Sur le fond, il faut rappeler tout d'abord une observa

(1) V. C. d'Ét., 20 février 1891. S., 93, S, 18 et la note de M. Hauriou.— Chab- RBYBB, dans la Rev, génér. d'administration, 1891, t. II, p. 50.

(2) Ces services sont souvent imposés aux particuliers, et dans ce cas il faut distinguer entre les actes destinés à les imposer, qui sont des actes d'autorité, et les actes d'exécution des services, qui sont des actes de gestion. V. infrà n® 27.

14 L. MICHOUD

tion que nous avons déjà faite, et sur laquelle nous n'avons plus à insister (1). c'est que la théorie de la jurisprudence n'asseoit la responsabilité de TÉtat sur aucun fondement solide et qu'il ne peut appartenir aux tribunaux môme administratifs de prononcer une condamnation contre l'État en se basant uniquement sur une idée générale de justice et d'équité qu'aucun texte ne formule. On pourrait, il est vrai, rechercher si la base, que la jurisprudence n'indique pas, ne se trouverait pas dans le droit public, et si l'on ne peut pas faire découler, des principes généraux sur les rapports entre la puissance publique et les particuliers, une théorie de la responsabilité de l'État. C'est une recherche qu'il sera nécessaire de faire dès qu'il s'agira des actes de puissance publique proprement dits, et que nous ferons dans la dernière partie de cette étude. Disons dès à présent qu'elle ne peut aboutir à nos yeux qu'à des résultats négatifs, et qu'en conséquence, écarter les articles 1382 à 1386, c'est en réalité renoncer au seul point d'appui solide que Ton puisse trouver dans notre législation pour établir la responsabilité de l'État.

Heureusement, en ce qui concerne les actes dont nous venons de parler, il n'y a nullement lieu d'écarter ces textes. Tout le monde convient qu'ils sont applicables à l'État considéré comme personne morale de droit privé, et toute la question se résume à savoir si l'État doit être ici considéré comme tel. Or la réponse négative que fait ici la jurisprudence nous parait reposer sur une équivoque. On considère l'ensemble du service, on constate que c'est un service public, qu'il est institué dans un intérêt général et non uniquement dans l'intérêt patrimonial de l'État, et on en conclut que les actes qui s'y rattachent sont soustraits au droit privé. Mais ce n'est pas ainsi qu'il faut procéder. Pour savoir si l'État a agi comme personne morale, il ne faut pas envisager le but de l'acte, le service en vue duquel il a été accompli, il faut envisager sa nature. Si l'on procède autrement, on arrivera à un résultat fort simple mais inadmissible : on soustraira au droit privé tous les actes de l'État sans aucune exception, même ceux qui sont faits dans la gestion du patrimoine privé : est- Il) V. #i*prà, n» 3.

ce que ce patrimoine privé lui-même n'existe pas dans un but d'intérêt général? Est-ce que sa destination n'est pas d'accroître les ressources que l'État consacre aux services publics? La seule différence entre ce service et les autres, c'est que dans l'administration du patrimoine privé, l'Etat ne fait jamais que des actes de gestion. Bien que, même dans ce domaine, il se soit réservé certains privilèges, (tel que celui de ne pouvoir être contraint à un paiement forcé), il s'interdit en principe d'y agir par voie d'autorité; il s'y conduit toujours comme pure personne privée. Dans les autres services au contraire, il fait tantôt des actes de pure gestion, tantôt des actes de puissance publique. Mais de ce que ces divers actes sont l'œuvre d'un même service administratif, il ne s'ensuit nullement qu'ils soient tous soumis au même régime. Il faut au contraire soigneusement les distinguer les uns des autres. Les actes de puissance publique dans lesquels l'État invoque les droits de souveraineté qui lui appartiennent, restent tout à fait en dehors du cercle du droit privé ; si l'État, en les accomplissant, cause un préjudice à un particulier, c'est au droit public qu'il faut s'adresser pour savoir s'il y a lieu à réparation ; car c'est le droit public qui a la mission de déterminer les garanties données aux particuliers contre les abus de la puissance publique. Mais les simples actes de gestion, ceux que l'État, même dans un but d'intérêt général, accomplit sans avoir besoin d'invoquer sa souveraineté, sont en principe du domaine du droit privé. Nous en avons fait l'observation déjà à propos des contrats et du régime de la propriété ou des droits réels. Le droit public ne contient pas une réglementation détaillée de ces actes; il ne renferme à leur égard que des dispositions spéciales, dérogeant au droit commun. Ces dérogations s'expliquent par le caractère d'intérêt général du but poursuivi ; elles font de l'État, en ces matières, une personne morale de droit privé très privilégiée; elles ne l'empêchent pas d'y être une personne morale de droit privé à laquelle le Code civil sera applicable quand aucun texte spécial ne l'aura écarté.

27. Eu partant de ces principes, nous nous garderons de considérer comme soumis aux mêmes règles tous les actes accomplis par un même service public. Nous considérerons chaque acte en lui-même et nous déterminerons ses consé-

16 L. MICHOUD

quences d'après le droit privé ou d'après le droit public, suivant sa nature intrinsèque. Quand TÉtat exerce une indus trie monopolisée (postes, télégraphes, téléphones, tabacs, allumettes, etc.), les actes par lesquels il établit et défend son monopole sont des actes d'autorité ; il ne s'ensuit pas que les actes de fabrication, de transport ou de vente qui constituent Texercice même de l'industrie, présentent le même caractère. De même TÉtat fait au plus haut degré acte de puissance publique quand il recrute l'armée pour la défense du pays, quand il l'exerce, quand il conduit des opérations de guerre; il ne résulte pas de là que tous les actes de l'administration militaire soient des actes de puissance publique. Un ordre donné par le ministre de la guerre n'a point le même caractère juridique que l'acte du cavalier qui, en transmettant cet ordre, renverse un passant sur la voie publique; si Tordre donné a causé un préjudice, les conséquences en doivent être appréciées d'après le droit public ; mais le cavalier ne circulait pas sur la voie publique en vertu du droit de souveraineté qui appartient à l'État ; il y circulait comme aurait pu le faire n'importe quel particulier; son acte appartient au droit privé. Même distinction pour toutes les autres administrations; l'incorporation d'un marin dans la flotte n'a point le même caractère que l'acte du pilote dont la négligence occasionne l'abordage d'un bâtiment par un navire de l'État; la poursuite d'une contravention forestière n'a point le même caractère que la marque des bois en vue d'une coupe à effectuer. Quand l'État organise une exposition universelle, il fait acte d'autorité en expropriant s'il y a lieu les terrains nécessaires, en distribuant des récompenses, en prenant les mesures de police nécessaires pour le maintien du bon ordre ; mais il fait acte de gestion en recevant en dépôt les marchandises exposées, et en principe il doit être responsable de ce dépôt comme un particulier.

11 serait aisé de multiplier ces exemples. Le critérium que nous venons d'indiquer est le seul qui puisse permettre de déterminer avec précision la ligne séparative entre l'application du droit privé et celle du droit public. Sans doute les opérationsde Tadministration sont presque toujours complexes; on trouve, dans l'ensemble d'une même opération, des élé-

DB LA RESPOÎïSABILITÉ DE L'ÉTAT It

ments de gestion et des éléments de puissance publique. Mais il sera toujours relativement facile de déterminer à quelle catégorie appartient l'acte même qui a causé le dommage. Sans chercher à prévoir toutes les difficultés qui peuvent s'élever sur ce point, nous devons faire une observation qui nous paraît indispensable pour prévenir un équivoque. La faute peut se trouver dans Tacte d'exécution d'un agent inférieur ou dans un ordre supérieur donné à cet agent, ou enfin dans les règlements ou instructions qui organisent, d'une manière défectueuse, le fonctionnement général du service. Il ne faut pas croire que dans ces deux derniers cas la faute doive toujours être regardée comme découlant d'un acte d'autorité. L'ordre et l'instruction sont sans doute obligatoires pour les fonctionnaires de serv^ice ; mais il serait bien superficiel d'y voir toujours pour cela des actes de puissance publique : ce seront fréquemment des actes d'autorité analogues à ceux que les particuliers accomplissent vis-à-vis de leurs subordonnés. 11 en sera ainsi toutes les fois qu'ils n'auront pour objet que de faire fonctionner le service au mieux des intérêts pécuniaires de l'Etat ; ils ne cessent pas, dans ce cas, malgré leur forme impérative, d'être des actes de gestion. Ils ne perdent ce caractère que s'ils ont pour objet de maintenir les droits de souveraineté qui appartiennent à l'État.

Nous ajoutons, sauf à y revenir plus loin, qu'une des opérations administratives les plus importantes, cellequi consiste à exécuter un travail public, est soustraite au critérium précédent et placée tout entière, par des textes spéciaux, sous Tempire d'une règle unique on ce qui concerne les dommages qui peuvent en résulter. Mais c'est là une exception qui ne modifie en rien, pour les autres services, les principes généraux que nous venons d'analyser.

28. Avant d'examiner les objections qui ont été présentées contre cette théorie, il est important d'en déterminer les conséquences. Quand on se trouve en présence d'un acte auquel le droit privé est applicable, le texte à invoquer ne sera pas toujours, comme on est trop porté à le croire, l'article 1384 du Code civil. Il faudra soumettre l'État aux règles que nous avons établies ci-dessus à l'égard de la responsabilité civile

BXnjK DU DROn PUBUa — IV 2

18 L. MICHOUD

des personnes morales. Ce sera donc l'article 1382 qui sera en cause toutes les fois que Tacte émanera, non d'un préposé de rÉtat, mais d'un de ses organes ; et il faudra considérer comme organes de l'État tous les fonctionnaires investis du droit de prendre en son nom des décisions; en d'autres termes, tous les agents ayant qualité pour faire en son nom des actes d'administration proprement dits. L'Etat a pour organes non-seulement les Chambres législatives (qui font dans certains cas de véritables actes de gestion), et le chef de l'État, mais aussi les ministres, les préfets, les souspréfets, dans les limites de leur compétence respective, ainsi que tous les fonctionnaires investis, dans des matières spéciales, d'un pouvoir de décision propre (1). Au contraire les simples auxiliaires que rÉtat emploie dans la gestion de ses services, agents de préparation ou d'exécution de tous ordres, employés des bureaux, ouvriers de manufactures, agents des postes et télégraphes, etc., ne sont que ses préposés et l'engagent dans les termes de l'article 1384. D'autre part, l'État sera responsable, comme toute autre personne morale, dans les conditions fixées par les articles 1385-1386, du dommage causé par les animaux qui lui appartiennent ou par la ruine de ses édifices. Enfin, s'il s'agit, non d'un délit ou quasi-délit, mais d'une faute contractuelle, l'État sera responsable de cette faute d'après les règles particulières du contrat qui y a donné lieu.

A chacune de ses responsabilités il faudra appliquer ses régies spéciales, telles que nous les avons indiquées sommairement dans la première partie de cette étude. Quand la faute proviendra d'un organe direct de l'État, il n'y aura pas à exiger les conditions ordinaires de la préposition. Il suflîra que cet organe ait agi dans le cercle d'action qui lui est tracé, que la faute en d'autres termes constitue un acte de la fonction. Mais, cette condition remplie, il ne sera point nécessaire qu'il s'agisse d'un acte dans lequel le fonctionnaire est resté fidèle

(1) Nous ne parlons pas ici des fonctionnaires de Tordre judiciaire qui sont également des organes de l'État mais qui d'ordinaire agissent par voie d'autorité. V. sur la classification des agents de VÊtat et sur Timportance de la notion d'acte d'administration en cette matière le Traité de DroU administratif de M. Haubiou, 2«éd.,p. 184 et 221.

à r esprit de sa fonction ; l'Etat sera responsable, comme une personne morale ordinaire, même des fautes lourdes, des dois ou des délits proprement dits, à condition qu'il s'agisse matériellement d'actes de la fonction. Sur ce point nous sommes en désaccord avec le système généralement présenté comme étant celui de la jurisprudence ; mais nous ne voyons aucune bonne raison de soustraire sur ce point l'État au droit commun des personnes morales, et nous avons vu du reste qu'aucune décision positive n'a affirmé nettement le système contraire.

Lorsqu'à l'inverse la faute proviendra d'un préposé de l'Etat, il faudra exiger pour que TEtat soit responsable toutes les conditions qui sont nécessaires, en droit commun, pour établir la responsabilité du commettant. Il faudra donc qu'il y ait entre l'auteur de la faute, et l'Etat représenté par un de ses organes, les éléments du lien de commettant à préposé tels qu'ils sont déterminés par le droit commun. Il sera nécessaire que le commettant ait choisi le préposé et conserve sur lui un pouvoir de direction et de surveillance. En vertu de cette idée nous admettrons notamment, comme le fait la jurisprudence, que l'État ne saurait être déclaré responsable, en règle générale, des actes accomplis par les militaires, même dans le service. 11 manque en effet ici un des éléments essentiels de la préposition, le choix du préposé par le commettant. L'Etat ne pourra être déclaré responsable des actes des militaires que dans deux cas : l** lorsque le dommage résultera d'un ordre donné par une autorité militaire représentant directement l'État : dans ce cas on appliquera l'article 1382 ; 2*^ lorsqu'un militaire aura été préposé, par l'autorité supérieure, aune gestion particulière, par exemple à la garde d'une poudrerie ou d'un magasin à fourrages. Il y a alors accidentellement le lien de commettant à préposé qui ne se rencontre pas dans le service militaire considéré en lui-même. Nous appliquons cette même règle au militaire chargé de conduire, dans un service commandé, un cheval ou une voiture appartenant à l'État.

29. Quant à la situation de l'auteur même de la faute, elle sera également régie par le droit privé. En théorie par conséquent, il sera, qu'il s'agisse d'un organe ou d'un préposé, personnellement responsable de l'acte. La responsabilité

20 L. MICHOtJD

de TEtat ne détruira pas la sienne. Il pourra donc être poursuivi, même si son acte est resté conforme à Tesprit de sa fonction et ne va pas jusqu'à la faute lourde. Mais il faut ajouter de suite que c'est là de la théorie pure. L'Etat, en effet, n'excède pas ses pouvoirs en distinguant lui-même, parmi les fautes de ses préposés, celles dans lesquelles ceux-ci sont restés fidèles à l'esprit de leur fonction et en les prenant à sa charge exclusive. Si un commettant particulier ne peut agir ainsi, c'est, nous l'avons vu, parce que le tiers lésé pourrait souffrir au cas où le commettant se trouverait moins solvable que son préposé. Il peut y avoir entre le commettant et le préposé un arrangement sur la répartition finale de l'indemnité à payer ; seulement cet arrangement n'est pas opposable aux tiers. Or, l'État est toujours légalement solvable ; les tiers n'ont pas à se plaindre s'il assume lui-même la responsabilité encourue par le fonctionnaire, et dans ce cas ils n'ont plus intérêt sérieux à poursuivre ce dernier. Il n'y a donc pas de raison, malgré la solution théorique que nous avons donnée, de renoncer à la distinction si savamment élaborée par la jurisprudence entre la faute administrative et la faute personnelle. Elle est pratiquement assez satisfaisante, car elle permet d'écarter du fonctionnaire les risques inséparables de la fonction et de le mettre à l'abri de toute poursuite quand il n'a pas de faute grave à se reprocher.

30. Il nous reste à examiner les objections qui ont été soulevées contre notre système et à indiquer la direction suivie sur ce point par la doctrine et la jurisprudence étrangères. En ce qui concerne les objections, elles ont pour la plupart ce vice commun de supposer que l'Etat, dans les actes de ce genre, intervient à titre de puissance publique. Quand nous lisons dans l'article 1382 : Tout fait quelconque de thomme^ qui cause à autrui, etc., nous sommes tout disposé à reconnaître avec M. Laferrière (1), qu'il faut entendre par homme non pas la puissance publique mais « la personne privée, individuelle ou collective que régit le droit civil ». Nous reconnaissons aussi que les rédacteurs du Code avaient la volonté expresse plusieurs fois manifestée par eux, de ne tracer que

des règles de droit civil et privé! Ce que nous soutenons, c'est précisément que TÉtat agit ici comme personne privée et en conséquence rentre dans le cercle d'action du Code civil. Personne ne conteste que TEtat n'ait, au moins en certains cas, cette qualité ; nous l'entendons seulement autrement que ne le fait la jurisprudence.

D'autre part, il nous est impossible d'attribuer une valeur décisive aux différences de fait que plusieurs auteurs signalent entre la situation de TÉtat vis-à-vis de ses fonctionnaires et celle d'un particulier vis-à-vis de ses préposés (1). Il est bien vrai que l'État a un très grand nombre de fonctionnaires, qu'il ne peut les surveiller que de très haut, que pour quelques-uns d'entre eux il existe des dispositions légales qui enlèvent en partie à l'administration la liberté du choix ; mais qu'importe tout cela ? Si l'État a beaucoup de fonctionnaires, il a aussi de puissants moyens d'action ; il peut les surveiller tout aussi efficacement que pourrait le faire un particulier ou une société dirigeant une très grande exploitation, par exemple une grande compagnie de chemin de fer. Il serait du reste contraire à toute justice que la responsabilité d'une personne morale diminuât à mesure que s accroît son importance, sous prétexte que plus elle a d'employés, plus il lui est difficile de les surveiller. Quant aux dispositions qui restreignent la liberté du choix, comment l'État les invoquerait-il ? Elles sont son œuvre propre. S'il donne à certains fonctionnaires un droit à l'avancement ou un droit à l'inamovibilité, ce n'est pas dans l'intérêt particulier du fonctionnaire, c'est dans l'intérêt même de la fonction, parce que cela lui parait être le meilleur procédé de recrutement. Il fait ce que ferait un particulier qui, pour s'attacher ses employés, établirait parmi eux certaines règles d'avancement hiérarchique. Ce n'est pas une raison pour qu'il cesse d'en être responsable.

31. Reste une dernière objection, qui a été présentée avec beaucoup de force par M. Laferrière. Elle est tirée de la nature juridique du lien qui réunit le fonctionnaire à l'État. Ce n'est pas le lien de préposé à commettant; si on veut à toute force l'assimiler à un rapport de droit privé, il faudrait plutôt y

(1) Conclusions de M. David dans Vaffaire Blanco (D. 73, 3, 20). Laferrièbb, Loe. cit.

22 L. MICHOUD

voir le rapport de mandataire à mandant, c*est-à-dire un rapport qui n'entraîne la responsabilité du mandant que pour 00 qui a été fait dans les limites du mandat (art. 1998, C. civ.). Il résulterait de là que TÉtat n'est pas responsable des fautes de ses fonctionnaires, car il ne leur a certainement pas donné mandat de les commettre (1). Mais en réalité, le fonctionnaire n'est ni un préposé, ni un mandataire ; il est uni à l'Etat par un lien de droit public qui n'a pas d'analogue en droit privé ; il est donc impossible d'appliquer aux conséquences de ses actes les règles du droit privé.

Faisons observer d'abord que l'objection mènerait trop loin ; elle conduirait à écarter l'application des règles du droit privé même aux actes commis dans la gestion du patrimoine privé de l'Etat, car les agents de l'administration des domaines, qui sont chargés, pour la plus grosse part, de la gestion de ce patrimoine, sont bien des fonctionnaires comme les autres, faisant partie d'une grande administration chargée de plusieurs importants services publics. La réponse à l'objection se trouve du reste, dans les deux observations suivantes : 1® Les fonctionnaires investis du droit de prendre des décisions au nom de l'Etat, ne sont point les préposés de l'Etat, mais ses organes; leurs actes, considérés comme actes de l'État lui-même, l'engagent en vertu de l'article 1382, et non en vertu de l'article 1384. 2® Les employés auxiliaires des diverses administrations, bien qu'ayant avec l'Etat des relations d'une nature spéciale qui, nous en convenons, n'appartiennent point au droit privé, doivent être considérés comme ses préposés en ce qui concerne leurs fonctions de droit privé, La préposition, en effet, ne fait point l'objet d'un contrat spécial entre le commettant et le préposé. C'est une certaine situation vis-à-vis des tiers, résultant de ce fait que le préposé est chargé par le commettant de diriger ou d'exécuter pour son compte certaines affaires ou certains travaux ; le commettant est responsable du préposé à raison du choix qu'il en a

(1) L'analogie avec le mandat, indiquée par M. Laferrière uniquement pour démontrer que l'application du droit commun conduirait à l'irresponsabilité de l'État, est admise et développée par Bluntschli, dans son rapport au JurUtentag allemand. Il en tire comme conclusion l'irresponsabilité générale de TÊtat, mais avec certaines réserves. [Vertiandlungen det VI**» Juristentagn^ t. I, p. 46-47.)

fait et de la direction qu'il conserve sur ses actes; mais le contrat qui les unit peut varier sans que la préposition change de nature. Ce contrat est tantôt un louage de services, tantôt un louage d'ouvrage, tantôt un mandat; quelquefois il n'y a pas de contrat du tout : c'est par exemple un fils qui est placé par son père, ou une femme qui est placée par son mari à la tête d'une branche de leur commerce. L'État peut donc avoir des préposés sans être lié vis-à-vis d'eux par un contrat de droit privé. Tout se résume à savoir, étant admis qu'il s'agit de fonctionnaires nommés par lui et sur lesquels il conserve son droit de direction, si les affaires dans lesquelles il les emploie sont de celles qui peuvent faire l'objet d'une préposition; et il faut admettre l'affirmative dans toutes celles où le fonctionnaire n'a pas été chargé d'agir au nom de la puissance publique.

32. Si nous examinons, sur la question que nous venons de débattre, la doctrine et la jurisprudence étrangères, nous nous trouvons en présence des systèmes les plus divergents, et cependant nous pouvons nous convaincre que ceux de ces systèmes oui limitent le plus étroitement l'application du droit privé à l'Etat retendent encore plus que ne le fait la jurisprudence française. Les auteurs peuvent sur ce point se diviser en trois groupes : quelques-uns, tels que Gierke, en Allemagne, Meucci, en Italie (1), admettent d'une manière générale la responsabilité de l'Etat, d'après les règles du droit privé, dans tous les cas, sans distinguer entre diverses catégories d'actes ; nous n'avons pas à parler ici de leurs systèmes qui étendent la responsabilité plus que nous le faisons nousmêmes. Nous les examinerons dans la dernière partie de cette étude. — Un second groupe, celui qui parait à première vue se rapprocher le plus de la jurisprudence française, refuse au contraire en principe, d'admettre la responsabilité de l'État d'après le droit privé; il est représenté notamment en Allemagne par Bluntschli, en Italie par Gabba. Mais lorsqu'on examine de près la doctrine de ces auteurs, on constate qu'ils reviennent, au moyen des exceptions qu'ils formulent, non

(1) QiEBKB, (yp. eU., p. 748 et sniv. Meuoci, op. cit. y p. 341 et Buiv. Il faut joindre à ces auteurs Laurent, t. XX, n°* 418 et suiv. et plusieurs commentateurs du Code civil. Aubbt et Rau, t lY, n» 447. Demolombb, t. XXXI, n^ 637.

24 L. MICHOUD

point précisément au critérium que nous proposons, mais à une application assez large du droit privé à l'Etat. Ainsi Gabba, qui critique notre distinction avec une cerUiine vivacité, met à part, pour les soumettre au droit commun, les actes des régies de l'Etat, c'est-à-dire des services publics que rÉtat a assumés, non en vertu de sa mission essentielle, mais uniquement en vue de la commodité des citoyens, ou dans un but de gain, et il cite parmi ces services les postes, télégraphes, chemins de fer de l'État, poudres, sels, etc. Il met également à part les conséquences des actes contractuels accomplis par TÉtat, même en vertu de sa mission propre et essentielle. Bluntschli fait des exceptions analogues; il soumet au droit privé la responsabilité, à raison des dépôts judiciaires ou administratifs, à raison de la garde des objets saisis, à raison des établissements dans lesquels TÉtat gère des affaires de droit privé : postes, télégraphes, chemins de fer. Même dans cette opinion, par conséquent, la plus restrictive de la responsabilité de l'État que nous troxivions parmi les auteurs étrangers, la part faite au droit privé est plus grande que celle que lui accorde notre jurisprudence (1).

La plupart des auteurs, du reste, prennent, comme nousmême, pour point de départ la distinction entre le droit public et le droit privé. Le troisième groupe est représenté en Allemagne notamment par Zachariae, Primker, Lôning, Piloty ; en Suisse, par Ziegler ; en Italie, par Bonasi et Giorgi (2). Ces divers auteurs sont loin de s'entendre sur les résultats, les règles applicables soit en droit privé, soit en droit public, étant fort controversées. Ainsi, tandis que Zachariœ et Ziegler admettent la responsabilité même en droit public (pour des motifs propres à ce droit), Primker, Piloty, Giorgi, Giron la repoussent au contraire et Lôning ne l'admet qu'en faisant des distinctions multiples. Mais tous sont d'accord sur un point : c'est qu'il y a pour l'État deux domaines distincts, celui du droit privé et celui du droit public, et ils iixent entre

(1) Gabba. Loc, cit,^ p. 126 et 150. — Bluntschli. Loo, cit., p. 45.

(2) Il est également représenté en France, notamment par Labombiére, et en Belgique par Giron. Droit udminùtr. de la Belgique^ t. 1, n»» 2.30 et suiv. V. pour les divera auteurs cités au texte les monographies indiquées cidessus (no 1).

ces deux domaines une limite qui se rajpproche beaucoup de la nôtre quand elle ne coïncide pas absolument avec elle.

Voici, par exemple, comment s'exprime Primker, le rapporteur de la question au neuvième congrès des juristes allemands (1) : « La meilleure orientation pour la solution de la question se trouve dans la théorie de la double personnalité de rÉtat, qui distingue TEtat considéré comme fisc, en tant qu'il a des biens et devient par là même un sujet de rapports de droit privé, et l'Etat considéré comme gouvernement, sujet de droits de puissance publique. L'Etat se présente comme fisc lorsqu'il possède des propriétés foncières, des constructions publiques, des domaines, des forêts, des routes, des magasins de provisions, des armes, etc., lorsqu'il émet des emprunts, lorsqu'il tire de l'argent d'autres sources de revenus, notamment lorsqu'il fait le commerce du tabac ou du sel, établit une loterie, se fait entrepreneur de chemins de fer ou de télégraphes, fabricanti etc. , et fait conclure par ses fonctionnaires les contrats et actes juridiques nécessaires à l'administration, au développement, à l'utilisation de ces diverses administrations. Les droits de justice, police, surveillance, la souveraineté en matière financière et militaire, le droit de paix et de guerre, forment la notion de l'État dans son sens étroit, comme Gouvernement. Les fonctionnaires représentent l'Etat dans ces deux ordres de fonctions ; et s'ils causent à un tiers un dommage, c'est ou bien en agissant comme représentants des intérêts fiscaux et par là en enfreignant une obligation qui a sa racine dans le droit privé ; ou en agissant comme représentants de l'Etat-Gouvernement, et par là en enfreignant une obligation qui a sa racine dans ledroitpublic. » Cette distinction coïncide, croyons-nous, presque entièrement avec la distinction en actes de gestion et actes de puissance publique, qui est la nôtre. Celle-ci, que nous croyons, non point différente, mais plus précise, est du reste soutenue par un grand nombre d'auteurs. C'est par exemple celle de Piloty (2). Cet auteur distingue les

(1) VerAandl, der IX^^ Juristentagg, t. III, p. 28. La distinction se trouve dans un grand nombre d'auteurs, notamment Meybr. Lehrbueh de.^ dentée hen StaaUreeht», $ 149. Il faut joindre aux auteurs des monographies rappelées à la page précédente les auteurs cités par Mbter dans ce paragraphe.

(2) Loc. cit.y p. 263. Zachabi^ admet une distinction analogue. Mais il fait une classe t\ part pour les actes rentrant dans Texercice de IvLJuridwtio volon-

actes (l'autorité (Regierungshandiùngen), et les actes où l'État apparaît comme sujet de droit privé. La marque caractéristique des premiers, c'est qu'ils ne trouvent leur justification que dans l'autorité confiée au fonctionnaire (Amtsgewalt). Los exemples donnés par cet auteur (comme du reste ceux qui sont donnés par Primker dans le passage ci-dessus cité), montrent bien que dans sa pensée il faut examiner chaque acte dans sa nature intrinsèque, et non pas l'ensemble des actes confiés à un même service public. Ainsi, quand un dépôt judiciaire est ordonné par le juge, cet ordre est un acte d'autorité ; s'il est contraire au droit, la responsabilité qui en découle doit être appréciée d'après les règles du droit public ; mais, le dépôt une fois effectué, les responsabilités qui en naissent appartiennent au droit privé. Il en est de même de la garde des objets saisis ; la saisie est un acte d'autorité, non la garde. Giorgi distingue de même les actes accomplis yare imperii et les actes accomplis jure gestion is (1) ; et il fait observer que cette distinction coïncide avec celle qui consiste à distinguer l'État personne juridique et l'État puissance publique : « elle correspond, dit-il, à distinguer deux ordres de relations diverses entre l'État et les individus, et deux faces distinctes de la personnalité de l'État : relation de droit public, ou personnalité politique, quand l'acte accompli au nom de l'État constitue l'exercice de la puissance publique : relation de droit privé, ou personnalité juridique, quand l'acte n'est point l'émanation de la puissance publique ». Et il ajoute que le critérium répond à une idée scientifique : c'est au droit public à régler les garanties accordées aux citoyens contre les abus de pouvoir; c'est au contraire le droit privé qui doit s'appliquer à l'État quand il dépouille le droit de commander et développe son activité dans le champ des relations individuelles.

33. Si nous jetons un coup d'œil sur les jurisprudences étrangères, nous y trouvons à peu près les mêmes données.

tariUf V. loc. cU,, p. 620 et suiv. LÔning, loc. cii.t p. 93 indique comme trait caractéristique de la distinction le fait que, dans Texercioe de la puissance publique, TBtat se présente comme un pouvoir supérieur à la volonté duquel les particuliers sont obligés d*obéir, au lieu que, dans le cas contraire, l'État se met sur un pied d'égalité avec les personnes privées. (1) Loc. Ht., p. 165.

DE LA BBSPONSABlLITi DE L'ÉTAT 27

La jurisprudence allemande, très complexe, ne peut être utilement analysée, même d'une manière sommaire, dans le cadre de ce travail (1). Mais les divergences qu'elle présente n'empêchent pas qu'elle ne soit fidèle, dans son ensemble, à la distinction admise en Allemagne par la grande majorité de la doctrine. Elle distingue toujours, parmi les actes des représentants de l'Etat, ceux qui rentrent dans la sphère du droit public et ceux qui rentrent dans la sphère du droit privé (2). Les discussions ne portent même que très peu sur la question de savoir à quelle sphère appartient un acte déterminé ; elles ne commencent guère que lorsqu'il s'agit de savoir, dans chacun de ces domaines, quelles sont les règles applicables. Nous avons déjà vu qu'en droit privé, la responsabilité des personnes morales était fort discutée ; il en est de même de la responsabilité de l'Etat, en droit public ; mais on admet très généralement que ce n'est pas toujours d'après le droit public qu'il faut apprécier la responsabilité de l'État.

En Suisse, la distinction des deux domaines est également classique. Nul ne la met en doute dans la discussion de 1888 entre les juristes suisses ; tout le monde considère, notamment, comme applicables à l'État les dispositions du Code fédéral suisse sur les personnes morales exerçant une industrie ; et il ne semble pas qu'il ait jamais été proposé de faire rentrer dans le droit public la responsabilité découlant de cet exercice dans le cas où il serait monopolisé. La controverse porte principalement dans ce pays sur la responsabilité découlant des abus d*autorité ; nous aurons l'occasion d'y revenir.

Pour l'Italie, sans entrer non plus dans le détail, retenons seulement le témoignage de Giorgi : « Notre jurisprudence, dit cet auteur (3), incline manifestement vers ce système. En faisant un examen complet de ses décisions dans les cinq lustres qui ont suivi la publication du Code, on se convainc que la distinction entre les actes de gestion et les actes

(1) V. des indications nombreuses sur cette jurisprudence dans Lôning. Loc. cit., p. 77 et Buiv., 99 et suiv., 114 et suiv., et dans Gierkb, p. 788 et suiv.

(2) Saleilles. Théorie de l'oblig,, p. 364.

(3) Op, eit„ p. 161. — Cf. Cass. Turin, 16 mars 1883. S., 84, 4, 6. Cet arrêt considère comme appartenant au droit privé le dommage causé à un entrepreneur de travaux publics par les ingénieurs qui avaient la direction de ces travaux.

28 L. MICHOUD

à' imperium est le seul critérium qui ait réussi à prendre pied dans les décisions dos cours régulatrices. Elles ne s'accordent pas dans l'application ; les incertitudes ne manquent pas ; mais le critérium lui-même est affirmé avec tant d'insistance par les cinq Cours de cassation qu'on peut le considérer comme formant aujourd'hui, un Jus receplum ». Et il cite en ce sens de nombreux témoignages, auxquels nous devons nous borner à renvoyer.

La jurisprudence belge est celle qui se rapproche le plus de la nôtre. Un arrêt récent de la Cour de cassation belge, repousse l'application du droit commun à TÉtat à raison du dommage causé à un bateau par la fausse manœuvre d'un éclusier, en se fondant sur ce que le service de la navigation constitue un service public que l'État exerce à titre de puissance publique (1). Nous ne saurions admettre cette solution, la manœuvre de l'écluse étant, à nos yeux, un acte de gestion, malgré le but d'intérêt général du service et les pouvoirs de police qui peuvent d'ailleurs lui appartenir. Mais, considérée dans son ensemble, la jurisprudence belge elle-même étend plus que la nôtre l'application du droit privé à l'État. Elle l'admet pour le service des chemins de fer, bien qu'il n'y ait pas, en Belgique, de loi spéciale sur ce point (2); pour le service des travaux publics (3), pour celui des postes (4), pour les dommages causés par l'exploitation d'une manufacture d'armes (5), etc. Il ne serait donc pas exact de la présenter comme tout à fait conforme à la nôtre.

34. Si notre jurisprudence s'est montrée si peu Lirge dans l'application du droit privé à l'État, c'est en partie, croyonsnous, par suite des préoccupations nées de la question de compétence. On a voulu soustraire l'État à la juridiction des tribunaux civils, et on a pensé ne pouvoir arriver sûrement à ce résultat qu'en le déclarant soustrait h l'application du droit privé. Nous ne voulons pas examiner ici la question de

(1) Cass. belge, 3 mars 1892. D. 92, 2, 514.

(2) Cass. Cil. réunies, 27 mai 1852, et nombreux arrêts postérieurs, cités dans V Encyclopédie de Droit civil belge^de Beltjenb, t. III, sur l'article l.H84,n'>" 119 et suiv.

(3) Cass., 16 JHnvier 1888, ib., n» 111.

(4) Gand, 24 mai 1879, ib., n» 135.

(6) Liège, 16 juin 1887, ib., n» 133.

compétence dans ses détails. Mais on peut démontrer, à ce qu'il nous semble, que les deux questions ont été en général trop considérées comme intimement liées, et qu'en réalité elles sont au moins partiellement indépendantes Tune de Tautre. Sans doute, le système que la jurisprudence admet sur le fond entraîne l'exclusion de la compétence judiciaire (1). Mais la réciproque n'est pas vraie. Notre système est très conciliable avec l'admission de la compétence administrative et nous croyons qu'il y a de bonnes raisons de s'en tenir sur ce point aux solutions admises par la jurisprudence. Il n'est pas exact, en effet, que les tribunaux administratifs soient toujours incompétents pour appliquer à l'Etat les règles du droit privé. Ils ont souvent à y puiser, par exemple quand ils apprécient les contrats de l'État qui rentrent dans le cercle de leur compétence et qui, bien qu'en général dotés d'un régime spécial, restent en principe soumis aux règles du Code civil. Pour résoudre la question de compétence il ne suffit donc pas de regarder si les règles à appliquer sont prises dans le Code civil ou dans les lois administratives. Ce serait là une conception bien matérialiste et par trop simplifiée de la distinction entre le contentieux administratif et le contentieux judiciaire. Il faut, pour faire cette distinction, remonter au principe général de la séparation des pouvoirs, tel qu'il est formulé par les lois des 16-24 août 1790 et du 16 fructidor an III. La pensée qui ressort de ces textes, c'est le désir d'empêcher les tribunaux d'entraver la marche de l'administration dans l'accomplissement des services publics : défense de troubler les opérations des corps administratifs ; défense de connaître des actes d'administration de quelque espèce qu'ils soient. Il est tout à fait rationnel, quand on prend ce point de départ, de soumettre aux tribunaux administratifs l'ensemble des réclamations que peut occasionner la marche d'un service public sans se préoccuper préalablement du point de savoir si l'action est basée sur un acte de gestion ou sur un acte d'autorité. Sinon, les opérations du corps administratif, qui présentent presque toujours ces deux

(1) Rationnellement U entraînerait plus loin encore, jusqu'à l'exclusion de toute compétence juridictionnelle, et à la transformation de la demande d'indemnité en réclamation purement gracieuse. V. mprà, n<> 3, in fine.

ao L. MICHOUD

éléments intimement mélangés, pourraient se trouver constamment soumis à Texamen des tribunaux judiciaires dont on a, à tort ou à raison, redouté les empiétements. Il est vrai que la règle ne s'applique pas, en principe, aux contrats passés par rÉtat ; mais c'est que, dans ces contrats, il a volontairement accepté la compétence judiciaire par cela seul qu'il contractait ; et d'ailleurs, les exceptions à cette compétence sont si nombreuses, pour les contrats passés en vue des services publics, qu'elles en sont presque devenues la règle ; ce qui, nous semble-t-il, trahit Tinfluence latente sur le législateur des principes contenus dans les lois de 1790 et de Tan III. On a placé dans le contentieux administratif tous les contrats de l'Etat qui intéressent directement la marche des services publics, tels que les marchés de travaux publics et les marchés de fournitures. Il est donc tout naturel d'y placer aussi les actions basées sur les dommages causés aux tiers dans la marche de ces services.

Il y a du reste à cette attribution de compétence des avantages pratiques incontestables. Il est possible qu'un acte qui, à première vue, apparaît comme un acte de gestion, soit dû à des ordres ou à des instructions supérieures qui le transforment en acte d'autorité. Dans ce cas si on donne compétence aux tribunaux judiciaires, ceux-ci seront obligés soit de se dessaisir complètement, soit de surseoir à statuer jusqu'à ce que l'interprétation de l'acte administratif ait été donnée par Tautorité compétente. S'ils ne le font pas, ils pourront être dessaisis par un conflit. Il y a là des difficultés et des lenteurs possibles qui seront toujours préjudiciables aux parties. On les évitera partiellement en confiant la solution de l'ensemble de ces questions aux tribunaux administratifs.

35. Il ne nous reste plus, pour terminer cette partie de notre travail, qu'à nous demander si l'État ne peut pas, dans certains cas, encourir des condamnations pénales. Nous avons vu, à l'égard des personnes morales privées, que ces condamnations étaient tout exceptionnelles, mais étaient admises dans certains cas par des dispositions de lois positives. Sur ce dernier point, croyons-nous, il ne faut pas, comme en matière de réparations civiles, assimiler l'Etat aux personnes morales du droit privé. La question est en effet très différente.