D'APRÈS LA CONSTITUTION GRECQUE

Nous nous proposons, dans cette étude, de rechercher tout ce qui concerne le pouvoir gouvernemental en Grèce, et de développer toutes les théories qui s'y rapportent. Non seulement la théorie, mais encore la pratique, ont toujours considéré comme nécessaire la distinction entre le gouvernement et l'administration : l'un est l'idée générale, l'autre celle qui descend aux détails d'application. Analysons les actes du gouvernement : ils embrassent tout ce qui se passe dans rÉtat ; ils veillent à la conciliation des pouvoirs, en cas de désaccord; ils veillent à la publication des décrets (1), complément naturel de la loi ; ils veillent, dans les limites posées par la constitution, aux relations extérieures de l'État, à la nomination, à la révocation et à la surveillance des fonctionnaires, à la collation des grades et des décorations ; le commandement des forces de terre et de mer, le droit de déclarer la guerre, la proposition des lois, sont encore Tapanage du gouvernement. Pour se résumer, on peut dire que le pouvoir exécutif a pour but principal de donner à la vie publique son impulsion et son mouvement initial : l'intelligence des besoins sociaux, l'étude des voies et moyens pour parvenir à les satisfaire, le contrôle des jugements en matière criminelle par la prérogative de la grâce, voilà encore ce qui relève de lui. La réunion de tous ces actes, de toutes ces fonctions si dissemblables constitue le pouvoir gouvernemental, qui, dans les États représentatifs comme le nôtre, appartient au chef de l'État, c'est-à-dire toujours à un seul, unité nécessaire à cause

(1) h6sVK,StaattreclU,ii7. Zôpfl,— Staatrreokt, % 407.— Stahl. StaaUrecht^ WUlkerreoht, etc., p. 628. — Unqbb. Ô'sterr, privatreckt, % 2.

de la promptitude de décision qu'on est en droit d'exiger de toute autorité, quelle que soit la sphère d'action dans laquelle elle est appelée à se mouvoir (1).

Roi héréditaire et irresponsable, ou président responsable et électif, c'est toujours à un seul que doit être confié le pouvoir gouvernemental. Les exceptions à cette règle ne manquent pourtant pas : qu'on se rappelle le Directoire exécutif en France et, de nos jours, la République Helvétique ; mais le système de gouvernement à plusieurs têtes ne convient point à un pays libre. La distinction des pouvoirs, la responsabilité, la délimitati<Hi minutieuse des attributions suprêmes suffisent à faire éviter le danger de la dictature : l'exemple de la République Américaine est probant. L'exercice de tous ces pouvoirs, on l'appelle Gouvernement^ par opposition à V Administration^ qui, elle, a pour fin unique de mettre à exécution dans les plus petits détails ce que le gouvernement a résolu.

On voit donc combien Machiavel s'est trompé dans sa définition du gouvernement, lorsqu'il a dit que ce mot est synonyme de la personne même à qui appartient lé pouvoir exécutif. Le pouvoir souverain appartient à la nation, et sans aucune espèce de limite : l'usage seul du pouvoir, dont les bornes sont à l'avance tracées, appartient au chef de l'État. D'après nous, le mot « Gouvernement » n'a point d'autre sens que l'exercice unitaire du pouvoir suprême, exercice ayant principalement en vue les intérêts généraux de l'État : la réglementation compliquée et touffue des détails est le partage de V Administration (2).

Tempéré par la responsabilité qui pèse sur le pouvoir gouvernemental, soit sur la personne même du chef de l'État, soit sur celle de ses ministres, le système unitaire parait le meilleur : lui seul peut donner à l'accomplissement des principales fonctions de l'État la promptitude nécessaire. Ajoutez que les inconvénients du système sont encore modérés par l'existence parallèle d'un corps législatif, représentant la len- . teur de la pensée et de la volonté. Inconvénients et avantages

(1) Montesquieu. Etprit des Lois, livre XI, ch. VI. — De Tooqueyille, 1. 1, p. 13g.

(2) Saripolos. Droit constUviiotmel, 2« éd., g 202. — AnqHÉLOPOULOS. J>roit oojutUutionnel, 1. 1, p. 20.

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mis en balance, le gouvernement d'un chef unique est bien préférable à celui des collectivités, qui délibèrent en même temps qu'elles exécutent.

L'histoire nous enseigne que les gouvernements aristocratiques et oligarchiques furent les pires de tous, à cause de la suppression de toute responsabilité des gouvernants. Voilà pourquoi on a inscrit dans le gouvernement constitutionnel, qui n'est qu'un résumé d'éléments monarchiques, démocratiques et aristocratiques, le principe nécessaire d'un pouvoir unitaire, neutre, siégeant au-dessus de tout autre pouvoir: C'est la condition indispensable de l'existence d'un Etat libre. Les exemples de la Crète, d'Athènes, de Carthage et d'autres républiques ont bien fait voir qu'il était nécessaire de contrebalancer une autorité par une autre et de créer un gouvernement solide ; néanmoins quelques utopistes ont cru qu'en établissant un principe politique neutre on répondrait aux desiderata anciens, sans du reste songer à l'expérience politique nécessaire chez les citoyens, ni à la constante responsabilité des pouvoirs, deux conditions cependant indispensables. En eiïet, création d'un pouvoir neutre, établissement d'une monarchie héréditaire irresponsable, ce sont là d'insuffisants palliatifs s'il n'y a pas au-dessus de tout la vertu politique, résultat du respect des lois et de l'amour de la religion et de la patrie. Sans la vertu politique, aucun État libre ne peut en pratique se fonder : cela est surtout vrai chez la nation hellénique, qui n'a aucune tradition despotique.

Les anciens philosophes n'ont jamais cessé de prêcher Tunion de la politique et de la morale. Platon et Aristote appelaient même la morale « une science politique appliquée à la vie publique de tout État » ; voilà pourquoi Socrate appelait la politique : une fort belle vertu et un très grand art. Et, en effet, la différence entre la nature véritable d'une forme politique et son principe abstrait, distinction très judicieuse faite par Montesquieu, explique parfaitement l'intervention nécessaire de la morale (l). L'application bien entendue d'une bonne constitution et de bonnes lois ne se conçoit donc guère sans l'éducation politique et religieuse des citoyens :

(1) Saint-Gibonb. Eêsal sur la séparation de* pouvoirs^ etc., p. 27.

ce sont là des conditions indispensables, la constitution et les lois ne pouvant donner de fruits sans l'éducation politique (1).

Si Ion veut une preuve historique de la vérité de notre théorie, qu'on se rappelle la faiblesse manifeste de la république rétablie par Thrasybule, et qui devait ranimer la ville d'Athènes, tombée sous le gouvernement des Trente Tyrans. D'autres preuves se peuvent trouver dans l'histoire de Carthage et dans celle de Rome (2). Bref, les exemples concordants sont tellement nombreux, que l'on peut dire que la question ne se prête plus à une discussion sérieuse.

Toute constitution libre est donc, nous l'avons dit, fondée sur l'éducation morale et religieuse d'un peuple, beaucoup plus que dans une froide exposition de grands principes, qui resteraient lettre morte dans un Etat corrompu.

Passant maintenant du général au particulier, analysons les différents actes du pouvoir gouvernemental dans un Etat constitutionnel déterminé, que nous allons étudier à part.

Chez nous le Gouvernement, sous le titre du pouvoir exécutif, est confié à un chef suprême (3) : ce pouvoir, dans la pleine acception du mot, comprend le Gouvernement et l'Administration. Dans une acception plus restreinte, le pouvoir exécutif n'est pour nous que l'administration, à laquelle on joint l'autorité judiciaire.

Nous parlons maintenant du pouvoir gouvernemental : il a été institué pour rétablir l'accord entre les autres pouvoirs, par exemple entre le ministère et la Chambre ; la sanction s'opère de la manière suivante : changement de ministère ou dissolution de la Chambre, ou encore exercice du droit de grâce, qui permet de tempérer la sévérité parfois outrée de l'autorité judiciaire. On peut donc dire : que celui à qui la Constitution a donné l'initiative des lois, celui qui peut rendre

(1) DnvEBOïKB DK Haubanke. La politique oonsereatricej p. 29.

(2) Montesquieu. B»prit des Lois^ t. III, 1.

(3) Ici une remarque de termiDologie : par Gourernement nous entendons, dans le sens le plus restreint, le pouvoir exécutif suprême, par opposition, dans un sens plus étendu, aux pouvoirs gouvernemental, législatif et exécutif, ou, d'après d'autres, pouvoirs législatif, judiciaire et exécutif. Voy. Const. française de Tan VIII; BEBBlAT-SAINT-PErx. Ow. 9ur la charte canstit., p. 90.

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des ordonnances générales, celui-là non seulement règ^e, mais gouverne. Toutefois il n'a point en main l'administration, il se borne à nommer les administrateurs. Dans un Etat constitutionnel, le propre de la royauté consiste à gouverner, si par gouvernement on entend la réglementation générale de la machine politique et une participation générale, de très haut, au pouvoir législatif, judiciaire et exécutif. Voilà pourquoi on se tromperait si l'on pensait que régner ne signifie pas gouverner, dans le sens actif du mot.

Le pouvoir gouvernemental du Roi s'exerce par ce qu'on nomme les prérogatives de la couronne^ c'est-à-dire par cette autorité supérieure aux deux autres autorités, que la Constitution considère comme nécessaires à son propre fonctionnement. Ces prérogatives de la couronne sont : le droit qu'a le Roi de nommer et de destituer les ministres, le commandement des forces de terre et de mer, le droit de déclarer la guerre, de conclure des traités et des alliances, celui d'accorder les grades dans les armées de terre et de mer, la nomination et la destitution des fonctionnaires publics, l'élaboration des décrets, la proposition, la confirmation et la publication des lois, la convocation des Chambres, Touververture et la clôture des sessions, la suspension de ces sessions, la dissolution, la prorogation de TAssemblée, les droits de grâce et d'amnistie, le droit de battre monnaie.

L'ensemble de toutes ces prérogatives constitue ce qu'on appelle le pouvoir gouvernemental. Nous ne pouvons diviser ces divers actes en prérogatives et en droits : le droit ne peut exister sans la responsabilité et au contraire tous les actes que nous venons d'énumérer relèvent d*un chef inviolable et irresponsable^ par privilège et non par droit.

Ce sont donc simplement des prérogatives que nous venons d'énumérer, et non pas des droits, et cette distinction s'accorde avec le principe de la séparation du pouvoir gouvernemental, qui se trouve aux mains du chef de l'État, d'avec le pouvoir administratif. Ce principe est en vigueur dans la Grande-Bretagne et aux États-Unis d'Amérique, où la Reine et le Président gouvernent sans avoir l'administration.

Le pouvoir exécutif se divise donc, s'il est permis d'employé r

DU POUVOIR G0UVBRNEMB:NTAL BN GRÈCB 239

cette formule un peu bizarre, en deux sphères d'énergie : le pouvoir gouvernemental et le pouvoir administratif; — toutefois il est fort peu aisé de définir la distinction de ces deux sphères, d'en délimiter la ligne frontière. Il est donc intéressant de chercher quel est le véritable critérium qui puisse inciter à ranger tel acte du pouvoir exécutif dans telle ou telle catégorie. C'est la tâche que nous nous proposons.

L'utilité pratique de la distinction est très considérable, non seulement au point de vue des résultats qu'entraîne tout acte gouvernemental ou administratif, mais aussi parce qu'elle permet de connaître le domaine de chaque autorité publique : il y a donc là un intérêt à priori et uti intérêt à posteriori (1),

Analysons les fonctions du pouvoir exécutif : nous y trouvons naturellement les deux éléments qui existent dans tout organisme, la force motrice et la force obéissante, la tête et le bras.

La tête, c'est le gouvernement, le bras, c'est l'administration, qui n'est autre chose que l'assemblage des services publics qui exécutent les ordres venus d'en haut. La même relation qui existe entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif dans la sphère du gouvernement, existe aussi entre ce dermier et le pouvoir administratif, relation secondaire, relation de l'organe envers l'esprit. Ainsi on peut former une échelle de forces dont la plus élevée est la force consituante, ensuite une force secondaire, la force législative qui reçoit les ordres de la première, puis une force tertiaire qui règle les ordres de la deuxième, c'est la force gouvernementale, puis, en dernier lieu, la force administrative qui exécute les ordres de toutes les forces précédentes. Notons, transeundo^ que le mot « gouvernement » est pris ici dans son sens le plus restreint, c'est-àdire comme une partie du pouvoir exécutif, à l'opposé du sens complet du mot « gouvernement » qui comprend la participation d'un point élevé, à l'exercice des pouvoirs publics, c'est-à-dire des pouvoirs législatif, administratif et judiciaire.

(1) DUCBOCQ. Droit adminigtratif,, 6® éd., t. I, p. 61. — Tbollbt. Traité âe la hiérarchie adminUtratirey t. I, p. 165 et 182. — Rossi. Omrs de droit eimstitvtio^nnel, leçon 94. — RôNNE. Staatsrecht : PrevM monarchie. , 3» éd., t. I, S »2, p. 220. — Bluntschli. Allgemeines Staats^recht,, t. II, p. 112. — Babd et ROBIQUBT. La Conttitntion françaiie de 1815^ etc.

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Si on admet que le gouvernement se distingue de l'administration en tant qu'ayant une action plus générale, la surveillance suprême des lois constitutionnelles aussi bien que des lois ordinaires, on conclut facilement que le chef suprême seul, se trouvant à la tête de TÉtat, est destiné à exercer cette fonction. C'est pour cela que tous les États lui ont confié le pouvoir gouvernemental, seule solution permettant de combiner Tunité avec la rapidité dans l'exécution. C'est conformément à ces principes que notre constitution, en confiant dans son article 27 le pouvoir exécutif au Roi, le proclame inspecteur suprême de la chose publique, tant à l'intérieur de l'État qu'à l'extérieur. Du reste, cette clause de notre constitution de 1864 n'est qu'une simple copie de toutes les constitutions européennes. Le pouvoir royal est donc admis, mais la manière de l'exercer a été réformée par l'esprit moderne, qui rejette le gouvernement personnel et ne reconnaît que le gouvernement représentatif, l'exercice du pouvoir gouvernemental par le Roi, au moyen de ministres responsables.

L'essence même de l'idée de royauté, et sa reconnaissance positive comme couronnement de l'édifice politique, donne au mot régner le sens incontestable de gouverner^ présider l'État^ le diriger. Les anciens, ainsi que la science moderne, ont toujours donné ce sens à l'autorité royale, et c'est là-dessus que se sont fondées les tentatives dictatoriales et tyranniques. Pour l'histoire, les mots « gouvernement » et « royauté » ont le même sens. C'est en vain que Thiers soutenait que le « Roi règne et ne gouverne pas » ; cet axiome sert d'arme contre la royauté personnelle, mais dans la monarchie constitutionnelle le sens des mots n'est plus le même (1).

Quels sont maintenant les actes qui relèvent du chef suprême de l'État? Tout ici est encore une question de terminologie.

Si le sens du mot « gouvernement » consiste dans l'accomplissement des actes dont nous avons fait tout à l'heure la longue énumération, le Roi a besoin, pour exercer le pouvoir gouvernemental, de tout ce qui pourrait fournir les moyens de subvenir aux fonctions qui lui ont été confiées. Mais, condition

(1) Voyes deux articles de Thiebb dans le Natianàl (1846).

indispensable pour cet exercice même, il faut que la couronne jouisse de quelques prérogatives au moyen desquelles elle puisse avoir action sur le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire.

Voilà pourquoi le prince a des privilèges constitutionnels qu'on peut déconvposer ainsi : privilèges législatifs^ comme ceux qui sont rapportés dans les articles 23 et 36 de notre Charte^ privilèges gouvernementaux^ comme ceux des articles 31, 32, 34, 37, 38 et 40, dans lesquels se trouvent aussi les droits de souveraineté, et enfin privilèges judiciaires, comme ceux qui sont rapportés dans l'article 39. En d'autres termes, le Roi, qui est toujours considéré comme un personnage public, à rencontre des autres fonctionnaires chez qui la personnalité tout entière ne disparaît point sous le caractère public, le Roi, disons-nous, se présente sous un triple aspect dans un État constitutionnel, c'est-à-dire comme législateur, comme gouverneur, en prenant ce mot dans un sens que Ton comprendra bien, et comme modérateur de la sévérité des actes du pouvoir judiciaire. De ces trois rôles, celui qui prédomine, c'est, il faut l'avouer, celui de gouverneur, j'entends de chef du pouvoir exécutif. Les privilèges gouvernementaux du prince sont-ils les seuls qui lui appartiennent? Une bonne classification trouverait-elle dans le pouvoir exécutif confié au chef de l'Etat une quatrième attribution se distinguant nettement des trois autres que nous avons déjà mentionnées? Cette question, qui ne peut se poser que dans un droit public spécial et postérieur à tous les principes généraux qu'on vient de rappeler, demande une étude approfondie.

Notre constitution, en donnant au Roi, dans son article 27, le pouvoir exécutif, le lui a confié indivisible et complet en théorie, mais elle a restreint les conditions de son exercice , car le pouvoir exécutif, se divisant naturellement en gouvernement et en administration, s'exerce à l'aide d'un élément responsable, je veux dire à l'aide des ministres (art. 27) qui, de cette manière, se présentent comme le rouage principal de tout pouvoir émanant du Roi. D'où, la double définition qu'on peut donner des ministres, instruments légitimes du prince, servant à exercer les actes du gouvernement, d'un côté, et d'un autre, ses représentants pour exécuter les actes de

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radminisiration. Dans la sphère du gouTemement, les ministres complètent^ pour ainsi dire, en les faisant exécuter, les actes gouvernementaux du Roi ; dans la sphère purement administrative, au contraire, les ministres agissent de leur propre chef : ils agissent même alors, d'une manière indivisible, lorsqu'ils exécutent les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif responsable devant la Chambre. Tout ceci est incontestable comme théorie ; mais de quelle manière et par quels actes est provoquée l'action des ministres ? Je veux dire de quelle manière doivent-ils suppléer ou remplacer le Roi dans la sphère de l'administration ? Quel est le terrain de leur action ?

Puisque la politique est mise en exercice par des lois et des actes du pouvoir exécutif supérieur, principalement par des décrets, qui ne sont que la manifestation objective du pouvoir exercé par le souverain, nous concluons que le cercle de l'action ministérielle doit être réglé, ou par une loi, ou par un acte royal, c'est-à-dire par un décret, qui, en ce cas, portera le nom de décret administratifs par opposition au décret gouvernemeîitaL II se peut que les ministres exercent leur triple fonction (ordonnances, circulaires, instructions et arrêtés) afin d'exécuter un décret administratif on gouvernemental ou quelque autre acte du pouvoir législatif ou administratif (loi, arrêt judiciaire, etc.) ; mais en cela ils n'ont, pour ainsi dire, aucun droit d'impulsion sur la nature de l'acte qu'ils oxorcent, et dont le caractère découle do l'objet seul qu'on se propose de régler. D'ailleurs, nous avons vu, dans la définition de l'administration que nous avons donnée ci-dessus, que Faction des ministres ne se bornait pas seulement à l'exécution des actes administratifs du souverain, mais s'étendait aussi à l'application des ordres du gouvernement, — et je prends ici le mot gouvernement dans son sens le plus complet. On peut donc dire que les ministres administrent, il est vrai, jure proprio^ car la loi leur a confié l'exécution des actes du pouvoir législatif, celle des actes du pouvoir exécutif, mais le terrain sur lequel s'exerce ce pouvoir est toujours déterminé, réglementé par un ou plusieurs décrets généraux, ou par les actes propres du pouvoir exécutif irresponsable, ou encore par des décrets émanant expressément ou tacitement du pou-

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voir législatif et ayant, après la sanction, force de lois de rÉtat. Cette loi et ces décrets, qui déterminent le cercle d'action des ministres, pour Texercice de leur propre autorité, sont des actes administratifs ou gouvernementaux^ en tant • que l'objet qu'ils ont à régler est administratif (comme la délimitation des rivages, la transformation des sociétés, la réglementation du service militaire, l'organisation du service dos postes, etc.), ou au contraire d'ordre gouvernemental. Et voici une conséquence de ces distinctions : c'est que le Roi, provoquant l'exercice du pouvoir ministériel par des décrets ayant pour objet l'exécution de quelque loi naturellement administrative, ou par des actes propres, mais de la même nature que la loi, ne peut plus être considéré comme gouvernant, car le gouvernement n'intervient pas dans les questions d'intérêt tout à fait particulier. Voici quel est le véritable rôle du gouvernement : diriger directement ou indirectement les détails de lieu, de manière et de temps qui se réfèrent à l'application de la loi, naturellement administrative, et ensuite délimiter le cercle de l'action ministérielle par un décret. Le ministre est donc représentant du souverain, mais un représentant ayant de par la loi un pouvoir propre, autonome en ce qui concerne l'exécution, mais toutefois dans les limites tracées par le souverain représenté. Même dans le cas où les ministres appliqueraient une loi n'ayant aucun rapport avec quelque décret organique, ils ne laisseraient pas cependant d'être encore considérés comme représentant le souverain; ils agissent, il est vrai, librement, chacun dans sa propre sphère, mais toujours sous le contrôle royal, le souverain se réservant ainsi le pouvoir de restreindre ou d'étendre les bornes de leur action administrative par la promulgation de quelque décret administratif ayant en vue l'exécution de la loi, mal appliquée, à son avis, par le ministre.

Il est vrai que le caractère du ministre, comme représentant du chef de l'Etat, a son origine dans la loi, au moins en ce qui concerne son autorité administrative, autorité qui, détachée du Roi, a été donnée sans partage aux ministres ; spécifier l'étendue de cette autorité est du domaine, d'abord du pouvoir législatif, ensuite du chef de l'Etat, dont le devoir est de surveiller les fonctions ministérielles en tant qu'elles

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se réfèrent à Texécution de ses propres actes et de ceux du pouvoir législatif. Le Roi fait alors usage de sa puissance réglementaire toutes les fois qu'il voit l'action ministérielle restreindre, étendre ou altérer l'esprit des lois ou des décrets appliqués par le ministre.

Le pouvoir législatif, lorsqu'il élabore une loi de nature administrative, ne procède point comme le pouvoir royal qui, en raison de son triple caractère, est obligé de surveiller les détails d'exécution. Le pouvoir législatif n'entre point dans les détails de temps ni de lieu, ni dans les questions par trop particulières qui peuvent se poser à propos de l'exécution de la loi : au Roi seul il appartient de concilier l'intérêt général avec les intérêts des individus. Le seul moyen de restreindre la portée d'un acte ministériel illégal consiste dans la poursuite, par la Chambre, du ministre qui a abusé de son autorité : la seule sanction est donc une sanction répressive. L'on peut conclure de cette théorie que le pouvoir législatif, la Chambre et le Roi, l'une votant, l'autre sanctionnant une loi, ne peuvent nullement être considérés comme une autorité administrative : le Roi seul, comme chef du pouvoir exécutif, peut être considéré comme exerçant un pouvoir administratif (1).

Divisons maintenant les actes du Roi en actes administratifs et actes gouvernementaux, laissant de côté les actes judiciaires et législatifs. Des actes gouvernementaux du Roi relèvent le commandement des forces de terre et de mer, le privilège de conclure des traités, de déclarer la guerre, en général de représenter la nation à l'extérieur, les mesures de sûreté générale, telles que l'amnistie, etc., les rapports avec la Chambre, et enfin, les droits dit régaliens, je veux dire, le droit de battre monnaie, de nommer à des grades militaires, de décerner des décorations, de nommer les fonctionnaires civils, militaires ou ecclésiastiques, de les destituer, de les déplacer ou de leur donner de l'avancement. Tout cela forme l'élément gouvernemental du pouvoir réglementaire du Roi, pouvoir qu'on peut ainsi diviser en deux sphères d'action, celle du gouvernement à l'intérieur et à l'extérieur et celle de l'administration.

Définissons ce que nous entendons par pouvoir régUmen- (1) Voy. Tbollet, p. 176 et 177.

taire : nous entendons par là le droit d'appliquer par des décrets les lois de TEtat dans le cercle du gouvernement et dans celui de Tadministration (art. 35 de la Constitution). Les droits législatifs du souverain sont Tinitiative sur la présentation des lois, ou leur sanction et leur publication ; les droits judiciaires enfin se réduisent au droit de grâce. Après avoir ainsi déterminé quelles sont les trois catégories des actes du Roi, il en résulte par élimination, que tous ses autres actes sont administratifs (1). Le souverain agit toujours dans les limites que nous venons de tracer : au delà de ces limites, il transmet le pouvoir administratif aux ministres pour mettre ses actes à exécution. Ces principes suffisent à nous convaincre que les éléments du pouvoir administratif sont, non pas le pouvoir réglementaire gouvernemental, mais le pouvoir administratif dans lequel rentrent les actes spéciaux, tels que : instructions, circulaires, arrêts, ordres, défenses, nominations et destitutions, ou les deux éléments ensemble, comme chez les ministres, les préfets, les maires ou l'un des deux éléments seulement, comme chez le Roi, qui n'exerce que le pouvoir réglementaire sans avoir aucun droit aux actes spéciaux. Ainsi donc le pouvoir administratif en général est exercé par le Roi qui le transmet aux ministres ; ceux-ci de leur côté l'exercent puis le transmettent aux préfets, les préfets aux maires comme dernière étape de la hiérarchie administrative ; au contraire, le pouvoir réglementaire spécial exercé par le Roi dans tout l'Etat se transmet à chaque ministre pour la compétence spéciale et technique de son ministère, à chaque préfet pour sa préfecture, et à chaque maire pour sa mairie.

Quant aux ministres, ils n'ont pas de pouvoir réglementaire gouvernemental, ce pouvoir n'appartenant en principe qu'au Roi seul ; ils l'ont toutefois dans certains cas exceptionnels et indirects que prévoit l'article 6 de la loi du 3/15 avril 1833.

Voici la conclusion qui découle de ce que nous venons de dire : les décrets spéciaux sont naturellement gouvernementaux, car ils pourvoient aux intérêts généraux de l'État ; les décrets réglementaires au contraire appartiennent aux deux séries ; ils sont tantôt gouvernementaux, tantôt administratifs, car ils ont pour but de régler des questions qui rentrent, les

(1) DUGfiOGQ,p. Gl.

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unes dans la sphère du gouvernemeBt^ les autres dans celles de l'administration.

En résumé, le souverain, ou en général, le chef du pouvoir exécutif dans les Etats représentatifs, non seulement règne et gouverne, mais aussi surveille l'administration et lui prescrit la limite qu'elle ne doit point dépasser dans ses diverses fonctions.

Recherchons maintenant s'il y a une différence pratique quant aux résultats enlre les actes administratifs et les actes gouvernementaux du Roi. L'intérêt pratique de cette distinction, nous le trouvons dans le contentieux, qui ne se comprend que dans les actes administratifs spéciaux et qui est tout à fait en dehors de la théorie des actes gouvernementaux (1) ou de celle des actes qui relèvent purement de l'autorité judiciaire comme dans les questions de droits civils et politiques. Mais comme nous ne pouvons connaître les limites exactes qui séparent le gouvernement et Tadministration, il nous est impossible de tirer des conclusions précises sur les différentes questions du contentieux. L'un des derniers auteurs qui aient écrit sur ce sujet, Fuzier-Herman, plaide dans son ouvrage « De la séparation des pouvoirs », en faveur de la suppression de toute juridiction administrative et de Textension de la juridiction judiciaire à toutes sortes de différends quelle qu'en soit la nature.

Il résulte de tout ce que nous venons de dire que, cohformément à l'article 30 de la constitution, pour exécuter un acte gouvernemental important, il faut absolument le concours de deux éléments, l'un que l'application des prérogatives de la couronne rend irresponsable, l'autre au contraire responsable par le contre-seing du ministre compétent, dont le pouvoir complètement lié à celui du Roi ne peut avoir d'existence distincte que dans des cas spéciaux prévus par la loi.

La liaison étroite entre les actes du Roi et ceux de ses ministres est donc évidente, et dans le cas où les ministres sont de simples instruments immédiats du Roi dans l'exercice des prérogatives de la couronne, et dans le cas où ils sont représentants du souverain dans la sphère de l'administration à laquelle le chef de l'Élat ne participe, comme nous l'avons

(1) DUOBOCQ^ p. 62.

dit, qu'indirectement (1). Ainsi donc de la. généralité de la disposition de Tarticle 30 résulte le principe suivant : les ministres sont responsables au cas où ils ont apposé leur contre-seing sur un acte émané du pouvoir royal, que cet acte provienne du souverain comme chef du pouvoir exécutif, ou comme législateur (je fais allusion ici à la proposition et à la sanction des lois), ou comme organisateur du pouvoir judiciaire et comme modérateur suprême de la sévérité des juges. La responsabilité ministérielle existe encore à propos de ce qu'on pourrait appeler les actes négatifs du Roi; j'entends par là l'omission des devoirs imposés au chef suprême de l'Etat. Ces omissions, n'ayant actuellement besoin d'aucun contre-seing, entraînent la responsabilité du ministre compétent et même, le cas échéant, celle de tout le conseil. C'est la simple application d'un raisonnement par à fortiori : puisque les conseillers de la couronne sont responsables de l'exercice positif des devoirs du Roi, ils sont à plus forte raison responsables de l'omission de ces devoirs, ainsi que le dit du reste l'article 39 de la constitution. Ainsi donc, serait contraire à l'esprit de notre charte toute interprétation restreinte du mot « Roi », qu'emploie l'article 30, interprétation ne donnant au monarque que le caractère de chef du pouvoir exécutif seulement. En effet, voici ce qui prouve absolument que le mot « Roi » a été employé ici dans le sens le plus compréhensif : la disposition générale de l'article 30 précité est suivie de l'énumération de tous les privilèges royaux, tant législatifs et gouvernementaux, qu'administratifs et judiciaires.

Il n'y a, il est vrai, dans la constitution, au chapitre concernant les ministres, aucune mention de leur responsabilité dans les cas que nous venons de signaler; mais l'interprétation que nous venons de donner s'impose cependant d'ellemême. Outre des rapprochements de textes un peu arides, la raison à elle seule suffit pour convaincre que la constitution a bien été dans l'intention de présenter des barrières infranchissables contre tout usage abusif des privilèges si importants qui ont été accordés au chef de l'Etat. Ce serait presque

(1) Pb^vost-Pabadol. La France nouvelle. — Chateaubriand. La Monarchie suivant la charte, — LafesbiAbb. Coun de droit public et administratif, 2« édition, p. 46.

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une banalité de rappeler que du bon ou mauvais usage de ces privilèges royaux dépend la marche régulière de TÉtat.

L'article 29 de notre charte déclare la personne du Roi « irresponsable et inviolable » ; au contraire « ses ministres sont responsables ». L'inviolabilité découle naturellement de l'irresponsabilité, ceci n'a pas besoin de commentaire.

Dans tout État, nous l'avons vu, on a besoin de deux forces : une force conservatrice d'un côté, et une force progressive de l'autre; cette force conservatrice, c'est le principe d'irresponsabilitéy principe émané de la nature même du gouvernement constitutionnel à forme monarchique : au contraire, la responsabilité ne se conçoit bien que dans les États qui n'ont pas de Roi. L'irresponsabilité ne peut être supprimée sans que la nature de l'État constitutionnel soit très profondément altérée ; la fusion des deux principes opposés, le principe monarchique et le principe démocratique, impose une sorte de combinaison de ces deux idées opposées. Ainsi nous voyons que la monarchie absolue s'est transformée, tout en conservant quelques principes sans lesquels elle ne saurait exister.

V irresponsabilité est le reflet du vieil élément conservateur : elle existe, à cause de la nature mixte des constitutions modernes composées d'éléments hétérogènes et même tout à fait contradictoires en apparence.

Quelques auteurs ont essayé de donner une autre base rationnelle à l'irresponsabilité du chef de l'État ; ils ont distingué ici entre le pouvoir royal et le pouvoir exécutif, mais la distinction n'a pas de base sérieuse. La vrai raison de l'irresresponsabilité est celle que nous avons donnée plus haut ; elle résulte d'une transaction historique. D'autres ont essayé des explications plus ingénieuses, en se servant de la réduction à l'absurde, et n'ont pu aboutir qu'au sophisme.

On a été jusqu'à dire que, puisque les arrêts de justice sont exécutés au nom du Roi, il se pourrait que celui-ci, s'il venait à être condamné, fût dans l'obligation de se châtier lui-même. Ce sophisme résulte d'une pétition de principe, qu'il n'est pas nécessaire de démontrer, et qui se réfute elle-même.

Voyons maintenant quelles sont les conséquences de l'irresponsabilité ? La principale est l'inviolabilité de la personne privée du Roi et non de sa personne politique, autrement il serait

impossible à la nation, comme l'observe justement Delew dans ses Commentaires sur la constitution belge, de le déposer et de le remplacer par un autre. La base de ces deux principes, c'est indirectement la nature môme de la royauté et directement le principe anglais que le Roi ne peut pas faire le mal. « The King cannot do wrong. »

Cet axiome n'émane pas du gouvernement constitutionnel, comme on le croit en général, mais de la constante surveillance de l'opinion publique dans une nation monarchique, telle que l'Angleterre, qui contrôle continuellement les actes des divers pouvoirs, louant et blâmant tour à tour le bon ou le mauvais usage que la couronne a fait de ses prérogatives. Si le Roi est, dans un État constitutionnel, le chef politique, la nation est le pouvoir suprême, le dernier, et sans appel ; et c'est ce qui explique tout. Mais alors, à quoi bon, demandons-nous, la responsabilité des ministres à propos des actes du Roi ou des divers usages qu'il fait de son autorité gouvernementale? Quel est le sens de la responsabilité quand on admet le principe : the King cannot do wrong. Si le chef de l'État ne peut faire mal, comment ses collaborateurs pourraient-ils être coupables? D'où il suit que si l'on admet l'axiome anglais, il faut bien exempter les ministres de la responsabilité, et alors tout l'édifice constitutionnel de s'écrouler.

Il est préférable d'avouer la fausseté de l'axiome, qui n'est vrai que dans les Etats où les citoyens ont une grande vertu politique. Le peuple, sans cette vertu, ne saurait accepter la lutte contre la concentration des pouvoirs dans des mains irresponsables, car, les États monarchiques ne se conservent pas par l'ignorance et l'inaptitude politique des citoyens, mais par les traditions historiques d'un pays éclairé.

Passons maintenant à l'analyse des prérogatives de la couronne (1). D'abord, la royauté peut choisir ses propres conseillers, qu'on appelle ordinairement ministres (art. 31). Les ministres, nommés par le Roi, deviennent responsables de par la constitution (art. 29). Il s'agit maintenant d'examiner jusqu'à quel point s'étend leur responsabilité et sous quelles conditions, car cette question si importante ne laisse pas d'être encore contestée. Ici, une division en deux parties s'impose : responsabilité des ministres quant aux actes gouvernement

(1) Aucune prérogative de la couronne n'est absolue. De Lolme, ch. VII, p. 101.

BEVXnt DU DBOIT PUBUC. — IV 17

250 DU POUYOIB GOUVEBNB MENTAL EN ORBCB

taiLVj responsabilité dans les autres cas ; nous allons traiter ici la première de ces questions (1).

La prérogative royale du choix des ministres ne peut s'exercer utilement que si elle est d'accord avec l'opinion de la représentation nationale dont le chef irresponsable de l'État doit toujours suivre les tendances. Il y a, il est vrai, un tempérament à cette obligation : le monarque a le droit de dissolution ; néanmoins le Roi doit chercher à connaître l'opinion de la majorité de la Chambre pour pouvoir user heureusement de sa prérogative.

De l'union du pouvoir gouvernemental avec le pouvoir exécutif — et l'on sait le sens que nous donnons à ces mots — émane nécessairement le droit pour la couronne de choisir librement ses organes responsables, comme autant de roues du char royal se mouvant dans lorbite tracée par la constitution. Ainsi, ce droit, appartenant toujours au pouvoir suprême dans tout État, amène la nomination ou la destitution des ministres, par la simple révocation de leur mission, sous l'influence du jugement de l'opinion publique nationale, seul juge compétent du juste et de l'injuste en ces matières. Ainsi, ni la résistance légale, comme en Crète, ni la mort d'un archonte convaincu de trahison, ni l'assemblée extraordinaire de Florence, ni aucune autre institution ne sufGraient à empêcher l'imperturbable exercice du droit de destituer les ministres responsables, comme cela se produit aujourd'hui dans les États libres, dans lesquels le Roi, d'un côté, a la haute surveillance de la marche de l'État, et où, de l'autre côté, la Chambre possède un contrôle des plus actifs. La vigilance constante de l'opinion nationale à l'égard de tous les actes des pouvoirs constitutionnels, peut seule faire fonctionner sans danger un État représentatif, composé de forces qui se contrebalancent. 'En conséquence, ce n'est point dans de froides institutions politiques qu'il convient de chercher la sûreté d'un État, mais bien dans l'éducation morale et religieuse des citoyens.

A. N. Stoupis,

Professeur agrégé à la Faculté de droit de TUniversité d'Athènes et conseiller légal de l'État.

(1) Nous traiterons de la responsabilité des ministres pour les autres actes du roi dans un prochain article.

Be la re«ponsabllité de l'État * raifloo des actes d'autorité.

Sommaire. — 36. Exposé de la confusion faite par certains auteurs entre le dommage causé sans faute et le dommage résultant de faute. - 87. Réfutation. — 38. Application à l'État. Pouvoir législatif. —39. Pouvoir gouvernemental. — 40. Pouvoir administratif. En ce qui le concerne la question de faute peut se poser. — 41. n en est de même en ce qui concerne Tautorité judiciaire. — 42. Résumé des cas dans lesquels la question de &ute peut se poser. ~ 43. Doctrine de l'irresponsabilité de rËtat dans la jurisprudence. — 44. Atténuation que comporte cette doctrine.— 45. Systèmes qui admettent la responsabilité de l'État en la basant sur le droit privé. — 46. Réfutation de ces systèmes. — 47. Systèmes de droit public : a) L'État est responsable parce que les actes de ses fonctionnaires sont ses propres actes. Réfutation. — 48. b) Il est responsable parce qu'il manqueauz obligations générales qui lui sont personnellement imposées. Réfu* tation. — 49.0) Il est responsable parce qu'il impose aux particuliers le devoir d'obéir aux fonctionnaires. Il faut rejeter ce système au point de vue du droit positif français, mais en tenir compte au point de vue de la lèse ferenda. — 50. En droit positif, il faut admettre l'irresponsabilité de l'État. Dispositions légales qui dérogent à ce principe. — 51. Lois étrangères admettant dans certains cas la responsabilité de l'État. — 52. Examen de la question au point de vue de la lex ferenda. L'État doit, sauf exception, être responsable subsidiairement et seulement en cas de dol ou de foute lourde. ~ 53. Conclusion.

36. Il importe tout d'abord, quand on étudie la responsabilité de l'État à raison des actes d'autorité, de distinguer le dommage causé sans faute du dommage résultant de la faute d'un agent. La question du dommage causé sans faute est ici très importante et très pratique, les actes d'autorité de l'Etat ayant presque toujours comme conséquence d'imposer à des particuliers, dans l'intérêt général, des gênes, des entraves, des restrictions à leur liberté d'action et souvent une diminution du produit utile qu'ils peuvent retirer de leur propriété. De quelque manière que l'on tranche, dans les cas de ce genre,

(1) Voir les précédents numéros de la Bemui^ n» d'avril-juin, p. 401 et suiv.; n« de juillet-août, p. 1 et suiv.

262 L. MICHOUD

la question d'indemnité, ce n\»st point au principe de l'article 1382 que Ton doit la rattacluT ; les auteurs qui la traitent de cette manière s'exposent à des confusions fAcheuses, M. Laurent, par exemple, dans les développements qu'il consacre à cette matière (l),est loin d'être exempt de ce reproche. La confusion provient chez lui des idées, à notre avis erronées, qu'il professe sur la notion de faute en général. Pour lui, le vieil adage juridique d'après lequel celui qui ne fait qu'user de son droit ne commet aucune faute [Neminem lœdit qui suo Jure utitur), est tout à fait inexact. Pour savoir s'il y a délit ou quasi-délit, il ne faut pas regarder si l'autour de Tacte a excédé son droit, mais uniquement s'il a lésé le droit d'autrui. L'article 1382, par exemple, pourra être appliqué au propriétaire dans ses relations avec les propriétaires voisins, toutes les fois qu'il aura lésé leurs droits, sans qu'il puisse répondre qu'en le faisant il n'a fait qu'user de son propre droit (2). Appliquant ce principe à l'État, Laurent est amené à déclarer que l'État est responsable toutes les fois qu'il commet une lésion d'un droit, alors même que son acte est légitime : « On dit que le gouvernement agit comme pouvoir politique, qu'il fait ce qu'il a le droit de faire ; que par conséquent il ne peut pas commettre un délit, c'est-à-dire un fait illicite. Nous avons d'avance répondu à l'objection. C'est faire une fausse application de l'adage que celui qui use de son droit ne fait tort à personne ; il faut y ajouter cette restriction : pourvu qu'en usant de son droit on ne lèse pas le droit d'autrui. Le propriétaire a aussi un pouvoir absolu de jouir et de disposer, et c'est de lui qu'on a dit qu'en usant de son droit il n'est pas tenu de réparer le dommage qu'il cause. Or, nous venons de dire que le propriétaire est responsable dès qu'il lèse le droit d'autrui. Il doit en être de même de l'État (3). » Laurent excepte seulement de la règle qu'il pose les cas dans lesquels le dommage est causé par certains pouvoirs, qu'il considère comme irresponsables pour des motifs divers. Ces pouvoirs placés hors du droit commun sont, d'après lui : le pouvoir législatif, le pouvoir

(1) T. XX., n^ 418 et suiv.

(2) V. les n«* 408 et 416.

(3) No 420.

gouvernemental quand il prend des arrêtés généraux, enfin le pouvoir judiciaire (1)*

37. Cette théorie, qui fait rentrer dans la notion générale de quasi-délits des actes qui en paraissent fort éloignés (par exemple l'expropriation et les dommages résultant de travaux publics), nous semble tout à fait inadmissible. Elle part de ridée que Ton peut léser le droit d'autrui sans excéder son propre droit, et c'est en cela que consiste Terreur. Ce critérium, dit avec grande raison Meucci(2), est basé sur la supposition que Tusage de mon droit peut conduire à la lésion du vôtre, ce qui signifierait que cet usage n'est pas légitime, c'està-dire qu'il ne constitue pas un droit. » La vérité est en effet que je ne blesse votre droit que lorsque je sors des limites légales assignées au mien. Aucun droit n'est absolu (comme Laurent lui-même en fait la remarque dans un autre passage) (3). Le droit de propriété, par exemple, n'existe que limité par les diverses dispositions qui protègent le droit des voisins ou l'intérêt général. Le propriétaire qui lèse le droit des voisins ne se borne donc pas à user de son droit ; en réalité il sort du droit limité qui lui appartient ; s'il n'en sortait pas, il causerait peut-être un préjudice, mais il ne léserait aucun droit ; en sorte qu'il reste vrai de dire : neminem lœdit qui suo jure utitur. Il peut être délicat de déterminer exactement le point où se trouve la limite de mon droit; mais ce qui est certain, ce point une fois déterminé, c'est que là et non ailleurs se trouve aussi la limite du droit du voisin (4).

38. Ce qui est vrai des particuliers est également vrai de l'Etat. Seulement l'Etat a des droits très étendus, grâce auxquels il lui arrive, bien plus fréquemment qu'à un particulier, de causer un dommage sans excéder son droit, et par conséquent sans commettre de faute. Une conséquence particulière-

(1) No» 418, 430 et 444.

(2) Op.oU.,]^. 390.

(3) No 417.

(4) SouKDAT. T. I, n* 425. — Fromageot, p. 74. Ce dernier auteur cite plusieurs législations positives qui posent tn termes e.\près, le principe que l'exercice régulier d'un droit ne peut constituer une faute. (Code autrichien, § 1305. Code saxon, I 118. Landrecht prussien, 1, VI; § 30). V. dans le sens de Laurent une brochure spéciale de M. Peov. Palazzo : Teoria delUt rtiqHmsahiUtà virile dello Stato par gli atti legali del potere (Palerme, 1889).

264 L. MIOHOUD

ment importante à tirer de cette notion, c'est que, dans notre organisation constitutionnelle tout au moins, la question de responsabilité pour faute ne peut pas se poser à Tégard des actes du pouvoir législatif. Il est strictement vrai de dire que le législateur ne commet pas de faute au sens juridique du du mot, parce que son droit est sans limite d'ordre constitutionnel ou légal. Sa responsabilité reste toujours d'ordre purement moral, et ne peut donner lieu à aucune condamnation pécuniaire, pas plus contre TÉtat lui-même que contre les personnes qui ont participé à la délibération législative. Il en résulte qu'en présence d'une loi blessant des intérêts privés, même d'une manière tout arbitraire, devant une loi tracassière, injuste, contraire aux principes généraux de notre droit, le juge ne pourra jamais s'appuyer sur Tidée d'une faute de l'État pour accorder une indemnité aux victimes du préjudice (1). La question d'indemnité reste toujours une simple question d'interprétation de la volonté du législateur lui-même ; il n'appartient qu'à lui d'apprécier si le sacrifice qu'une loi impose à Tintérêt privé dans l'intérêt général est assez lourd pour qu'il soit bon de le compenser par une indemnité pécuniaire. C'est un principe que la jurisprudence a souvent appliqué aux actes législatifs ayant pour objet, soit de supprimer un monopole existant, soit de prohiber ou de limiter l'exercice d'une industrie. En fait, dans les cas de ce genre, le législateur a souvent réservé lui-même aux intéressés un droit à l'indemnité (2) ; mais toutes les fois qu'il ne l'a pas fait, la jurisprudence s'est toujours refusée à reconnaître ce droit à leur profit (3). On peut seulement se demander, en restant sur

(1) Le légÎBlateur a sans doute robligation générale, dont nous parlerons plus loin à propos de l'autorité administrative, d*apporter dans l'exercice de sa souveraineté une certaine prudence à ne pas blesser inutilement les intérêts privés. Mais la faute qu'il commettrait en manquant à cette obligation, reste, faute de sanction, hors du domaine juridique.

(2) Parexemple, dans laloidul^^mai 1822, supprimant des distilleries à Paris (V. Gons. d*Ét., 15 mai 1874. Lbbon, p. 451) ; dans la loi du 18 juillet 1860, supprimant le monopole des courtiers de marchandises; dans celle du 2 août 1872, supprimant des fiibriques d'allumettes pour l'établissement du monopole de rÉtat

(3) V. par exemple, C. d*Et. 4 avril 1879 (Lebom, p. 284); refus d'une indemnité à un imprimeur à raison du décret-loi du 10 septembre 1870, qui avait rendu libre Texercice de cette profession.

DE LA BBSPONSABILITÉ DE L^ÂTAT 256

ce terrain du droit positif, si dans certains cas la volonté du législateur ne doit pas s'interpréter dans le sens d'une indemnité, alors même qu'il ne s'en est pas exprimé formellement (1). Les difficultés de détail qui peuvent s'élever sur ce point doivent rester en dehors de notre étude. Nous n'avons pas non plus à rechercher les principes auxquels doit s'attacher le législateur dans la détermination des hypothèses qui peuvent donner lieu à indemnité. Mais nous devons faire observer que la question de responsabilité pour faute pourrait au contraire se poser, à l'égard du pouvoir législatif comme à regard des autres pouvoirs de l'État, dans les constitutions qui admettent, comme celle des États-Unis, une limite constitutionnelle aux pouvoirs du législateur, et qui placent cette limitation sous la sauvegarde de l'autorité judiciaire. Dans ces constitutions les principes admis sur la responsabilité de l'État à raison des fautes contenues dans les actes d'autorité devraient s'appliquer à l'hypothèse du dommage causé par une loi inconstitutionnelle.

39. Ce que nous venons de dire du pouvoir législatif est vrai du pouvoir gouvernemental, si l'on admet, avec la jurisprudence et la majorité des auteurs, que l'acte gouvernemental est placé dans une région supérieure, distincte de celle où se meut l'action administrative, et inaccessible aux tribunaux d'ordre administratif aussi bien que d'ordre judiciaire. Dans ce système, l'acte gouvernemental ne peut constituer une faute engageant juridiquement la responsabilité pécuniaire de l'État. Le Gouvernement ne sera responsable que devant les Chambres, et il appartiendra à celles-ci de décider des conséquences de l'acte au point de vue de la responsabilité de l'État comme à tous les autres points de vue. L'indemnité, s'il y en a une, sera donc toujours volontaire de la part de l'État ; s'il y a une faute, aucun tribunal n'a qualité pour l'apprécier, ce qui aboutit au même résultat que si la faute n'existait pas. Ce n'est pas ici le lieu de discuter cette doctrine. Nous l'avons combattue, il y a (fuelques années, dans une dissertation spéciale ; nous avons cherché à démontrer que le Gouvernement et l'Administration

(1) C'est ce que paraît admettre la jurisprudence allemande, d*une manière assex générale (V. Gibeke, op. rit., p. 801, note 1, et p. 808, note 1).

256 L. MICHOUD

n'étaient pas, dans notre constitution,dcux pouvoirs distincts, et que les actes gouvernementaux étaient soumis aux mêmes principes juridiques que les actes administratifs (1) . Dans le système que nous avons présenté, les actes gouvernementaux doivent être, à tous égards, et par conséquent au point de vue de la responsabilité de rÉtat, assimilés non aux actes du pouvoir législatif, mais à ceux de l'autorité administrative dont nous avons maintenant à parler (2).

40. En ce qui- c(mcerne cette autorité, nous ne rencontrons plus, pour l'appréciation de la faute, l'obstacle préjudiciel qui protège contre tout examen contentieux les actes législatifs. La question de faute peut se poser. Mais il s*en faut de beaucoup que toute question d'indemnité soulevée par ses actes se ramène à une question de faute. Elle accomplit fréquemment des actes qui causent des dommages à des particuliers, et à raison desquels la loi admet ou repousse le principe d'une indemnité sans examiner s'il y a eu faute ou non. Les exemples en sont trop nombreux et trop connus pour qu*il soit utile de les énumérer ici. Comme pour les actes législatifs, la question d'indemnité se tranchera, en ce qui les concerne, d'après les dispositions spéciales de la loi : dans certains cas il est permis à l'autorité administrative d'imposer de lourds sacrifices aux particuliers sans leur donner de compensation (3) ; dans d'autres ses droits sont subordonnés à l'obligation de payer une indemnité (4). La question de faute ne se posera que dans

(1) AntuUei de t Emeignemewt êupérienr de Grenoble, t, I.

(2) Les arrêts qui repoussent les actions en responsabilité dirigées contre l'État à raison des actes du Gouvernement (notamment pour les conséquences d'actes diplomatiques et les faits de guerre) s>ont très nombreux. Nous nous dispenserons de les citer dans ce travail, la fin de non-recevoir admise par la jurisprudence les rendant étrangers à la théorie de la foute.

(3) On admet, par exemple, que les'dispositions réglementaires qui modifient l'exercice d'une industrie ne donnent pas lieu à indemnité au profit des industriels à qui un dommage est causé. C. d'Ét., 30 juin 1859, D., 60, 3, 10 (suppression du monopole des bouchers de Paris) ; 14 juillet 1859, D., 68, 3, 44 (règlement préfectoral suspendant sur une route la circulation des voitures de roulage) 20 janvier 1882, Lebon, p. 77 (établissement aux halles de Paris de la liberté du factorat).

(4) 11 en est ainsi notamment dans tous les cas où Tautorité administrative impose des sacrifices à la propriété privée dans Tintérêt de rexécutioti des travaux publics. Il y a dans ce cas action en indemnité pour dommage et non pour foute. V. infrà, n» 50.

deux cas : d'abord quand l'acte administratif d'où provient le dommage est illégal, soit qu'il dépasse les pouvoirs de son auteur, soit qu'il ait été accompli sans les formalités exigées par la loi ; ensuite quand l'auteur de l'acte, sans sortir de la légalité, a fait, par dol ou négligence, un mauvais usage des pouvoirs qui lui étaient confiés. Le premier cas répond évidemment à la notion de faute telle qu'on l'admet en droit privé. Pour le second cas, on pourrait croire à première vue qu'il n'en est rien, l'auteur de Tacte n'ayant pas dépassé son droit. Mais il faut observer qu'en dehors de la faute qui consiste à dépasser son droit, et à empiéter par là même sur le droit du voisin, la faute peut encore consister en droit privé à manquer à une obligation conventionnelle ou légale. Il y a faute, non seulement quand on dépasse son droit en faisant ce qu'on n'a pas le droit de faire, mais aussi quand on ne fait pas ce qu'on a l'obligation défaire. Les particuliers sont soumis notamment à l'obligation légale générale d'apporter dans leur conduite une certaine prudence, une certaine diligence à ne pas causer de dommage à autrui (1). En théorie, les représentants de l'Etat ont certainement de même l'obligation générale de ne pas diriger les affaires publiques de manière à imposer aux particuliers des sacrifices inutiles aux intérêts dont ils ont la garde ; il y a donc, en théorie, faute de leur part à manquer à cette obligation comme il y a faute à dépasser matériellement leur pouvoir ; et ils peuvent commettre cette faute, comme celle qui consiste à exécuter un acte illégal, soit par dol, soit par négligence. Il ne faut pas conclure du reste de là que les fautes de cette dernière espèce doivent être nécessairement assimilées aux fautes consistant dans l'illégalité de l'acte. On peut fort bien concevoir que l'on donne à certains tribunaux le droit d'apprécier les actes administratifs au point de vue de leur légalité, et qu'on leur refuse l'appréciation infiniment plus délicate de leur opportunité et de leur prudence. Tout ce que nous faisons remarquer ici, c'est que dans un cas comme dans l'autre, la question de faute peut se poser.

(1) V, Fbomaoeot. Op, cit., p. 65 et suiv. La respongabilité découlant de cette obligation s'applique sans aucun doute aux fonctionnaires quand il E'agit, non d'actes d'autorité, mais d'actes de gestion ; et les exemples de responsabilité de rÉtat citées plus haut (n<^ 22 et 23) renferment beaucoup de cas de ce genre.

268 L. MICHOUD

41. En ce qui concerne Tautorité judiciaire, il peut y avoir également dommage résultant de faute et dommage causé sans faute. Les observations qui précèdent lui sont applicables. II y a faute par exemple dans une arrestation illégale ; il y a faute aussi, au moins théoriquement, dans une arrestation légale mais insuffisamment motivée ou prolongée sans nécessité. Mais pour Tautorité judiciaire il y a, à l'admission d'une responsabilité effective de TEtat, une difficulté nouvelle résultant du principe de l'autorité de la chose jugée. Ce principe met obstacle à ce qu'on remette en question sous forme d'action en responsabilité ce qu'on ne peut remettre en question directetement en demandant la réformation ou l'annulation de la sentence. Il y a donc là une fin de non-recevoir possible analogue à celle qui existe pour le pouvoir législatif et à celle que la jurisprudence admet pour le pouvoir gouvernemental. C'est que dans sa sphère, Tautorité judiciaire est, elle aussi, souveraine, ce qui écarte, dans le cas où cette souveraineté peut être invoquée, toute possibilité d'établir une faute. La responsabilité de l'Etat ne peut donc se comprendre que lorsqu'il s'agit d'une sentence contre laquelle est possible une voie de recours ordinaire ou extraordinaire, et comme accessoire de cette voie de recours.

42. Les observations que nous venons de faire délimitent la matière que nous devons traiter dans les pages suivantes. Elle se réduit à l'examen de la responsabilité de l'Etat à raison des dommages causés soit par l'autorité administrative (que nous considérons comme comprenant l'autorité gouvernementale], soit par l'autorité judiciaire, mais à cette double condition : 1" qu'il s'agisse d'actes d'autorité, impliquant non une simple gestion, mais l'exercice des droits de souveraineté qui appartiennent à la puissance publique (1) ; 2® que le dommage résulte d'une faute, c'est-à-dire soit d'une illégalité commise par le fonctionnaire, soit d'un exercice imprévoyant ou inopportun de son pouvoir. La question étant ainsi posée, nous croyons qu'en principe elle doit se résoudre en droit positif français, par l'irresponsabilité de l'État. Mais, en nous plaçant au point de vue plus large de la lex ferenda^ nous

(1) Nous avons sufiSsamment exposé, dans la seconde partie de notre étude, le sens de cette distinction.

DB LA BESFONSABILITâ DE L'ÉTAT 259

chercherons à démontrer que dans certains cas tout au moins, il serait utile d'édicter d'une manière formelle l'obligation pour rÉtat de réparer les conséquences dommageables des fautes de ses agents.

43. Au point de vue du droit positif français, notre solution a été admise fréquemment par la jurisprudence. Elle admet notamment que l'excès de pouvoir dont un acte administratif est entaché, et qui peut motiver, ou qui même a déjà motivé son annulation par le Conseil d'État, n'a pas pour conséquence d'entraîner la responsabilité pécuniaire de l'Etat. Elle a appliqué ce principe à l'arrêté du gouverneur d'une colonie ordonnant illégalement l'expulsion d'un colon (1), et à un arrêté ministériel refusant à un particulier Tautorisation d'exploiter une source d'eau minérale (2). Elle admet du reste, d'une manière plus générale, la même idée pour toute erreur de fait ou de droit, dont un acte de police est entaché. Ainsi elle déclare que la responsabilité de l'Etat n'est pas engagée : par la faute d'un consul qui a causé un dommage en s'opposant au désarmement d'un navire (3) ; par l'erreur d'un préfet, qui a causé un préjudice à une commune, en amenant ses représentants à compter sur des taxes dont le recouvrement n'a pu s'effectuer (4) ; par l'ajournement du poinçonnage des instruments de pesage ou de mesurage présentés à la vérification (5) ; par la mise en chômage d'une usine, prononcée par le préfet en vertu de ses pouvoirs de police, alors même qu'en fait la mesure aurait été prise par erreur (6) ; par l'acte de tutelle qu'accomplit l'État en donnant à un département l'autorisation d'établir un tramway faisant concurrence à une ligne de chemin de fer déjà concédée par ce département (7).

(1) Ck>DS. d'Ét., 12 décembre 1884, D., 86,3, 54.

(2) Cons. d'Bt., 23 juin 1882, D., 84, 8, 2. Conclusions de M. Le Vayabsbub DE Pbécoubt ; 9 février 1883, D., 84, 6, 151. Il en serait autrement s'il était démontré que le refus d'autorisation a eu pour motif l'intérêt pécuniaire de l'État — V. infra, n» 44.

(S) Cons. d'Ét., 8 janvier 1875, D., 76, 3, 116. — L*arrêt, déclarant qu'en l'espèce il n'y a pas eu faute du consul, ne tranche pas in terminiê la question de droit ; mais il contient, en ce qui la concerne, une réserve significative.

(4) Cons. d'Ét, 13 avril 1881, D., 82, 3, 101.

(5) Cons. d'Ét, 1" août 1884, D., 86, 8, 20.

(6) Cons. d'Ét., 5 février 1892, D., 93, 3, 66,

(7) Cons. d'Ét, 13 janvier 1893. Lebon, p. 21.

260 L. MICHOUD

Enfin elle écarte également le principe de la responsabilité de TEtat à raison des dommages causés à un particulier par rinsuflisance des mesures de police destinées à maintenir la sécurité publique (1).

On trouve des décisions de tribunaux judiciaires qui, statuant sur des hypothèses analogues, ne se prononcent pas sur le fond, et se bornent à décliner leur compétence (2).

D'autre part, l'Etat est également déclaré irresponsable à raison des fautes commises par ses agents dans des fonctions d'ordre judiciaire. Ainsi il a été jugé que la faute commise par un consul dans les fonctions de cet ordre n'engage pas la responsabilité de l'Etat (3). La Cour de cassation a admis la même solution à raison des fautes commises dans une expertise par les commissaires-experts qui ont pour mission en matière de droit de douane, d'apprécier l'espèce, l'origine et la qualité des produits (4).

44. Toutefois l'irresponsabilité de l'Etat en matière d'actes de puissance publique comporte, d'après la jurisprudence, certaines atténuations. Tout d'abord elle n'existe que si l'acte reproché au fonctionnaire a été fait réellement dans un but de police, pour protéger les intérêts que la puissance publique a pour mission de défendre. Elle cesse au contraire lorsque le pouvoir confié au fonctionnaire a été détourné de son but et employé dans l'intérêt pécuniaire de l'Etat. Ainsi on a accordé une indemnité à un industriel dont la fabrique d'allumettes

(1) Cons. d'Ét., 5 mar» 1880. Sibey, 81, 3, 64. — Le même principe a été quelquefois appliqué au bénéticede la commune en cas dMnsuftisance des mesurée de police prises par le maire. (V. p. ex. Douai, 6 janvier 1896. Gaz, Pal,, 85,1, 250). Mais en général on admet bien plus facilement la responsabilité de la commune pour les actes ou omissions rentrant dans la sphère des droits de police, que la responsabilité de l'État. On sait du reste que notre législation consacre expressément la responsabilité de la commune pour les délits commis sur son territoire par les attroupements ou rassemblements (loi du 5 avril 1884, art. 106 à 109); mais cette exception, qui a son origine historique dans les circonstances au milieu desquelles a été votée la loi du 10 vendémiaire an IV, ne doit pas être étendue au delà des tenues de la loi.

(2) Ca8S.,26 août 1884, D., 85, 1, 72. Demande en responsabilité dirigée contre l'administration pénitentiaire, à raison d'un vol commis par des forçats évadés par suite de la négligence des agents de cette administration.

(3) Cons. d'Ét., 8 janvier 1875. D., 75, 3, 117. — C. d'Ét., 8 janvier 1877. Lebon, p. 21.

(4) Req.,8 août 1876, D., 77, 1, 158. Conclusions de M.Rbyerchon.

avait été fermée, en invoquant un pouvoir de police, mais en réalité dans l'intérêt du monopole établi au profit de l'Etat en 1872, et pour éviter d'avoir à payer l'indemnité d'expropriation qui lui était due (1). On a appliqué fréquemment aux communes le même principe ; on admet, par exemple, contre elles l'action en indemnité, dans le cas où le maire a refusé l'alignement à un particulier, afin de l'empôcher de construire, et de ménager ainsi l'intérêt de la commune en vue d'une expropriation immédiate (2).

D'autre part, il faut bien remarquer que souvent une mesure de police, un acte d'autorité, aboutira à mettre dans la main de l'Etat certains objets sur lesquels celui-ci fera ensuite acte de gestion. Il faudra alors, comme nous l'avons indiqué dans la seconde partie de notre étude, distinguer avec soin ce qui est autorité et ce qui est gestion. Un commissaire de police, par exemple, pratique la saisie d'un objet et à la suite de cette saisie garde Tobjet pendant un certain temps dans ses bureaux. La saisie est un acte d'autorité, non la garde ; en surveillant un dépôt, le représentant de l'Etat fait acte de gestion, même quand ce dépôt a son origine dans un acte de puissance publique. C'est par cette observation que s'expliquent certaines décisions qui admettent la possibilité d'une condamnation contre l'État dans des hypothèses qui, à première vue, paraissent rentrer dans la catégorie des actes d'autorité (3).

Enfin dans certains cas on voit les tribunaux allouer une indemnité à la suite d'un acte de puissance publique, par le motif que cet acte constitue, de la part de l'administration, violation d'un contrat qui lui impose certaines obligations. C'est que la règle de l'irresponsabilité de l'État ne s'étend point à la faute contractuelle ; l'État peut bien, dans certains cas, échapper à raison de considérations supérieures à l'exé-

(1) C. d'Ét., 4 décembre 1879, D., 80, 3, 41. — Si Pacte avait été fait dans l'intérêt d*un simple particulier ou dans l'intérêt personnel du fonctionnaire, la jurisprudence y verrait une faute personnelle et admettrait Faction en responsabilité contre le fonctionnaire lui-même.

(2) C. d'Ét., 18 juillet 1873, D., 74, 3, 91. — 11 juillet 1879, D., 80, 3, 18.

(3) y. p. ex. : C. d'Ét., 2 mars 1883, D., 85, 3, 4 (dépôt entre les mains d'un officier de port). — 20 janvier 1884, D., 85, 3, 125 (perte d'un dossier confié à l'autorité militaire sur l'invitation du gouverneur général de l'Algérie).

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cution forcée du contrai, qui serait prononcée contre tout autre contractant ; mais il doit alors indemniser son cocontractant du dommage qu'il lui cause. Ainsi Ton trouve des arrêts statuant sur des demandes en indemnité formées contre TÉtat par l'adjudicataire d*un droit de pèche, à raison d'un préjudice que lui cause un arrêté préfectoral autorisant à déverser des immondices dans la rivière louée (1), ou par l'adjudicataire d'un droit de chasse à raison du préjudice que lui cause une manœuvre militaire (2). C'est pour une raison analogue que la suppression d'un office ministériel, qui est assurément un acte d'autorité, ne peut avoir lieu que dans les conditions strictement déterminées par la loi, et donne lieu à indemnité quand elle est accomplie en dehors de ces conditions (3). Le droit de présentation a en effet été reconnu aux officiers ministériels en considération de certains avantages qu'en a retirés le Trésor public, et par suite, TÉtat doit être considéré comme ayant contracté vis-à-vis d'eux un véritable engagement.

Toutes ces restrictions admises par la jurisprudence sont pleinement justifiées et ne portent pa» atteinte au principe. Mais celle-ci parait avoir dans certains cas hésité sur le principe lui-même. Il existe des arrêts qui, dans l'hypothèse de dommage causé par un acte d'autorité, ne se contentent pas do repousser la demande par des considérations de droit, mais énoncent les circonstances de fait d'où résulte qu'aucune faute n'a été commise (4). Mais ces hésitations n'empêchent pas le principe d'être admis d'une manière à peu près générale par les arrêts.

45. Nous croyons que dans son ensemble, cette jurisprudence est parfaitement fondée en droit. Pour la justifier, il

(1) Parii, l" mai 1891. Gaz, Pal,, 91, 1, 776.

(2) Cons. d'Ét., 26 juillet 1884. D., 86, 1, 5.

(3) G. d'Ét., 20 février 1885, D., 86, 3, 91. Mais on a refusé à des officiers ministériels une indemnité à la suite de remaniements de circonscription ayant pour effet de diminuer leur clientèle. C. d'Ét, 13 janvier 1866, D., 55, 3, 62.

(4) V. p. ex. : C. d*Ét., 8 août 1882, D., 84, 3, 24. L^État était argué d'un défaut de surveillance sur la fabrication de la monnaie (à une époque antérieure à la loi du 81 juillet 1879 qui a fait passer cette fabrication sous sa responsabilité directe en établissant le système de la régie). L'arrêt relève cette circonstance que les détournements à raison desquels il était poursuivi ont été opérés avec une babileté qui devait défier le contrôle de ses agents. Gpr. Conseil d'État 26 février 1863, D., 63, 3, 50.