets salutaires de sa justice » (2). Si Les Rois ont seuls le droit de faire des Lois, c’est qu’ils ont reçu mission de Dieu de rendre la justice à tout le monde, de maintenir les peuples en paix et de conserver l’état en sa splendeur. « Ils ne peuvent satisfaire dignement à tous ces devoirs

sans l'établissement de bonnes et saintes ordonnances(3).» L'opinion unanime des auteurs du xvin® siècle proclame l'existence d’une justice antérieure et supérieure à la Loi. Montesquieu, auquel on a reproché de n'avoir vu dans Le droit qu’un phénomène contingent et relatif, et qu’à raison de ce fait on a voulu considérer comme un précurseur de l’école historique (4), déclare dans le Ch. du L. I de l’Æsprit des Lois : « Dire qu'il n’y a rien de

G) LT eh; 1x; "in fine.

(2) Le Bret, De la Souveraineté, ch. 1.

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(4) Charmont, La renaissance du droit naturel, p. 36; Boistel, Cours de philosophie du droit, t. II, p. 231.