DB LA RESPONSABILITÉ DB L'ÉTAT

bilité de TÉtat en cette matière. Cela du reste a été compris par la plupart des auteurs, et beaucoup d^entre eux ont fait . des tentatives pour trouver dans les principes généraux de ce droit la base de la responsabilité de TÉtat.

C'est déjà une considération de droit public que d'alléguer, comme le font un certain nombre d'auteurs, que, le fonctionnaire étant l'organe de l'Etat, ses actes doivent être considérés comme étant ceux de l'État lui-même (1), toutes les fois qu'il a agi dans ses fonctions. Mais cette considération ne se suffit pas à elle-même : à supposer que l'acte dommageable du fonctionnaire dût réellement être considéré comme un acte de l'État, il resterait à démontrer que cet acte doit entraîner pour l'État une responsabilité pécuniaire. C'est ce que l'on ne peut faire qu'en revenant aux principes du droit privé que nous avons écartés, ou en complétant cette notion par d'autres idées tirées du droit public. En elle-même du reste la notion ne nous parait point toujours exacte. Elle l'est sans aucun doute en ce qui concerne les actes licites du fonctionnaire ; mais est-il possible d'admettre, pour l'Etat puissance publique comme pour les personnes morales de droit privé, que les actes même illicites de ses représentants doivent être considérés comme siens à condition qu'ils soient accomplis dans l'exercice de leurs fonctions ? Cela nous semble bien douteux. Les personnes morales de droit privé doivent être réputées capables de faute si l'on ne veut en faire des êtres privilégiés et exceptionnels. Mais l'État puissance publique ne peut être que bien difficilement considéré comme capable d'accomplir un acte contraire au droit. N'est-il pas l'organe même du droit ? N'est-ce pas lui-même qui a posé la règle que ses fonctionnaires ne doivent pas enfreindre? N'est-il pas illogique de lui attribuer une infraction qu'il a lui-même défendue ? (2) Ces objections, faites par beaucoup d'auteurs (3), ne seraient

(1) P. ex. WiNDSCHBlD. Lehrhuch des Pond., 5« éd., { 470, note 4.

(2) On nous diia peut-être que nous admettons cet illogisme quand Pacte provient de PÉtat personne privée, qui au fond n'est pas un être distinct de l'Âtat puissance publique. Mais nous répondrons que là où l'État est soumis par les principes généraux de sa propre législation aux règles du droit privé, il ne doit pas pouvoir y échapper en invoquant sa souveraineté ou son impeccabilité.

(3) P. ex. par Bluntschli [loc. cit., p. 46 et suiv.) ; Lorenz von Stbin. Verwaltung^Ukre, t. I, p. 369 ; LôNINO, p. 107; Bebtolini, p. 330.

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pas suffisamment écartées par Tobservation que ce que Ton reproche à TÈtat, c'est moins l'acte illicite en lui-même que le défaut de surveillance sur Tagent, ou la faute in eligendo ; car, à supposer que l'Etat soit réellement capable au moins de cette sorte de faute (laquelle n'implique pas une illégalité proprement dite), il n'est nullement prouvé qu'il Tait commise par cela seul qu'on peut reprocher au fonctionnaire un acte coupable. Le fonctionnaire le mieux choisi et le mieux surveillé peut commettre une illégalité. On ne pourrait conclure de sa faute à colle de l'Etat qu'à l'aide d'une présomption analogue à celle de l'article 1384, et sur le terrain du droit public elle nous fait absolument défaut.

48. Une autre idée qui a été soutenue, mais qui nous parait aussi manifestement insuflisante, consiste à faire dériver la responsabilité de l'État de ses devoirs généraux envers ses ressortissants. L'État est l'organe du droit ; c'est là, non sa mission exclusive, mais sa mission essentielle; c'est donc pour lui une obligation d'assurer le règne du droit à Tégard de ses sujets, et de les protéger contre toute atteinte qui pourrait y être portée. L'inexécution de cette obligation doit se résoudre pour lui, comme pour toute personne tenue d'une obligation de faire, en dommages-intérêts à payer à la victime du préjudice (1), Cette théorie, si on la prenait comme point de départ, conduirait à une responsabilité presque illimitée de l'Etat. Il serait facile en effet de la compléter, comme l'ont fait du reste partiellement ses partisans, en alléguant que l'Etat n'a pas seulement l'obligation de faire régner le droit, mais aussi celle d'assurer au moins dans certaines limites, les conditions les plus favorables au développement social, et qu'ainsi il engage sa responsabilité pécuniaire par toute erreur qu'il commet dans le domaine économique ou social. On ne serait arrêté dans cette voie que par l'irresponsabilité de forme qui appartient forcément à certains pouvoirs. Mais, cette réserve faite, l'État devrait être regardé comme engagé par

(1) V. les arrêU cités par Lôniko, op. cit., p. 100, note 1, et le rnpporl d'HsFFTER dau8 Archir. des CriminalrcchU, 1851, p. 446 et suiv. Les partisans de cette théorie tâchent d'ailleurs de préciser la faute que Ton peut considérer comme une inexécution de cette obligation ; mats les restrictions que l'on apporte à Tidée principale sont peu logiques ; le système conduit naturellement à des conséquences extrêmes.

DE LA BBSPONBABILITÉ DE UÉTAT 269

ses omissions aussi bien que par ses actes, et l'on voit bien vite combien il serait facile d*abuser d'une pareille théorie. Son vice se trouve, si nous ne nous trompons, non dans le point de départ, mais dans le passage de ce point de départ à la conclusion. L'obligation dont on parle existe à la charge de l'Etat, mais ce que l'on ne démontre nullement, c'est que cette obligation doive, comme celles du droit privé, aboutir à une responsabilité pécuniaire en cas d'inexécution. C'est donner à cette obligation une étendue que l'on cherche vainement à restreindre, et qui n'a jamais été admise d'une façon entière, dans aucun temps ni dans aucun pays. C'est du reste faire entre le droit public et le droit privé une assimilation dangereusement inexacte : en droit privé, il est nécessaire que les obligations de faire se résolvent en dommages-intérêts en cas d'inexécution, toutes les fois au moins que le fait qui forme l'objet de l'obligation ne peut être obtenu de force ; il faut une sanction à la violation du droit du créancier et c'est la plus naturelle. L'existence de cette sanction pousse du reste le débiteur à l'exécution de la manière la plus eilicace. En droit public au contraire l'idée de sanction pécuniaire vis-à-vis de l'État ne saurait être que bien accessoire ; cette sanction ne sera jamais un moyen suffisant, ni même un des meilleurs moyens pour obtenir l'accomplissement des obligations d'ordre supérieur qui incombent à TEtat. Ce qu'il faut rechercher tout d'abord, c'est une bonne organisation de l'État, un bon recrutement des fonctionnaires qui détiennent la puissance publique, des moyens faciles donnés aux particuliers pour défendre leurs droits devant des tribunaux présentant toutes les garanties d'une bonne justice, enfin des libertés publiques leur permettant d'élever la voix de manière à être toujours entendus dans leurs réclamations. La garantie supplémentaire résultant pour eux de la responsabilité pécuniaire de l'État est bien peu de chose en face de ces garanties primordiales ; elle peut même avoir pour effet de les affaiblir en diminuant chez les fonctionnaires le sens de la responsabilité personnelle. Nous reviendrons bientôt sur ce point. Constatons seulement ici qu'en Franco non seulement la jurisprudence n a jamais admis ce système, mais que le législateur lui-même Ta toujours repoussé en s'attachant à donner un [caractère exceptionnel

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aux indemnités souvent allouées par lui aux victimes des émeutes, des attentats anarchistes ou d'autres événements semblables dans lesquels on pouvait dans une certaine mesure accuser l'insuffisance des mesures de protection prises par la police (1). La doctrine contraire (2) ne serait pas seulement fort dangereuse pour le budget ; les observations précédentes tendent à prouver qu'elle n'offrirait pas en réalité tous les avantages qu'en attendent ses partisans.

49. Une autre théorie, beaucoup moins vague et conduisant à des conséquences infiniment plus acceptables, est celle qui a été d'abord esquissée en Allemagne par Pfeiffer, et développée, précisée par Zacharise. L'article de Zachariae, paru en 1863 dans une revue juridique (3), a été quelques années plus tard l'une des bases de la discussion qui s'est engagée sur ce sujet au Juristentag allemand, et il a été accepté avec des modifications plus ou moins importantes par un assez grand nombre d'auteurs (4). Les traits essentiels de cette doctrine en ce qui concerne spécialement les actes qui constituent l'exercice de la puissance publique sont les suivants. L'Etat est responsable en vertu de ce principe du droit public qui oblige les particuliers à obéir aux ordres des fonctionnaires.

(1) V. Texposë des motifs du projet de loi déposé par le gouvernement, le 15 juin 1895, pour allouer des indemnités aux victimes des troubles du quartier Latin et des événements de Lyon au moment de la mort du Président Oamot (Ch. Doc. Pari., 1895). 11 faut seulement observer que, dans les villes autres que Paris et Lyon, les articles 106 à 109 de la loi municipale (que nous avons oités plus haut) admettent la responsabilité de la commune pour les dommages causés par les attroupements et rassemblements. Ces deux villes ne pouvant être responsables, par le motif qu'elles n'ont pas la disposition de la force publique, il serait naturel d'y imposer à l'État cette même responsabilité. Cest l'objet d'une proposition de loi de M. Fleury-Ravarin (Ch. Doc. Pari., 1895). Mais, à supposer qu'on l'admette, cette responsabilité serait toujours de nature tout exceptionnelle.

(2) La doctrine contraire a été soutenue à la Chambre par M. Viviani (séance du 18 février 1895), dans la discussion de l'interpellation de M. Georges Berry. Le vote de la Chambre lui a été nettement défavorable.

(8) Zeitêchrift fur StaatswUsemchaft, 1863, p. 582 et suiv.

(4) L'article de Zacharise fut présenté par lui comme rapport au Juristentag ; Bluntschli présenta un rapport en sens inverse. La question ne paraissant pas suffisamment mûre, le vote fut remis par deux fois ; la discussion, commencée an NI* congrès, n'aboutit qu'au IX«, à un vote qui consacrait, comme Zacharia? l'avait demandé, le principe de la responsabilité de l'État ; le vote alla même plus loin que le rapport de Zachariae; car celui-ci n'avait admis qu'une responsabilité suhiidiaire et on vota une responsabilité directe.

Sans doute ce principe n*est pas absolu ; dans la plupart des législations la résistance à Tordre illégal est licite au point de vue pénal. Mais en fait tout au moins la résistance, même quand elle est licite, est des plus difficiles ; et Ton ne peut du reste faire grief au particulier de ne l'avoir pas essayée à ses risques et périls, car la question de légalité est souvent fort délicate et il est utile à Tintérét général que les particuliers, dans les cas douteux, obéissent aux ordres des fonctionnaires, sauf à discuter après coup la légalité de Tordre. Il résidte de là que TÉtat qui impose aux particuliers ce devoir d'obéissance doit les garantir contre les dommages contraires au droit qui peuvent en résulter pour eux. Cette obligation étant une obligation de garantie, est de sa nature subsidiaire. Le véritable auteur du dommage, c'est le fonctionnaire, non TÉtat ; c'est lui qui doit d'abord réparation. Zacharise n'admet d'obligation principale de TÉtat que dans des cas exceptionnels, notamment au cas où l'acte lui a procuré un enrichissement.

Cette théorie s'applique aux actes du pouvoir judiciaire comme à ceux du pouvoir administratif; et en effet Zachariae n'établit entre ces deux pouvoirs aucune différence de principe (1). Il fait remarquer que dans sa théorie Tobjection tirée de l'indépendance du pouvoir judiciaire est sans valeur, car il ne s'agit pas de baser la responsabilité sur une faute de TÉtat. Seulement, dans l'application, la responsabilité de TÉtat ne pourra être effective en cas de simple mal jugé si la victime du dommage a épuisé les voies de droit sans parvenir à faire annuler la sentence ou si au contraire elle a négligé les voies de droit mises à sa disposition pour la faire annuler ou réformer. Dans le premier cas, le principe de Tautorité de la chose jugée s'oppose à l'admission de l'action en responsabilité ; dans le second cas, la victime doit s'imputer le dommage à elle-même. Le principe pourra au contraire s'appliquer d'une manière effective à raison d'une sentence cassée par un magistrat supérieur. Il pourra s'appliquer également en cas d'arrestation, perquisition, ou tout autre acte semblable, commis arbitrairement ou illégalement par un juge d'instruction ou un agent de la police judiciaire.

(1) V. p. 637 etsuiv.

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II semble d'autre part résulter de la théorie de ZacharidB que la responsabilité de l'État ne doit être admise que lorsque la faute consiste dans un fait positif, non quand elle consiste dans une omission. 11 ne peut en effet être question d'obéissance à une omission, ce qui suffit, en ce qui concerne ce genre de fautes, à détruire la théorie par la base. Zachariae admet cependant que l'État est responsable toutes les fois qu'il s'agit de l'omission d'un acte auquel le particulier lésé avait un droit acquis ; ainsi, dit il, la continuation arbitraire d'une incarcération légale dans son principe doit donner lieu à la même responsabilité qu'une arrestation arbitraire. Il déclare au contraire la responsabilité fort douteuse quand il s'agit seulement de l'omission des mesures de police nécessaires pour assurer la tranquillité publique, ou de tout autre acte auquel rÉtat est tenu en vertu d'un devoir moral plutôt qu'en vertu d'une obligation juridique. Mais certains auteurs, partisans de sa théorie, ont essayé de la compléter pour la rendre d'une manière générale applicable aux omissions. Les uns le font en réunissant à cette théorie la théorie précédente et en déclarant que l'État manque à ses obligations lorsqu'il ne protège pas efficacement les droits privés (1). D'autres font le raisonnement suivant : il est bien vrai qu'on ne peut parler, en prenant les mots dans leur sens strict, d'obéissance à une omission ; mais il est non moins évident que les citoyens sont obligés de laisser l'Administration accomplir les fonctions qui lui sont conférées par la loi, et qu'ils ne peuvent, en ce qui concerne au moins la plupart de ces fonctions, prétendre substituer leur propre action individuelle à l'action administrative. Lors donc qu'un dommage est résulté pour eux de la négligence du fonctionnaire, ils peuvent soutenir que ce dommage a sa cause dans leur obéissance à la loi qui réservait l'action au fonctionnaire. Le principe de Zachariœ entendu dans un sens large conduit ainsi à la responsabilité de l'État même pour les fautes d'omission (2).

(1) L*ezcellent rapport de Ziegler à la Société des Juristes suisBes parait admettre cumulativement les deux théories, et conclut ainsi à la responsabilité la plus entière de TÉtat. Le vote qui l'a suivi a été ûivorable à ce principe (V. op, eit,, p. 61 et suiv., et pour le vote, p. 158 et suiv.).

(2) Bkbtolini, lœ. dt., p. 331.

Cette théorie, dans son ensemble, nous parait renfermer une grande part de vérité, et nous en tiendrons grand compte quand nous examinerons la question au point de vue de la lex ferenda. Si nous la repoussons en ce qui concerne l'interprétation de la loi française, c'est par une simple fin de nonrecevoir. Notre droit publie, comme notre droit privé, est un fus scriptum. Il n'appartient pas à l'interprète de tirer d'une simple analyse philosophique des rapports sociaux le principe d'une condamnation à prononcer contre l'État. Sans doute il faut se garder d'entendre dans un sens trop strict la nécessité d'un texte comme base d'obligation juridique : outre que le droit coutumier a encore un domaine restreint qui lui est réservé par les lois elle-mémes (1), il peut certainement résulter de l'ensemble des textes un principe juridique qui n'y sera pas exprimé d'une manière formelle, qu'il appartiendra à l'interprète de dégager et qui aura la même valeur qu'une règle textuellement écrite dans la loi (2). A ce point de vue la tâche de l'interprète comme celle de la jurisprudence est plus étendue en droit public qu'en droit privé, à cause de l'absence de codification et surtout à cause du caractère nettement pratique et concret de la plupart des lois administratives. Mais encore faut-il que ce principe juridique soit contenu en germe dans les textes ; il faut qu'il exprime non la manière dont l'interprète dans la liberté d'une recherche philosophique conçoit les relations sociales, mais la manière dont le législateur les a conçues. Or la théorie précédente ne répond point à cette condition. Il est équitable, suivant nous, que l'État assume, au moins en certains cas, l'obligation de garantie dont parle Zachariae ; mais il n'existe aucun texte dans notre droit, d'où l'on puisse induire qu'il a eu l'intention de l'assumer.

(1) Nos lois administratives se réfèrent dans un certain nombre de matières aux usages locaux ; par exemple en matière de taxe de pavage ou de trottoirs^ de curage des cours d'eau et jusqu'en 1883 en matière d'affouage communal. On peut en outre citer comme une sorte de droit coutumier l'ensemble des traditions et des usages parlementaires. Mais en somme la coutume est réduite au domaine que le législateur lui a donné expressément ou tacitement.

(2) C'est la doctrine et la jurisprudence, par exemple, qui ont dégagé des textes généraux sur la séparation des pouvoirs toute la distinction du contentieux administratif et du contentieux judiciaire.

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50. La conséquence à laquelle nous aboutissons en droit positif est donc Tirresponsabilité de l'Etat dans le domaine du droit public.

Mais en dehors des atténuations justifiées apportées an principe parla jurisprudence, il faut remarquer que certaines exceptions y ont été faites par la loi elle-même. Nous avons déjà cité les textes d'où résulte la responsabilité de l'administration des contributions indirectes et de celle des douanes en cas de saisie jugée mal fondée, de perception illégale, de refus d'acquit à caution, congé ou passavant (1). Il faut ajouter à ces textes les textes beaucoup plus généraux et beaucoup plus importants d'où résulte pour l'État l'obligation de payer une indemnité à raison de certains dommages résultant d*actes de puissance publique; en admettant le principe de l'indemnité même pour le dommage causé sans faute, ces textes admettent d'ordinaire implicitement qu'une indcmmité est due par TÉtat même quand le dommage a été causé ou aggravé par une faute de l'agent. C'est en matière de travaux publics surtout que cette observation est importante. Si Ton voulait analyser la cause des divers dommages résultant de travaux publics, il faudrait reconnaître que les uns résultent de l'exercice normal et réguUer de droits de l'Etat, et que les autres résultent d'une faute. Il faudrait aussi reconnaître que les uns résultent d'un acte de gestion, les autres d'un acte de puissance publique (2). On serait ainsi amené à faire entre les diverses hypothèses des distinctions qui ne seraient pas toujours exemptes de subtilité. F'ort heureusement elles nous sont épargnées. De l'ensemble des textes résulte cette notion que l'État prend à sa charge tous les dommages résultant de l'exécution, irréprochable ou défectueuse, des travaux publics qu'il entreprend. Cette règle n*est pas sans quelques restrictions. Dans certains cas la responsabilité de rÉtat n'existe que subsidiairement à celle de la personne dont la faute a occasionné le dommage (3) ; dans

(1) L. 1« germinal an XIII,art. 29 ; L. 22 août 1791, t. XI, art 1, 2, 3.

(2) L'état fait acte de puissance publique en s'emparant de certaine terrains pour Texécution des travaux publics, en imposant à d'autre; certaines servitudes. Il fait, au contraire, acte de gestion quand, sur les terrains qu'il a acquis, il fait certains travaux dont l'exécution cause un dommage aux propriétés voisines.

(3) Il en est ainsi notamment pour la faute commise par un entrepreneur de

d'autres la responsabilité de l'Etat disparaît (1). Mais ces exceptions doivent être recherchées dans la législation fepéciale de la matière : elles n'empêchent pas qu'en règle générale la responsabilité pour dommage n'entraîne comme conséquence la responsabilité pour faute. Cette solution s'applique, en dtihors même des travaux publics, à toutes les occupations de terrains en vue des services publics; ces occupations de teiTains ne peuvent avoir lieu sans indemnité, d'où résulte la responsabilité de TEtat, non seulement pour l'occupation elle-même, mais encore pour les dommages accessoires causés par la faute des occupants. C'est ainsi que l'État est responsable du dommage causé aux propriétés voisines par l'établissement d'un champ de tir et que, comme conséquence, il est également responsable des dommages causés, soit aux propriétés, soit aux personnes par un tir mal dirigé ou imprudent (2). La même règle s'applique aussi aux dommages causés par les manœuvres militaires. La loi du 3 juillet 1877, art. 54, admettant le principe de l'indemnité pour les dommages causés par les grandes manœuvres, l'indemnité doit être due même quand il y a eu faute ou illégalité dans l'occupation du terrain par les troupes (3).

Un autre texte dans lequel nous trouvons consacré le principe de la responsabilité de l'État est la loi du 8 juin 1895 concernant la réparation des erreurs judiciaires. L'article 446 du Code d'instruction criminelle remanié par cette loi donne au juge qui rend un jugement ou un arrêt de revision d'où résulte l'innocence d'un condamné, la facilité de lui allouer sur sa demande des dommages-intérêts à raison du préjudice que lui aura causé sa condamnation. L'indemnité admise par ce texte

travaux publics en matière d'occupation temporaire de terrains. (C. d'Ét., 12 mars 1880, D., 81, 3, 25). Mais la jurisprudence admet aujourd'hui qu'en dehors de cette matière spéciale, l'administration est responsable des fautes de l'entrepreneur vis-à-vis des }iersonnes étrangères aux travaux et qu'elle peut être actionnée directement. (C. d'Ét, 9 décembre 1892, D.,94, 1, 16).

(1) Par exemple pour les fautes commises par l'entrepreneur vis-à-vis des ouvri*?r8 qu'il emploie. (C. d'Ét., 20 novembre 1874, D., 76, 8, 110).

(2) C. d'Ét, 29 janvier 1892, D., 93, 3, 50. Il faut, bien entendu, que le dommage soit causé par un exercice régulier de tir et non par des soldats B'exerçant isolément sans ordre. (C. d'Ét., 15 mars 1876, D., 78, 3, 73).

(3) Conseil d'État, 25 juillet 1884, D., 86, 1, 5. La question de légalité pourra influer sur la question de compétence.

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constitue-t-elle une indemnité pour dommage ou une indemnité pour faute ? C'est un point qui ne nous parait nettement éclairci ni par le texte, ni par les travaux préparatoires de la loi. A la vérité, le garde des sceaux a déclaré au Sénat avant le vote (1) que l'article devait être compris et appliqué comme l'article 1382 du Code civil, et on pourrait invoquer en ce sens le fait que le Sénat a fait de l'indemnité une simple faculté pour le juge de revision, et ne Ta pas imposée dans tous les cas à son jugement. Mais cette interprétation restreindrait singulièrement la portée de la loi. Les erreurs judiciaires sont dues bien rarement à une faute caractérisée des magistrats chargés d'instruire et de juger le procès. Le plus souvent le tribunal de revision devra reconnaître que lui-même aurait condamné si l'affaire s'était présentée devant lui avec l'apparence qu'elle avait au début. Mais quoi qu'il en soit de cette question il n'y en a pas moins dans la loi nouvelle une importante exception au principe de Tirresponsabilité de TEtat en matière d'actes de puissance publique. Car si, comme nous serions porté à le penser, l'indemnité qu'elle accorde est une indemnité pour dommage, elle n'en doit pas moins être accordée en cas de faute, l'admission de l'indemnité pour dommage entraînant implicitement celle de l'indemnité pour faute.

51. Malgré les restrictions diverses admises au principe, nous croyons que dans son ensemble il aboutit à des consé* quences trop rigoureuses et qu'il serait utile d'établir pour certains cas un principe contraire. Constatons cependant que le principe de l'irresponsabilité de l'Etat en matière d'actes de puissance publique est admis parla plupart des jurisprudences étrangères. Il est admis notamment, comme règle, en Italie (2), dans la législation fédérale suisse (3), et en Belgique (4), Seule la juriprudence allemande montre, sur le principe même, de grandes incertitudes (5). Dans ces pays comme chez nous

(1) Séance du 2 mars 1894.

(2) Voir, outre les arrêts indiqués par GiOKGi dans le passage cité wpra^ n» 33^ Tarrêt de la Cour de Païenne, 12 mars 1883, Sibby, 84, 4, 7.

(3) Voir tribunal fédéral suisse, 26 mars 1882, SiBKY, 83, 4. 8.

(4) V. Cass. belge, 12 janvier 1893, D., 94, 2, 270.

(5) La jurisprudence prussienne interprète PAlIg. Landrecht dans le sens de rirresponsabilité de TÉtat pour les actes de puissance publique; la pratique

le principe est corrigé par an certain nombre de textes, mais en général ces textes n'admettent la responsabilité de TEtat que sur des points spéciaux (1). Ce n'est que par exception que nous voyons le principe de la responsabilité de TÉtat admis d'une manière générale dans la législation de quelques Etats secondaires de TAUemagne et de quelques cantons suisses. En Allemagne, l'État qui est allé le plus loin dans cette voie est le grand-duché de Saxe-Gobourg-Gotha. Dans la loi fondamentale du 3 mai 1852, § 68, on trouve consacré le principe d'une responsabilité subsidiaire de l'Etat, mais seulement pour le cas de dol ou de faute grossière (Arglist oder grobe Verschuldung) du fonctionnaire, et seulement vis-à-vis des nationaux de l'État à l'exclusion des étrangers. Un autre État secondaire, le duché de Saxe-Altembourg admet, dans un édit du 18 avril 1831, la responsabilité de l'État pour le cas où le supérieur hiérarchique du fonctionnaire auteur de la faute refuse de reconnaître qu'il y a eu excès de pouvoir et de laisser ainsi peser toute la responsabilité sur le fonctionnaire inférieur; disposition qui équivaut, comme le remarque LOning, à déclarer que l'État est responsable seulement des actes de ses fonctionnaires supérieurs, non des autres. Enfin une disposition analogue, quoique plus restreinte, se trouve dans la constitution hambourgeoise du 28 septembre 1860 (2).

En Suisse, les cantons qui admettent le principe de la responsabilité sont un peu plus nombreux (3). Ge sont ceux de Berne, de Fribourg, de Soleure, de Bâle ville, de SchafTouse, de Thurgovie, d'Uri et de Vaud. Mais il y a, entre ces divers cantons, des différences importantes. Dans le canton de Berne, on admet tout à la fois en cas de faute la poursuite contre le fonctionnaire et la poursuite contre TÉtat. A Soleure on admet

bavaroise admet au contraire la responsabilité subsidiaire de l'État. (GiSBKBf p. 796, note 4.) Cfr. sur )a jurisprudence allemande Lôming, p. 113 et suiv.; GiSBKB, p. 788 et suiv.

(1) Par exemple de nombreuses législations admettent la responsabilté de l'État un cas d*arrestation faite ou prolongée contrairement au droit (v. l'indication détaillée de ces textes dans Lônino, p. 123, note 2). Voir aussi loi autrichienne du 21 décembre 1867, art. 9 et la loi du 12 juillet 1872.

(2) V. LoNiSG, p. 110 et suiv.

(3) lies indications suivantes sont extraites du rapport de M. Ziegler au congrès de juristes suisses, p. 43 et suiv. ; nous avons dû nous en tenir à des indications très générales.

seulement une responsabilité subsidiaire de TEtat. Dans les cantons de Fribourg, Schaflbuso, Thurgovie, on a établi un système que Ton peut désigner avec M. Ziegler sous le nom de responsabilité alternative primaire, L'Etat peut être poursuivi si une autorité supérieure (par exemple, à Fribourg, le Staatsrath) se refuse à déclarer le fonctionnaire responsable personnellement; la responsabilité tombe ainsi tantôt sur le fonctionnaire, tantôt sur l'Etat suivant la décision de l'autorité administrative supérieure. Dans plusieurs de ces cantons et notamment à Fribourg, l'Etat ne peut du reste être déclaré responsable que s'il y a faute grave du fonctionnaire (1). Dans le canton de Vaud, on n'admet la responsabilité que pour les fautes du Conseil d'État. Enfin dans le canton d'Uri, d'après la constitution du 6 mai 1888, art. 17 (2), l'État n'a qu'une responsabilité qui est en même temps subsidiaire et limitée à une somme double du cautionnement du fonctionnaire. Parmi les autres cantons, les uns n'admettent la responsabilité de l'État que pour certains cas spéciaux (3), les autres n'ont aucune disposition relative à cette matière, ce qui, d'après la jurisprudence que nous avons indiquée plus haut, entraine comme conséquence l'irresponsabilité.

52. Pour se faire une idée juste delà législation qu'il serait utile d'adopter en cette matière, il importe tout d'abord de ne pas s'en exagérer l'importance. La meilleure garantie à donner aux citoyens réside, nous l'avons dit, dans une bonne organisation des pouvoirs publics. Toute question de responsabilité à raison des actes de l'État aboutit en effet à faire juger par un fonctionnaire les actes d'un autre fonctionnaire ; et il ne sert de rien de proclamer le principe de la responsabilité si ceux qui sont chargés de l'appliquer sont eux-mêmes aussi suspects d'abus de pouvoir que ceux qu'on leur donne comme justiciables. Puis il y a un point qu'il ne faut pas oublier : le premier intérêt du particulier lésé par un acte de puissance publique est d'obtenir l'annulation ou la réformation de cet acte ; l'intérêt

(1) y. une applioatton de cette rèj?le à TÉtat de Fribourg dans une décision du tribunal fédéral suisse du 15 juillet 1892 {Semaine judiciaire de Genève, du 10 octobre 1892).

(2) Ann. de legùd. étrang, de 1888, p. 724.

(3) Par exemple pour arrestation illégale à Zurich et à Luceme.

qu'il peut avoir à faire réparer le préjudice déjà éprouvé est très important, sans doute, mais secondaire si on le met en face du précédent; et il serait à craindre qu'un régime trop rigoureux de responsabilité ne tournât contre le particulier luimême, en l'empêchant, par suite de la répugnance dos tribunaux ou des supérieurs hiérarchiques à faire fonctionner ce régime, d'obtenir l'annulation ou la réformation à laquelle il a droit. Que l'on suppose, par exemple, tout appel transformé en prise à partie contre le juge, et aboutissant en cas de succès à une condamnation pécuniaire soit contre lui, soit contre l'Etat, ce régime ne diminuera-t-il pas les chances qu'un plaideur peut avoir d'obtenir la réformation d'une sentence injuste, et i^e deviendra-t-il pas un danger pour le justiciable que l'on veut protéger ? Si cela est vrai du pouvoir judiciaire, il n'y a aucune raison de croire qu'il en soit différemment du pouvoir administratif. Il faut donc savoir enfermer dans des limites précises l'idée de responsabilité, et ne pas en exagérer les conséquences. En outre, là même où on l'admettra, il faudra se garder de croire que la responsabilité la plus efficace pour la protection des droits privés soit la responsabilité de l'Etat. Celle du fonctionnaire lui-même est autrement importante, parce qu'elle ne conduit pas seulement à des actes de réparation, mais qu'elle a un effet préventif. Sous les diverses formes qu'elle revêt : responsabilité hiérachique, responsabilité civile, responsabilité pénale, elle constitue une garantie de bonne administration qui est fondamentale et qu'il importe de ne pas laisser affaiblir. Cette garantie s'énerverait, cependant, si à la responsabilité civile du fonctionnaire on substituait sans discernement celle de l'Etat. Il faut que le fonctionnaire sente qu'il agit sous sa propre responsabilité, que les conséquences de ses actes lui restent personnelles quand il fait abus du pouvoir qui lui est confié, et que la réparation du dommage causé retombera sur lui-même, non sur une caisse publique qu'il a un intérêt médiocre à ménager. Le seul moyen d'arriver à ce résultat est de déclarer tout d'abord que la responsabilité de l'Etat, quand elle existera en matière d'actes de puissance publique, ne sera jamais que subsidiaire, et que le fonctionnaire sera toujours appelé à répondre en première ligne. En nous inspirant de ces réflexions, voici les principes que

nous croyons pouvoir proposer. Il y a certaines fautes commises dans l'exercice de la puissance publique qui, en principe et sauf exception, ne doivent engager aucune responsabilité pécuniaire, ni celle de TEtat, ni celle du fonctionnaire luimême. Ce sont d'abord les fautes consistant simplement dans des imprudences, négligences ou omissions, qui constituent, de la part du fonctionnaire, un usage inconsidéré du pouvoir qui lui est confié, mais qui ne dépassent pas ce pouvoir et ne renferment aucune illégalité : par exemple, la faute d'un préfet qui ne prend pas les mesures de précaution suffisantes pour protéger efficacement l'ordre public, ou qui dans un règlement impose à des particuliers des obligations inutilement tracassières, mais non illégales. Nous avons dit plus haut que les actes de ce genre rentrent bien dans la notion de faute, le fonctionnaire manquant à l'obligation générale qui lui est imposée de diriger les affaires publiques avec prudence et ménagement pour les intérêts privés. Mais cette faute doit rester de celles qui sont appréciées exclusivement par le supérieur hiérarchique, qui peuvent nuire à la carrière du fonctionnaire, à son avancement, peut-être donner lieu contre lui à une mesure disciplinaire, mais non se répercuter sur son patrimoine (1). Il y a à cela un intérêt général de premier ordre Des actions en responsabilité basées sur des motifs de ce genre pourraient se multiplier indéfiniment, troubler lé fonctionnaire, l'inquiéter dans sa marche, diminuer chez lui l'esprit d'initiative et Tenrayer dans une routine où il trouverait moins de risques que dans une action un peu hardie. Si c'était l'Etat et non lui-même que l'on rendit responsable, le danger ne serait guère moindre : ce serait alors l'État qui serait intéressé à éteindre chez les fonctionnaires lesprit d'initiative alors que son devoir est au contraire de tout faire pour le réveiller. Puis, à cette considération il faut en joindre une autre qui n'est guère moins décisive en ce qui concerne le pouvoir administratif. L'appréciation sur l'opportunité, la convenance.

(1) Les réflexions que nouB présentonB ici ne sont applicables in termittù qu'aux fonctionnaires administratifs ; mais il y aurait des réflexions analogues à formuler à Tégnrd des magistrats. On ne pourrait sans nuire & leur indépendance les rendre responsables de leurs fautes légères, par exemple d'un simple mal jugé.

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la prudence des mesures prises par ses agents dans Texercice de la puissance publique doit être réservée à ce pouvoir luimême sous le contrôle supérieur des Chambres. Ce serait faire fausse route que de transporter ce contrôle au pouvoir judiciaire ou même à des tribunaux, pri% dans le sein de l'administration. Cette attribution transformerait le pouvoir judiciaire en pouvoir politique, et en pouvoir politique irresponsable, au grand détriment de la bonne administration de la justice et de la liberté d'action indispensable au bon maniement de la chose publique. Par la force des choses les dommages résultant de l'action simplement imprudente ou négligente des pouvoirs publics resteront donc sans réparation à moins qu'il ne s'agisse de matières dans lesquelles la loi a admis le principe de l'indemnité pour le dommage causé sans faute. Il faut faire exception seulement pour le cas où, sous le couvert de l'exercice normal de son pouvoir, le fonctionnaire s'est rendu coupable d'un dol ; et cette exception doit être strictement limitée au cas de dol sans même qu'on puisse, à ce qu'il nous semble, y assimiler comme d'ordinaire celui de faute lourde (1). Nous considérons également comme ne donnant pas lieu à responsabilité, bien qu'à leur égard la question puisse paraître plus douteuse, les fautes consistant dans le fait que le fonctionnaire a dépassé son pouvoir, toutes les fois qu'elles ne constituent que des fautes légères et excusables. Bien qu'il n'y ait plus une simple question de prudence et d'opportunité, mais une question de légalité en cause, les considérations précédentes leur sont en grande partie applicables. Ce n'est pas toujours chose facile que de connaître exactement l'étendue des droits de puissance publique qui appartiennent à l'État ; l'administration comme les tribunaux eux-mêmes peuvent se tromper sur ce point de très bonne foi ; et s'il est vrai que cette erreur est toujours une faute, il faut reconnaître qu'il ne serait ni équitable, ni conforme à l'intérêt général de traiter cette faute comme celle du particulier qui administre ses propres affaires. Le juge dont la sentence est susceptible d'être

(1) Ainsi que nous l'avons dit plus haut (n« 44), il faut^ comme le fait la jurisprudence, déclarer aussi PÉtat responsable quand l'acte a eu pour but réel son intérêt pécuniaire. Nous ne comprenons pas ce cas dans Texposé que nous faisons ici. Il s'explique, en effet, par cette idée que Tacte du fonctionnaire n'est un acte d'autorité qu'en apparence, et qu'il faut lui appliquer les règles du groupe auquel il appartient en réalité, celui des actes de gestion.

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annulée par la Cour de cassation, radministrateur dont l'acte peut, avec succès, être l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État, ne doivent pas, pour ce seul fait, être déclarés responsables pécuniairement des conséquences dommageables de leurs actes, et il y a intérêt social à ce que l'État ne puisse être plus qu'eux-mêmes condamné à la réparation. On doit considérer les erreurs de ce genre comme des risques inséparables de l'organisation sociale. Le législateur doit donner à l'individu le moyen de les faire reconnaître le plus rapidement possible ; une fois reconnues, il doit prendre les mesures nécessaires pour que, dans l'avenir, elles ne produisent plus leurs effets ; mais le dommage qui a été causé en fait à l'individu jusqu'au moment où il réussit à faire reconnaître son droit ne peut être réparé par la société que dans des cas exceptionnels.

Ces cas sont ceux où l'acte illégal qui a occasionné le dommage constitue soit un dol, soit une faute lourde. Quand le fonctionnaire s'est trompé grossièrement sur l'étendue de son pouvoir, il est impossible de le faire échapper à la responsabilité (1). L'État doit alors encourir une responsabilité subsidiaire. Nous fondons cette responsabilité subsidiaire, non sur l'idée d'une faute de l'Etat, que nous considérons comme peu justifiée (2), mais sur l'idée développée par Zachariae. L'État oblige les particuliers à obéir aux ordres donnés par les fonctionnaires ; il est donc équitable qu'il les garantisse contre les dommages indus que leur cause cette soumission. Si l'intérêt social ne permet pas qu'il assume cette obligation de garantie dans tous les cas, il doit le faire au moins dans

(1) On sait que la jurisprudence, en ce qui concerne les fonctionnaires administratifs, admet cette responsabilité d'une manière efficace ; elle voit dans la faute lourde, en K^néral, un fait personnel dont ?es tribunaux judiciaires peuvent connaître, et à raison duquel ils peuvent condamner le fonctionnaire. Le fait personnel ne se confond pas du reste entièrement avec la faute lourde, car il comprend^ en outre, le fait qui, accompli dans l'exercice de la fonction, en est cependant entièrement séparable, — fait pour lequel l'État ne saurait être responsable. Quant aux magistrats, l'art. 505 C. Proc., ne permet la poursuite personnelle contre eux que dans le cas de dol, fraude ou concussion, et pour eertaineê fautes graves spécialement prévues par la loi (par exemple celle de Tart. 16 C. Proc, ou de Part. 2063 C.civ.). Au fond, c'est le même système, mais admis avec précaution, à raison du prestige dont il est nécessaire que la justice reste entourée, et de la nécessité d'empêcher qu'on ne remette trop facilement en question la chose jugée.

(2) V. Mçprà, n» 47.

les cas les plus graves; car alors cette obligation, loin d'être contraire à Tintérêt social, lui est entièrement conforme ; il est utile, en effet, que Tautorité soit obéie sans résistance, et cette obéissance sera plus facilement obtenue si les particuliers savent qu'elle ne leur causera pas un préjudice plus étendu que celui qui est permis par la loi ; sinon ils seraient portés à résister, non point dans les cas très douteux où Terreur du fonctionnaire est excusable (1), mais au moins dans les cas où l'abus de pouvoir lui parait assez certain pour que sa résistance ait des chances très sérieuses d'être considérée comme légale. L'intérêt social et l'équité sont, dans les cas de ce genre, entièrement d'accord ; l'un et l'autre nous conseillent d'admettre le principe d'une indemnité. Cette indemnité devra être fournie d'abord par le fonctionnaire ; mais le particulier lésé ne doit pas rester exposé aux risques que peut lui causer l'insolvabilité de ce dernier, et l'État doit, en dernière analyse, en être subsidiairement responsable.

Cette doctrine s'appliquerait aux actes du pouvoir judiciaire comme à ceux du pouvoir administratif. L'État ordonne l'obéissance à l'une comme à l'autre de ces autorités et il n'y a aucune raison de distinguer du moment que notre thèse n'est fondée ni sur l'idée de préposition, ni sur Tidée de mandat donné au fonctionnaire. Seulement, il est bien entendu que la responsabilité de l'Etat ne doit pas dépasser celle du juge lui-même, et que dans les législations qui, à l'exemple delà nôtre, restreignent la responsabilité du juge à certaines fautes exceptionnelles, la restriction sera applicable à la responsabilité subsidiaire de l'Etat.

En ce qui concerne les omissions, notre principe s'appliquera non point dans tous les cas, mais seulement dans les hypothèses où l'omission qui constitue la faute équivaut à un ordre tacite auquel on doit obéissance. Il en est ainsi dans l'hypothèse prévue par Zachariae (continuation illégale d'une incarcération), et il y a beaucoup d'hypothèses semblables. Souvent en effet un acte à accomplir par un particulier est subordonné à certaines formalités pour lequel est nécessaire le concours

(1) Dans ces cas, il y a moins à craindre la résistance, parce qu'elle exposerait le particulier ù trop de risques; il est à croire qu'il aimera mieux se soumettre, sauf à poursuivre ensuite l'annulation de l'acte. Il n'est donc pas besoin d'admettre le principe de la réparation pour obtenir son obéissance.

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d'un fonctionnaire administratif; le refus de ce concours équivaut, de la part de ce fonctionnaire, à une prohibition ; s'il est illégal, l'action en responsabilité sera d'autant plus nécessaire que le particulier qui en souffre n*aura point d^acte à attaquer pour le faire réformer, et par conséquent n'aura d'autre recours possible qu'une action en responsabilité. Ainsi le refus par le préfet ou par le maire de délivrer un alignement qui lui est demandé, le refus par le maire d'ouvrir un scrutin dans sa commune, ou de recevoir une déclaration d'ouverture d'école libre, sont des refus illégaux qui ont pour effet d'empêcher qu'on ne construise le long de la voie publique, qu'on ne procède au scrutin, qu*on n'ouvre Técole libre. Ils équivalent donc, alors même qu'ils ne sont formulés dans aucun acte et se pré* sentent sous la forme de simples omissions passives, à de véritables prohibitions. La théorie précédente leur est donc entièrement applicable. Au contraire, elle ne doit pas s'appliquer aux simples négligences des fonctionnaires qui n'imposent aux particuliers aucune prohibition ou obligation. Le dommage causé par ces négligences ne donnera pas lieu à indemnité.

En dehors de la responsabilité générale de l'Etat, telle que nous venons de la préciser, il pourra y avoir lieu d'admettre par exception des cas de responsabilité particulière. Ces cas pourront être notamment ceux où le dommage causé, même par une faute légère du fonctionnaire, est particulièrement lourd : par exemple le cas d'arrestation illégale, ou celui de saisie jugée mal fondée. Nous comprendrions que dans ces cas spéciaux on admît la responsabilité de l'Etat non plus à raison de la gravité de la faute, mais à raison de la gravité du préjudice. L'Etat peut bien considérer comme risque social la faute légère de ses fonctionnaires, mais à condition que ce risque ne soit pas trop grave, et qu'il n'ait pas pour conséquence d'imposer à un seul des sacrifices trop directs et trop considérables. La promesse d'indemnité qu'il introduirait dans la législation pour les cas de ce genre serait une disposition analogue à celles dans lesquelles il se déclare responsable même pour les dommages causés sans faute. Mais ces dispositions doivent rester exceptionnelles, et nous ne croyons pas qu'il soit utile de les multiplier.

53. Telle est la doctrine que nous voudrions voir introduire dans la législation positive. Nous croyons devoir nous borner

à la présenter dans ses grandes lignes, les seules que le législateur pourrait fixer. Ce serait ensuite à la jurisprudence à tracer la ligne de démarcation entre la faute grave et la faute légère. Pour le moment, en présence delà législation existante, on ne peut que s'en tenir au principe général de Firresponsabilité de l'Etat en matière d'actes de puissance publique. Bien que nous ayons singulièrement atténué la portée de ce principe en précisant, comme nous l'avons fait, les cas dans lesquels l'État est soumis aux règles du droit privé, nous reconnaissons que son application stricte conduirait à des résultats qui ne sont point sensiblement supérieurs à ceux de la jurisprudence actuelle. Nous reconnaissons même que celle-ci, grâce à la souplesse dont l'absence de principe lui permet de faire preuve, peut plus facilement que nous se défendre de solutions trop rigoureuses. Mais ce n'est pas une raison de s'en tenir définitivement au régime actuel. Si les principes sont trop rigides, il appartient au législateur d'y remédier en y apportant les dérogations nécessaires ; mais un principe vaut toujours mieux que des solutions arbitraires. L'effort de tous ceux qui étudient le droit public doit tendre à le préciser de plus en plus, et à l'enfermer dans des formules ayant toute la netteté et toute la compréhension des vraies foimules juridiques. Ces formules sont plus nécessaires peut-être encore en droit public qu'en droit privé, parce qu'elles constituent la garantie la plus sérieuse que l'on puisse donner aux particuliers contre la toute-puissance de l'Etat. Nous n'avons pas la prétention d'avoir réussi, dans les pages précédentes, à construire la théorie de la responsabilité de l'Etat ; cette théorie met en jeu des questions si complexes et si délicates que sans doute un long temps se passera encore avant qu'elle soit définitivement édifiée. Mais nous croyons qu'elle le sera, et toute notre ambition, en entreprenant ce travail, était d'apporter quelques matériaux à cette construction future, et de proposer à l'attention des jurisconsultes le plan qui nous a paru le mieux approprié à sa destination.