LES POUVOIRS DU JUGE DANS NOTRE DROIT POSITIF

1. Il est généralement admis par les mèmes auteurs, même par ceux dont les préférences vont à la solution contraire, que les principes de notre droit positif ne permettent pas au juge d’exercer un contrôle sur les actes législatifs et de s'assurer que la Loi ne contient pas de dispositions en opposition avec la constitution ou avec le droit. — Cette incompétence découle de divers textes de la période révolutionnaire. La Loi du 16-24 août 1790 (titre 11, art. 10) dit : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution des décrets du corps législatif sanctionnés par le roi à peine de forfaiture ». Cette règle est reproduite par la constitution du 3 septembre 1791 (titre IT, Ch. V. art. 3), elle est sanctionnée par l'art. 127 par. { du Code pénal. L'origine de cette

re

interdiction est éclairée par l’histoire. Les auteurs des textes précités se souvenaient de la résistance opposée par les parlements aux réformes tentées par l’ancienne monarchie dans les derniers temps de son existence ; pour empècher le retour de ces abus ils limitèrent le rôle du pouvoir judiciaire à la stricte application de la Loi. — La jurisprudence constante des tribunaux de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif est conforme à la doctrine. La Cour de Cassation s’est toujours refusée à vérifier la conformité de la Loi ordinaire à la Loi constitutionnelle (1). Les conclusions du ministère public dans cette dernière affaire et les considérants de l'arrêt sont à relever, « ce n’est pas aux tribunaux, déclara l'avocat général Voysin de Gartempe, à juger l’œuvre du législateur. les tribunaux ont à appliquer les Lois fussent-elles mauvaises, tant qu’elles n’ont pas été changées ». L'arrêt rendu conformément à ces conclusions déclare : « La loi délibérée et promulguée dans les formes constitutionelles prescrites par la Charte fait la règle des tribunaux et ne peut être attaquée devant eux pour cause d’inconstitutionnalité ». — La jurisprudence administrative est aussi catégorique sur ce point (2).

Le pouvoir législatif s'exerce sans contrôle. Cette situation n’est pas sans danger (3). Aussi est-il naturel

(1) Cas. Ch, crimin., 11 fructidor, an V, 18 fructidor, an V.

Cas. civ., 25 mai 1814, Cas. crimin., 11 mai 1833, S. 1833, I,

357. ; (2) Voir Cons. d'Etat, 23 mai 1901. D. 1902, III, p. 87. (3) Ce danger, M. Angleys dans sa thèse sur les garanties

LRO

qu'un ait songé à y remédier. Deux propositions de Loi ayant respectivement pour auteur M. Charles Benoist et M. Jules Roche ont vu le jour, elles tendent l’une et. l’autre par des moyens un peu différents à assurer la garantie des droits individuels en apportant des limites aux pouvoirs du parlement. La proposition Ch. Benoist demande la création d’une cour de justice composée de 8 juges nommés par décret rendu en conseil des ministres, et choisis sur une liste de 27 noms présentée par divers corps savants versés dans la connaissance du droit. Cette cour qui ne rendrait que des décisions d’espèce apprécierait la conformité de la Loi aux principes de la déclaration des droits de 1791 (1).

La proposition J. Roche diffère principalement ‘de la précédente en ce qu’elle ne crée aucun organe nouveau, elle donne simplement à la Cour de Cassation, toutes Chambres réunies, compétence pour juger la constitutionnalité de la Loi (2). — A ces deux propositions on peut faire toutes les objections générales que soulève le

régime du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité

contre l'arbitraire du pouvoir législatif le met en évidence : « I, est absolument certain que les Français. pourraient voir au premier jour des lois fussent-elles votées à une voix de majorité dans chaque Ghambre, supprimer complètement la liberté de conscience, la liberté de la presse; établir une religion d'Etat. anéantir la liberté du travail par l’organisation de syndicats obligatoires et de la grève obligatoire. . » Thèse, Chambéry, 1910.

(1) 28 janvier 1903, Ch. Documents parlementaires, S.'0., 1903, p.299;

(2) 28 février 1903, Ch., Docum. parlement., S. o., Ar

des Lois. Nous les avons sommairement passé en revue dans un chapitre précédent, Elles ne sont pas décisives, la preuve est dans le faitque les Etats-Unis s’accommodent parfaitement de ce système. Nous croyons que MM. Charles Benoist et Jules Roche commettent une erreur quand ils proposent d'insérer dans la constitution revisée le texte de la déclaration des droits de 1791 : outre que cette déclaration manque souvent de précision, il nous semble qu’elle ne correspond pas exactement aux conceptions juridiques de la société française du début du xx° siècle. Mais c’est là une erreur corrigible. — M. Larnaude déclare que notre tempérament national, les conditions politiques et sociales de notre pays, feraient peut-être obstacle à ce que cette institution, qui fonctionne à souhait de l’autre côté de l’Atlantique, donne chez nous d'aussi heureux résultats (1). Il doute fort que le prestige de notre magistrature soit assez grand pour que l'on s'incline facilement devant ses décisions (2). Il craint enfin que celte innovation ne trouble le fonctionnement du pouvoir judiciaire (3). ;

Ce danger est réel mais il peut être évité ; le moyen serait de reridre indépendant de l’ordre judiciaire la

Cour chargée d'apprécier la constitutionnalité des Lois

(1) Bulletin de la Soc. de législation comparée, 1902, p. 224.

(2) Id., p. 227.

(3) « Le pouvoir judiciaire serait vite désorganisé par le redoutable cadeau qu’on lui ferait. La politique n’y gagnerait pas grand’ chose et la justice y perdrait à coup sûr. » Revue des idées, 15 mai 1905.

Giraud 21

comme le sont actuellement les tribunaux administratifs vis-à-vis de cet ordre. La question de la conformité où de la non-conformité de la Loi à la constitution, comme celle de la validité des actes administratifs, ferait l’objet d’une question préjudicielle hors de la compétence du tribunal judiciaire.

Quelle que soit l’opinion que l’on ait sur Putilité de ces réformes, un point est hors de conteste : le juge français ue peut pas fairé échec à l'application de la Loi quand bien même elle serait entachée d'inconstitulionnalité. Sans en être absolument convaincu, M. Duguit consent à l'admettre (1), cependant il croit pouvoir affirmer que dans l’hypothèse où une réparation est due à raison du dommage causé par la Loi, les tribunaux sont certainement compétents pour statuer sur læ question d’indem- nité alors même qu’elle n'aurait pas été résolue par le législateur (2). M. Duguit se rend compte que l’ôn peut reprocher à sa théorie de renfermer une contradiction et il essaie de démontrer qu'il n’en est rien: « en permettant aux tribunaux de juger la demande d’indemnité fondée sur le préjudice occasionné par l'application individuelle d’une Loi ; on ne donne point aux tribunaux le pouvoir de critiquer l’œuvre du législateur... on ne peut invoquer ni par voie d'action, ni par voie d’exception l'illégalité d'une Loi formelle parce qu'elle émane d'un organe dont on ne peut critiquer les décisions

(1) Rev. du dr. public, année 1910, p. 648.

(2) Rev. du dr. public, p. 647.

devant aucun tribunal. Mais l’action en responsabilité est quelque chose de tout différent : elle implique le respect, l’acceptation de la Loi ; elle tend seulement à mettre à la charge du patrimoine collectif un préjudice qui a été occasionné à un patrimoine individuel dans l'intérêt de la collectivité » (1). Pourquoi les auteurs n'admettent-ils point la possibilité de cette action en responsabilité ? Cela tient à ce qu’ils sont encore domi-. nés par les idées désuètes de souveraineté et d'irresponsabilité de la puissance publique. Or la théorie de l'irresponsabilité de là puissance publique ne cesse de perdre du terrain, la jurisprudence du Conseil d'état en a fait justice. Reste l’idée de la souveraineté du législateur. Supposons qu'un monopole ait été établi non pas par une Loi, mais par le Gouvernement en un règlement, on n’hésiterait point à reconnaitre un droit à l'indemnité au profit des individus lésés, or « l'acte réglementaire et l’acte législatif ont une nature interne identique, si Papplication de l'un peut entraîner une responsabilité, il doit en être de même de l’autre (2). On adopte la solution contraire parce que l’on considère que le parlement est souverain, mais, déclare M. Duguit, la souveraineté n'existe pas et par conséquent le parlement ne peut pas posséder une souveraineté qui n’exisle pas. Dès lors il n‘y a plus de raison pour nier que l'acte législatif puisse engager de. plein droit la responsabilité de l'Etat.

(4) Rev, du dr: public, 1910, p. 648.

(2) Rev. du dr. public, p. 647.

Ces raisonnements sont fragiles. M. Duguit conteste la souveraineté du législateur qui, selon nous, fait ohstacle à ce qu'une autorité placée à côté ou au-dessus de lui puisse contrôler ses actes, comment expliquer alors la limitation partielle qu'il impose au pouvoir du juge en lui interdisant de refuser l'application d'une Loi contraire au droit ou à la constitution, tandis qu’il lui permet d'accorder des indemnités à raison de la Loi en dépit d'une volonté opposée du législateur? — Si on estime que le rôle du juge doit se borner à appliquer la Loi sans pouvoir la modifier ni la compléter (c'est le système auquel nous avons donné nos préférences en exposant nos raisons), il faut décider que la responsabilité de l'Etat ne peut être engagée par l'acte législatif | que dans la mesure où le ‘législateur a entendu qu'elle le soit. — Quant au rapprochement que tente M. Duguit entre la responsabilité naissant de la Loi et de l’acte réglementaire, il repose sur une erreur fondamentale. Le dommage causé par un règlement ne donne lieu à réparation que dans les deux cas suivants : 1° Quand une Loi à prévu cette réparation ; 2° quand le règlement a été l’objet d'une annulation à raison d’un vice qui compromettait sa validité. Mais un règlement légal, quelle que soit l'importance des dommages qu'il entraine, n'engage jamais de plein droit la responsabilité du patrimoine public (il faut mettre à part le cas où l'individu lésé est lié à l'Etat par un contrat — nous l’examinerons plus loin).

Ur la Loi n’est pas susceptible d'annulation, quelles que

soient les dispositions qu’elle renferme, les mesures qu'elle édicte ; du moment qu’elle réunit certaines conditions de forme à défaut desquelles elle n'existerait pas comme Loi, sa validité est certaine, dès lors elle doit s'appliquer dans les conditions prévues par.ses auteurs. Le juge sortirait du rôle que notre droit lui assigne s’il s’avisait de la corriger, d'y retrancher ou d'y ajouter.

C'est l'opinion générale des auteurs (1).

IT. Si le juge ne peut corriger ni compléter la Loi, il a le pouvoir de l'interpréter, en effet, il doit statuer même quand le législateur ne s'étant pas exprimé d’une façon claire et explicite, il y a doute sur le sens de la règle de. droit à appliquer. — Pour découvrir ce sens il interroge le texte lui-même, il examine les travaux préparatoires, il se refère aux précédents législatifs el aux principes généraux du droit. M. Hauriou se demande si, dans certains cas, le juge ne devrait pas accorder réparation du dommage causé par une loi malgré le silence du législateur en interprétant ce silence comme l'adoption implicite de la solution donnée dans des cas identiques dans lesquels il s'est exprimé formellement. — Certaines Lois

établissent des monopoles. « Ces Lois, dit M. Hauriou,

(1) Barthélémy, Rev. du dr. public, 1907, p. 97 : « En aucun cas, aucune juridiction n’est compétente pour allouer une indemnité réparative du dommage causé à certains particuliers par une loi soit matérielle soit formelle. Les juridictions ont pour missiou d'appliquer la loi non de la compléter ou de la réformer ». Id., Jèze, Cours de droit public, 1913, p. 214.

accordent en général des indemnités et ce n'est que justice, mais dans les cas où une Loi de ce genre n’en accorderait pas formellement, à notre avis si elle cache une opération spéciale et surtout si J’Etat en profite, la jurisprudence pourrait s’autoriser des précédents et des principes pour accorder l'indemnité. » Dans des cas donnés, le législateur a accordé des indemnités, dans des cas semblables il n'indique pas expressément comment il entend que la question soit résolue. Faut-il dire qu'il pe l’a point fait parce qu'il le jugeait inutile et qu'il estimait que son intention était suffisamment indiquée par ses décisions antérieures ? — C’est en ces termes que la question se pose. — Remarquons que M. Hauriou emploie un raisonnement a pari. Ce mode de raisonnement est dangereux. Il ne doit être utilisé qu'avec une grande circonspeclion. Il est plus logique de chercher à interpréter la Loi en se bornant à l'examen de ce que le législateur y a mis, que de faire appel aux dispositions d’autres Lois et do supposer que le législateur a entendu leur emprunter leurs solutions. — Pour qu’un pareil raisonnement fût plausible en l'espèce, il faudrait en premier lieu qu'il soit nettement établi que le législateur s'inspire d’un système d'ensemble et obéit à une conception générale. Or la pratique parlementaire que nous avons examinée s’est révélée imprécise et hésitante. — La première condition n’est donc pas remplie, Le futelle, il faudrait encore prouver que le cas donné est iden-

tique aux autres cas auxquels on prétend l’assimiler.

Cette identité n’est jamais complète: il est rare de trouver deux situations en tous points semblables. Il se peut que pour le juriste deux cas présentent des traits essentiels communs qui les font ranger dans la même catégorie. Mais le législateur n'est pas guidé exclusivement par la logique abstraite, il s'inspire de considérations politiques et sociales multiples, mille facteurs influent sur sa détermination. Rien ne dit qu’en telle circonstance il a entendu suivre la ligne de conduite qu’il avait adoptée auparavant dans des circonstances apparemment identiques. Comme le rôle du juge n'est pas de mettre de la cohésion et de l’harmonie dans le système législatif, mais d'appliquer la Loi en se conformant à l'intention de ses auteurs, il devra éviter ces rapprochements audacieux et risqués.

Enfin la réparation des dommages causés par la Loi n'est point une question de minime importance,.elle 1ntéresse les finances de l'Etat. Comment admettre que le législateur aitentendu la régler par prétérition et qu’il n'ait pas jugé utile de s'expliquer formellement. Reje-

tons donc l'opinion de M. Hauriou : la Loi peut ètre con-

sidérée comme complète alors même que la question de

la réparation des dommages qu'elle fait naître a été passée sous silence, le juge doit l'appliquer telle quelle et s'abstenir sous prétexte d'interpréter la volonté du législateur de l’altérer et de la déformer.

M. Michoud commet une erreur voisine de celle de

M. Haurivu. Selon lui le juge pourrait accorder des in-

demnités dans certains cas en s'appuyant non sur les précédents législatifs spéciaux, mais sur les principes et les textes fondamentaux de notre droit. « Il faut remarquer, dit-il, que si une Loi portait une réelle atteinte à l'inviolabilité de la propriété on devrait se demander, non pas si la Loi peut être complétée par l’adjonction du principe d'indemnité, mais si elle ne doit pas être interprétée dans le sens de ce principe, alors même qu'elle le passerait sous silence. Ce ne serait ni modifier la Loi ni refuser de l’appliquer : ce serait en rechercher l'interprétation dans les textes, fondamentaux, qui expriment l'esprit général de notre législation et auxquels le législateur est présumé se conformer toutes les fois qu'il ne dit pas expressément le contraire. Nous croyons que cette Loi autorisant l'Etat à s'emparer d'une propriété ne devrait être interprétée dans le sens d’un refus d'indemnité qu’en présence d’une volonté nettement manifestéé du législateur (1). » Cette opinion nous semble moins solide encore que la précédente. Que commandent les principes généraux du droit en la matière qui nous occupe ? — Il est difficile d'y répondre sans s’être livré à un minutieux examen préalable de la question, et la solution à laquelle on aboutit n’est point sûre de rallier tous les suffrages. Pour supposer que le, législateur a voulu adopter la solution dictée par les textes

fondamentaux, il faudrait prouver qu'il a eu {a vision

(1) Sirey, note, 1896, 2, 89.

très nette de cette solution. — D'autre part le législateur n’est pas lié par les textes fondamentaux, et les prin- cipes généraux du droit, et admettant que ces principes fussent catégoriques, on ne serait nullement autorisé à

dire qu’il a voulu s’y référer.