II. Opinion personnelle

4 Caractères du lien qui unit le fonctionnaire à l'Etat. À. L'Etat est-il pleinement libre dans le choix de ses préposés ? B. A-t-il sur ses agents un réel pouvoir de direction et de surveillance ?

C. Le fonctionnaire peut-il être considéré au regard des tiers comme « l’homme de l'Etat ? »

Le fonctionnaire réunit tous les caractères d’un vrai préposé de droit privé.

2° Critique de la doctrine qui voudrait assimiler la fonction publique au mandat.

3° Examen de quelques cas particuliers : membre de l’armée — du corps enseignant.

Conclusion : Conditions requises pour que l'Etat soil responsable à titre de commettant.

Un premier chapitre nous a permis d'étudier l’article 1384, d'exposer les discussions qu’il avait soulevées et d'analyser les principaux caractères du contrat de préposilion. Dans une seconde partie nous avons cru

devoir étudier la personne de l'État, et distinguer les actes émanant de sa souveraineté ou de sa personne privée.

Il convient de relier ces deux termes et de rechercher dans quelle mesure l’État peut être considéré comme elvilement responsable des fautes de ses agents.

Cette étude comporte avant tout un examen rapide des diverses théories suscitées par ce problème. Une deuxième partie nous permettra de rechercher ensuite dans quelles circonstances le fonctionnaire peut être assimilé à un préposé et dans quelle mesure ses délits peuvent engager la responsabilité de l'État.

Le conflitqui fait l’objet de cette étude est relativement récent. La partie historique de ce travail a prouvé qu'il remontait à peine à 1860 ; aussi ne saurait-on s'étonner si ce grave problème est passé presque inaperçu aux yeux de M. Demolombe (1) et de MM. Aubry et Rau (2).

(1) « Dans les développements que nous avons fournis, dit M. Demolombe sur l’article 1384, nous avons toujours mis en présence deux particuliers, deux individus.

Mais il est clair que la disposition générale de cet article s'applique également aux personnes morales, aux personnes civiles, en tant qu’elles doivent être considérées comme maîtres ou comme commettants.

A ce point de vue, en effet, et sous ce rapport, ces personnes ne sont elles-mêmes que de simples particuliers, régis, comme tous les autres, par le droit commun.

Voilà comment lEtat, représenté par les ministères et les administrations ou régies publiques, est responsable des dommages causés par ses préposés ou employés, agents ou serviteurs quelconques, dans l'exercice de leurs fonctions ou de leur service ; responsabilité, qui est même consacrée par des textes législatifs spéciaux... » Demolombe, t, XXXI, no 637.

(2) Lorsque parurent les derniers tomes du traité de MM. Aubry et P., —9

130 CHAPITRE iV

Après un examen approfondi de la responsabilité du commettant en droit français, ces deux jurisconsultes se contentent d'ajouter que toute personne morale agissant à titre de commettant devra être soumis à ces mêmes règles qu'il s'agisse de l'État, des départements

ou des communes.

1° Exposé des théories des civilistes. — Ce ne fut qu'à partir de 1873, lorsque le Conseil d'État dans l’arrêt Blanco eut affirmé sa thèse de la façon la plus absolue, que notre doctrine commença à s'émouvoir. Nos auteurs de droit civil ont depuis lors examiné le problème à différents points de vue et proposé de curieuses solutions qu'il importe de passer en revue.

Théorie de M. Larombière. — M. Larombière (1) soumet l'État à la même responsabilité qu’un particulier, toutes les fois que l'acte de son agent ne participe aucunement de la puissance publique.

Rau (1858) la question de responsabilité n’avait encore soulevé aucune controverse, mais déjà la question de compétence avait donné lieu à de sérieux conflits. Aussi ces auteurs distinguent-ils avec soin les deux questions.

« L'Etat représenté par les divers ministères et administrations ou régies publiques, est, comme tout commettant, responsable des dommages causés par ses employés, agents ou serviteurs, dans l'exercice de leurs fonctions ou de ieur service.

Mais la question de compétence a soulevé de sérieuses difficultés. D'après la jurisprudence du Conseil d'Etat, ce serait à l'autorité administrative seule qu'il appartiendrait, en l'absence de toute loi contraire, de connaître des actions qui tendent à constituer l'Etat débiteur... » LAND: 0759.

(1) Larombière, Traité des obligations, t. 5, art. 1384.

Il distingue en un mot l'acte d'autorité de l'acte de gestion, l'État jouissant pour les actes d'autorité de l’immunité la plus absolue, mais étant soumis à la responsabilité du commettant dès qu’il s'agit d’un acte de gestion.

C'est ainsi que M. Larombière soumet à la responsabilité de l’article 1384, les administrations de l'octroi, des contributions indirectes, du trésor public, des douanes et même celle des postes.

« Cette responsabilité, dit-il, est encourue non seulement pour les vols, soustractions, détournements commis par eux, mais encore pour les cas de perte simple, sauf l'application dans ce dernier cas des dispositions particulières qui modifient et restreignent la responsabilité de la régie. »

M. Larombière ne craint donc pas de soumettre en principe l'État à la responsabilité du commettant ; mais il reconnaît que dans la pratique ce principe sera d’une application singulièrement délicate et résume son opinion par ces quelques mots que nous pourrions considérer comme un doute et une réticence s’il n’avait pris soin d’affirmer auparavant le principe de la responsabilité dans les termes les plus larges et les plus exprès.

« L'État est un simple commettant ordinaire, soumis à ce titre à la responsabilité civile établie par l’article 1384, sauf les modifications que cette responsabilité, qui, par rapport à lui, n’est ni générale ni absolue,

peut subir dans son étendue et ses effets, suivant la nature et les besoins de chaque service (1). »

M. Sourdat. — M. Sourdat (2) étudie notre problème avec infiniment de soin:

Pas plus que M. Larombière il n'hésite à reconnaître la responsabilité de l’État.

«L'intérêt public l’exige d'autant plus fortement, ditil, que les pouvoirs dont les agents sont revêtus à raison de leurs fonctions peuvent rendre leurs fautes plus nuisibles aux tiers que celles des simples particuliers. »

Il examine tout d’abord la nature du rapport de l'État avec ses agents.

Frappé de l’objection qui tend à rapprocher la situation du fonctionnaire de celle du mandataire et à assimiler la responsabilité de l'État à celle d’un mandant, il s'élève avec vigueur contre un pareil système : limiter la responsabilité de l'administration aux faits d’imprudence et de négligence de ses agents, c’est, dit-il, enlever toute garantie aux citoyens en cas d'abus de pouvoirs : c’est-à-dire dans les cas les plus graves et les plus préjudiciables à leurs intérêts. Rien d’ailleurs ne Justifie à ses yeux cette anomalie.

La responsabilité limitée du mandant résulte du droit pour les tiers de vérifier les pouvoirs du mandataire. « Or, dit-il, vis-à-vis du fonctionnaire public je suis dé-

CGR NM, ne 162 (2) Traité de la responsabilité, art. 1384, n° 15.

sarmé... Les limites de ses attributions ne sont pas exactement connues de la plupart des citoyens et il est facile de leur en imposer. La responsabilité de l’État est la seule garantie efficace contre l'arbitraire et les abus (1). »

Après avoir écarté l’idée de mandat et reconnu au fonctionnaire les caractères d’un véritable préposé, M. Sourdat passe en revue les divers services d’État, appliquant son principe de la façon la plus large.

I reconnaît à l'État le caractère d'un vrai commettant à l'égard des agents des douanes et des contributions indirectes, vis-à-vis des agents chargés de la gestion des divers services publics ou dépositaires de la fortune publique (2) (service du Trésor, des postes, des chemins de fer, des travaux publics).

Jusqu'ici M. Sourdat ne s’est donc attaché pour admettre ou repousser la responsabilité que sur la nature des services gérés par l’État, mais appelé à déterminer le caractère des agents de l'administration de la guerre, il comprend l'insuffisance de son eritérium et, changeant soudain de point de vue, il se voit contraint, en présence des faits, de rechercher la nature de chaque acte pris isolément et non plus seulement le caractère du service dont il relève.

C'est ainsi qu'il distingue avec soin l'acte de la vie militaire qui ne saurait engager l'État, l'agent n'étant

(1) Sourdat, De la responsabilité, t. II, $ 1308. (2) Ibid, t. IL, n° 1313.

l’objet d'aucun choix, de l’acte du soldat préposé à un service spécial, exigeant des connaissances déterminées et engageant dès lors la responsabilité de l’administration.

M. Sourdat, parti d’une idée trop absolue, arrive ainsi peu à peu par l'étude des faits, à discerner l’idée juste que reprendra bientôt M. Michoud et qui seule nous conduit à une distinction vraiment juridique : la responsabilité de l'État fondée sur la nature de l'acte et non sur le caractère du service dont il relève.

M. Laurent. — M. Laurent, tout en admettant avec la Cour de cassation que l’article 1384 est applicable à l'État en tant que commettant, se place à un tout autre point de vue. Au lieu de faire dépendre comme M. Sourdat l’idée de préposition du choix et du droit de surveillance exercés par le commettant, il en recherche le caractère propre dans ce fait que « le préposé exécute un service au nom et pour le compte du commettant. La question, dit-il, est de savoir si tous les fonctionnaires et employés sont des préposés agissant au nom et pour le compte de l'État (1) ». [l reconnaît donc ce caractère aux agents des postes, des télégraphes, des manufactures nationales et le refuse aux magistrats et aux professeurs sous prétexte que l’État ne saurait être considéré comme jugeant et enseignant par l'intermédiaire de ses fonctionnaires ; que le juge et le maître

(1) Laurent, t. XX, n° 53.

sont moins des préposés que des organes de la souveraineté nationale.

Bien que M. Laurent se place à un point de vue fort différent de M. Sourdat, ses conclusions sont cependant tout aussi absolues.

Il est impossible d'admettre ou de refuser d’une façon générale à tel ou tel fonctionnaire, au professeur par exemple, le caractère de commettant. L'instituleur qui, au cours de la classe, frappe et blesse un de ses élèves, agit comme surveillant et engage la responsabilité de l'État. Mais supposons que par ses leçons il inculque des idées fausses à ses élèves, supposons même qu'il les pervertisse, les parents n'auront aucun recours contre l’État, le maître n'ayant pas agi en qualité de préposé.

Il ne suffit donc pas, pour déterminer si dans telle ou telle circonstance le fonctionnaire a agi comme préposé, d'examiner en général le caractère de l’agent ou du service auquel il appartient, il faut analyser l’acte lui-même afin de déterminer en quelle qualité le fonctionnaire a agi dans cette circonstance particulière.

M. Michoud. — Cette notion essentiellement juridique, entrevue par M. Sourdat, a été dégagée et exprimée avec beaucoup de force dans une récente étude par un jeune jurisconsulte, M. Michoud.

Grâce à une série d'exemples frappants, cet auteur s'efforce de faire entrevoir ce qu'il ÿ a d'illogique à con-

sidérer comme soumis aux mêmes règles tous les actes d’un même agent ou d’un même service public, d'assimiler l’ordre d’un officier de marine à la faute du pilote qui cause un abordage, les actes qui concourent au recrutement de l’armée, au marché de fournitures passé par l’administration militaire.

D'où il conclut que pour déterminer avec justesse la responsabilité de l'État il faut « considérer chaque acte en lui-même et déterminer ses conséquences d’après le droit privé ou d’après Le droit public suivant sa nature intrinsèque (1) ».

Ainsi depuis quarante ans on peut dire que nos civilistes ont fait faire à la théorie de la responsabililé de l'État des progrès marqués.

Inconnu vers 1860, ce problème n’a pas tardé à éveiller l'attention de nos jurisconsultes de droit civil. Les premiers MM. Sourdat et Laurent ont cru devoir consacrer quelques pages à ce problème ; mais plus désireux de dégager avant tout les principes de la responsabilité de l'État, ils n'ont pas su tenir suffisamment compte des faits. C’est seulement de nos jours que grâce à de récents travaux, la doctrine semble suivre une heureuse évolution et s'adapter aux nécessités de l’organisation politique.

En face de cette théorie qui n’a cessé de s'améliorer

(4) Michoud, De la responsabilité de l'Etat, n° 27.

au cours de cette fin de siècle, il convient de faire une place à part à la doctrine administrative.

Entre M. Sourdat et M. Laferrière le contraste est singulier : il n’y à pas seulement opposition dans les doctrines, mais jusque dans la tournure d'esprit de ces deux auteurs.

Contraste de l'esprit de la doctrine administrative et de la doctrine civile. — Qui n’a remarqué en effet l'étrange contraste que forme généralement l'esprit administratif avec l'esprit judiciaire ? Tandis que les commentateurs de droit civil recherchent plus particulièrement les principes, s'efforcent de les dégager et d'éclairer en quelque sorte le magistrat dans sa tâche, la doctrine administrative semble s'attacher plus spécialement à l'étude de la jurisprudence : elle s'efforce de la justifier plutôt que de la modifier et de lui tracer sa voie. On pourrait presque dire que le civiliste prépare la Jurisprudence de demain, tandis que les auteurs du droit administratif classent et coordonnent la jurisprudence d'hier pour en extraire une doctrine homogène (1).

Cet état d'esprit paraît procéder d’une manière de voir bien différente : un auteur de droit eivil ne considère qu'il a traité une question que lorsqu'après avoir

(4) Chez le civiliste en un mot, la doctrine précède la jurisprudence, chez les commentateurs du droit administratif, elle en est la résultante. On pourrait presque appliquer à ces auteurs le mot de Royer-Collard

sur un célèbre homme d'État : 1! a une habileté rare à maximer sa conduite.

noté les arrêts principaux, il remonte aux sources, étudie les principes, en tire les déductions qui lui paraissent rationnelles, fait la critique de la jurisprudence et souvent ne craint pas d'exposer en regard de la théorie de la Cour de cassation, une opinion parfois risquée, souvent originale, presque toujours personnelle.

A la lecture de la plupart de nos jurisconsultes administratifs, on est frappé au contraire, du peu d’originalité de leurs vues. Ils nous apparaissent comme infiniment plus propres à justifier qu’à critiquer. La critique suppose en effet l'existence d’un certain nombre de principes primordiaux, permettant d'apprécier la valeur d’une œuvre et d’en signaler les défauts. Or les principes du droit administratif sont mal établis et mal reconnus. L'administration aime ses coudées franches : nous en avons pour preuve la Jurisprudence que nous discutons actuellement.

Peut-on dès lors s'étonner que l'esprit critique fasse si souvent défaut à la doctrine administrative ?

C'est ainsi qu’en droit civil, une évolution de la jurisprudence sera presque toujours précédée d’études doctrinales qui auront le grand mérite de préparer la voie nouvelle, d’en prévoir et d’en signaler les écueils.

En droit administratif, rien d’analogue : ces évolutions sont presque soudaines : au lendemain des travaux de MM. Dufour, Dareste et Cotelle, la jurisprudence du Conseil d'État se transforme en quelques années. Le même tribunal qui, en 1850, appliquait l’article 1384 à

l'État sans cependant l'invoquer expressément prend l'habitude d’écarter formellement les règles du Code civil lorsqu'il s'agit de déterminer les conséquences de la faute des préposés de l'État, et soudain par une brusque conversion, la doctrine administrative se range à la nouvelle jurisprudence du Conseil d'État et met

nl

autant d'ardeur à défendre cette nouvelle manière de voir que la doctrine de 1860 avait mis de soin à justifier l'ancienne.

2° Exposé de la doctrine administrative. — Mais en dépit de cette singulière façon de raisonner. il convient de placer en regard des systèmes édifiés par nos jurisconsultes de droit civil, un exposé rapide de la doctrine administrative.

Opinion de M. Dufour.— Nous avons noté le point de vue auquel se place M. Dufour pour envisager les actes de l'État. De cette manière de voir découle logiquement sa théorie de la responsabilité.

L'État traite-t-il comme un simple particulier, il ne fait qu’ « user de stipulations dont les effets sont prévus et garantis par les lois civiles ».

Agit-il au contraire au nom de la puissance publique, son immunité est reconnue.

Opinion de M. Dareste. — M. Dareste se montre encore plus affirmatif et considère qu’en dehors même de tout point de vue juridique l’organisation adminis-

trative de la France exige la responsabilité de l'État du fait de ses agents.

L’Angleterre et l'Amérique ont pu éviter de reconnaître cette responsabilité parce qu’elles ont peu d’administrations et que le fonctionnaire y est personnellement et directement responsable. En France, au contraire, « où l'administration est tout et où les agents de l'administration sont en fait à peu près irresponsables, il a bien fallu reconnaître la responsabilité civile de l’État ».

Puis passant en revue les divers services administratifs il examine successivement le principe de la responsabilité appliqué à l'administration des douanes, des contributions indirectes, des domaines et des travaux publics et considère toujours cette responsabilité comme une simple application des principes du Code civil. C’est ainsi que, traitant du service des douanes, il n’hésite pas à reconnaître à ses agents le caractère de préposés de l’État entraînant la responsabilité de l’administration pour toute faute commise dans l'exercice de leurs fonctions. De même encore, à l'égard de l’administration des travaux publics : « il est certain, dit-il, que l'État est civilement responsable du fait de ses agents el préposés mais non du fait de ses entrepreneurs, puisque, de droit commun, l'entrepreneur n’est pas préposé au sens de l’article 1384 ».

Enfin ce savant jurisconsulte ne craint pas d’appli-

quer le principe de notre article au dommage causé par des militaires dans leurs exercices (1).

Il n'hésite pas à penser que si l’État n’a pas le choix du soldat qu'il lève pour son service, il a du moins le choix de l'officier qui doit être comme tel responsable « des délits et quasi-délits commis dans l'exercice de ses fonctions ».

Loin d’écarter le droit commun,on peut donc conclure que M. Dareste s’y réfère implicitement, qu’au lieu de considérer les agents de l’administration comme des auxiliaires d’une nature toute spéciale, soumis comme tels à des règles exceptionnelles, il les assimile au contraire à de simples préposés soumis à l’article 1384.

Et aux côtés de ces jurisconsultes dont la parole faisait autorité, nous pourrions encore citer nombre d’auteurs tels que M. Cotelle dont l'opinion s'affirme avec non moins de clarté (2).

Vingt années s’écoulent. La jurisprudence du Conseil d'État se transforme et la doctrine administrative la suit fidèlement dans son évolution :; si bien qu'aujourd'hui les rôles sont singulièrement changés et nos auteurs de droit administratif, presque d'accord jadis avec nos civilistes, se montrent les adversaires les plus résolus de la théorie qu’ils défendaient naguère.

(Op D 581€

(2) Cotelle, Droit administratif, t. IT, p. 495.

« Considéré comme dépositaire et régulateur suprême de la fortune publique, l’Etat,représenté par des administrations publiques préposées

à chaque espèce de service, doit se conformer aux lois qui protègent les droits privés de chacun. »

Théorie de M. Laferrière. — La doctrine administrative est en quelque sorte personnifiée par M. Laferrière. Tandis que la plupart des auteurs sans toutefois se séparer ouvertement du Conseil d'État se conten-. tent de reproduire sa théorie et se hâtent de passer outre, M.Laferrière prend à cœur de défendre la théorie de notre tribunal administratif ; il aborde le problème sans détours.

« La doctrine, dit-il, d'après laquelle les rapports de l'État avec ses fonctionnaires seraient assimilables à ceux d’un commettant avec ses préposés... nous paraît avoir contre elle les textes qu’elle invoque, l'intention des rédacteurs du Code et la nature même des choses (1). »

1° Les textes, et M. Laferrière rapprochant l'article 1384 de l’article 1382 insiste sur ce que ces articles ne visent que « le fait de l’homme », c’est-à-dire « la personne privée individuelle ou collective » que régit le Code civil et non pas « l'administration et la puissance publique ».

2° Les rédacteurs du Code. Par ces termes vagues de «commettants, préposés, hommes », les jurisconsultes du Consulat ne songeaient certes pas aux administrations publiques, et si cette pensée, si étrangère aux idées du temps, avait pu traverser leur pensée, elle n'aurait pas manqué de donner lieu à quelqu’observation curieuse devant le Conseil d'État ou devant le Tribunat

(1) Laferrière, Traité de la juridiction administrative, 2 édition, t. 1,

d'autant plus que le caractère administratif de la responsabilité de l'État était consacré d’une manière absolue en 1804.

3° Enfin cette théorie est contraire à la nature même des choses.

En effet, ajoute M. Laferrière, « les rapports du fonclionnaire avec l'État... ne sont pas des rapports de préposé à commettant... mais des rapports de mandataire salarié à mandant... ainsi que l'ont reconnu tous les auteurs qui ont essayé de faire ces sortes de rapprochements entre le droit civil et le droit administratif (1) ».

M. Laferrière nese sert de cette idée que pour exclure la responsabilité de l'État en cas de faute lourde. A peine cette déduclion admise, il se hâte d’écarter la théorie du mandat et reconnaît que les rapports du fonctionnaire avec « cet ètre impersonnel qu'on appelle l'État ou la puissance publique sont des relations d'une nature toute spéciale qui diffèrent notablement de celles que le Code civil a prévues ».

Et pour appuyer une théorie aussi grave, aussi grosse de conséquences, M. Laferrière ajoute :

(4) Nous regrettons que M. Laferrière n'ait pas cru devoir appuyer cette affirmation de quelque note substantielle. Loin de nous révéler l'unanimité dont parle l'auteur, nos recherches nous ont prouvé que les seuls jurisconsultes autorisés qui font preuve de quelque sympathie pour la théorie du mandat étaient, en France, MM. Laferrière et Ducrocq, tandis que la doctrine étrangère ne nous fournit que deux jurisconsultes de valeur partageant cette manière de voir : Bluntschli en

Allemagne et Gabba en Italie.

En affirmant sur ce point l'accord de la doctrine, M. Laferrière com-

met donc une erreur complète.

« Le commettant et le mandant prennent des préposés ou mandalaires pour la gestion de leurs intérêts propres, l’État, puissance publique a ses fonctionnaires pour la gestion d'intérêts généraux (1). »

La conclusion de M. Laferrière résulte logiquement des idées que nous venons d'exposer. Après avoir écarté toute assimilation entre la fonction publique et les contrats de droit privé, il se trouve forcé de reconnaître que le devoir d'indemnité qui s'impose à l'État ne résulte d'aucun texte, mais bien « uniquement d’un principe de justice dont la loi civile s’est inspiré pour régler les rapports de particulier à particulier ». Ce qui signifie en langage clair et sous une forme brutale que là où les particuliers seraient engagés, l'État ne se reconnaît aucune obligation, autrement dit que les textes ne sauraient atteindre l'État, qu'il est au-dessus des lois.

Nous signalions au début de cette étude la situation déplorable où se trouvait un propriétaire exproprié au temps de Louis XIV. La situation du tiers lésé par un agent de l'État à la fin du XIX° siècle présente avec elle plus d’une analogie : à tous deux l'administration reconnaît un droit à indemnité, mais ce droit, par ce seul fait qu’il ne repose que sur une obligation naturelle, reste dépourvu de toute sanction, et l’on pourrait avouer sans paradoxe que,dans ces conditions, le règlement de

(1) Laferrière, op. cit., t. I, p. 624.

l'indemnité ressemble plus à une aumône qu'au paiement d’une dette.

Ainsi la doctrine administrative, après avoir appliqué durant de longues années le principe de la responsabilité aux actes de gestion accomplis par les agents des diverses administrations publiques, n’a cessé depuis plus de (rente ans, sous l'influence de M. Laferrière, d'écarter d’une façon absolue les règles du Code civil.

Serions-nous à la veille d'une nouvelle et heureuse évolution de la doctrine ?

Le Traité de droit administratif de M. Berthélemy paru il y a quelques semaines à peine (1) pourrait le faire supposer.

Cet auteur examine tout d’abord l’ancienne jurisprudence de la Cour de cassation et l’écarte comme trop absolue, puis il s'attache à l’étude de la théorie administrative et frappédu caractère peu juridique de la doctrine de M. Laferrière, s'élève avec vigueur contre un pareil système.

Après avoir tracé un exposé rapide des arguments invoqués par l'ancien président du Conseil d'État, M. Berthélemy les refute successivement.Le Code civil lorsqu'il parle de l’homme, n'entend « nullement écarter, dit-il, ceux qui sont des êtres, ou, si l’on veut, des hommes fictifs. En droit il n’y a pas d'hommes, il n’y a que des personnes ».

(1) H. Berthélemy, Traite élémentaire du droit administratif, 1 vol.

in-8, Paris [Rousseau], 14900. ja pe—

De même il n'hésite pas à reconnaître que les administrations et leurs fonctionnaires sont bien compris dans les expressions générales de commettants et de préposés.

Et l’auteur conclut en indiquant que l’acte de puissance publique étant « l'exercice normal du pouvoir souverain, les forts causés par ces actes ne se réparent pas », tandis qu'au contraire les dommages occasionnés par les actes de gestion des fonctionnaires tombent sous l'application de l’article 1384 du Code civil.

Après avoir jeté un rapide coup d'œil sur Les principales théories qu'a vu surgir la doctrine contemporaive, 1l convient de chercher à dégager une doctrine homogène de cet amas confus de raisonnements justes et de subtilités peu juridiques.

Nous nous inspirerons pour cela des idées de M. Michoud, celui de nos jurisconsulles qui paraît avoir envi-

sagé ce problème avec le plus d’ampleur.

1° Caractère du lien qui unit le fonctionnaire à l'État. — Et tout d’abord quel est le caractère juridique du lien qui unit le fonctionnaire à l'État ?

S'agit-il, comme le prétend M. Laferrière, d'un véritable contrat innommé ou rencontrons-nous au contraire dans la personne de l'État tous les caractères d’un vrai commettant ?

Rappelons les notions que nous avons dégagées au

début de cette étude.

Le contrat de préposition suppose :

1° Un choix volontaire et libre ;

2° Un pouvoir de direction et de surveillance :

3° Un lien si étroit entre le préposant et le préposé que les tiers sont en droit de voir dans la personne du commis comme une prolongation de celle du commettant.

Appliquons à l'État ces trois idées :

A. L'État est-il pleinement libre dans le choix de ses fonctionnaires ? — L'administration jouit-elle d’une entière liberté dans le choix de ses fonctionnaires ?

Cette première question ne saurait guère soulever de difficulté (1). L'État est en effet si complètement maitre de son choix qu'on à pu non sans raison se plaindre du peu de garantie offert au public. Il n’exige le plus souvent de ses fonctionnaires aucune aptitude spéciale : les magistrats, le personnel des ministères, le corps préfectoral, la plus grande partie des agents des finances, des postes, des télégraphes, des ponts et chaussées, ele. etc. sont nommés ou révoqués suivant le bon plaisir des représentants de l'État.

Soutiendra-t-on avec M. Laferrière que l'État « ne peut connaître tous ses auxiliaires dont l'admission et l’avancement dépendent souvent du concours et de l'ancienneté ». Mais l’État se trouve alors dans la même

(4) Cependant voir Laferrière, op. eit., 2e édition, t. I, p. 679.

situation que toute grande administration, compagnie de transport, établissement industriel ou commercial. Peut-on exiger de M. Schneider ou de M. Krupp, de connaître tous leurs auxiliaires? Evidemment non. Et cependant les embauchages effectués par les contremaîtres auxquels ils ont délégué leurs pouvoirs les engagent comme s’ils émanaient d'eux-mêmes.

Lorsque l'État soumet ses fonctionnaires à un concours, lorsqu'il leur offre des garanties d'avancement ou leur assure la propriété de leur grade, il limite volontairement son choix en vue d'assurer un meilleur recrutement de ses agents. Ce choix n’en demeure pas moins libre. L'État se réserve toujours pour l'avenir le droit de modifier ou même de supprimer les conditions de concours ou d'avancement établies par lui.

L'État jouit donc de la même liberté qu’un commettant quelconque. Pour être juste, il faudrait même reconnaître que son choix est infiniment plus facile et plus sûr.

Plus facile : la preuve en est dansle courant irrésistible qui porte la masse du peuple à ambitionner le titre d'agent de l'État: pour un emploi vacant, un particulier reçoit dix demandes, l'administration en voit affluer cent.

Plus sûr : grâce à ses écoles primaires, à ses collèges, ses lycées, l’État est maître des programmes et peut à sa guise façonner la jeunesse, développer certaines aptitudes, préparer d'avance les jeunes générations aux

emplois qu'il leur destine.

A ces diverspoints de vue l’État ne nous apparaît-il pas comme singulièrement privilégié? Et c'est sous prétexte qu’il ne peut choisir librement ses auxiliaires que des esprits sérieux songent à le décharger de la responsabilité du commettant!

B. L'État a-t-il sur ses fonctionnaires un pouvoir de direction et de surveillance ? — En admettant que l’État puisse choisir ses fonctionnaires, peut-il exercer sur leursactesun contrôle efficace? L’administration,dit-on, ne peut comme un particulier surveiller les actes de ses agents. Elle est « obligée de procéder par voie de règlements, d'instructions générales, ayant pour sanction des peines disciplinaires ; elle ne peut attacher d’inspecteur à tous ses services, et d’ailleurs par qui les inspecteurs seraient-ils eux-mêmes inspectés ? quis custodiet custodes ? » (1).

Exposer l’objection, c’est presque la réfuter, l'État est dans la même situation que toute autre administration. Son pouvoir de surveillance est même absolu et ses services d'inspection pourront être aussi illimitésque vaste est son budget.

C. Des rapports del État avec ses agents considérés au point de vue des tiers. — Mais où le caractère du contrat de préposition apparaît avec la plus grande clarté, c’est lorsqu'il s’agit d'apprécier au regard des tiers le lien qui unit le fonctionnaire à l'État.

(1) M. Laferrière, op. cit., 2° édition, p. 679.

Qu'on admette à la rigueur que traitantavec un préposé de droit privé, un tiers ignore parfois sa qualité et croit ainsi contracter personnellement avec l'agent. Passe encore. Mais qu’un tiers puisse traiter avec un employé de l'État à l’occasion de son service, dans l'ignorance de sa qualité, rien de plus invraisemblable.

Il existe en effet aux veux du public un lien étroit entre la personne de l'État et celle de ses agents.

Il sait avec quel soin l'administration contrôle les moindres actes de ses fonctionnaires: chaque matin, les feuilles publiques lui révèlent quelque règlement nouveau et minutieux, de nature à lui prouver la vigilance avec laquelle elle s'efforce de surveiller ses services. [l à eu maintes fois l’occasion de constater par luimême l’existence de mille registres de nature à faciliter ce contrôle. N’est-il pas en droit de voir derrière la personne du fonctionnaire celle de l'État qui le couvre et se porte en quelque sorte garant de ses actes?

Le tiers qui se présente au guichet d’un bureau de poste ne connaît aucunement l'employé auquel il s’adresse. Il sait seulement qu'il est en présence d’un auxiliaire de l'administration qui fait en quelque sorte corps avec cet organisme puissant. Peu lui importe l'être indéterminé avec lequel il traite, il ne lui accorde sa confiance que parce qu'il le sait non seulement choisi, mais étroitement surveillé par l'État.Il contracte en réalité avec l'administration elle-même par l'intermédiaire de son agent et ne connaît qu'elle seule.

Les rapports de l’État avec ses fonctionnaires présentent donc tous les caractères du contrat de préposition. Nous sommes même amené à reconnaître que ce lien est ici infiniment plus étroit qu'il ne l’est généra-

lement dans les contrats de ce genre.

Cependant la plupart des auteurs de droitadministratif, prévoyant les conséquences de cette assimilation, se sont efforcés de l’écarter a priori. C’est ainsi que s'appuyant sur de trompeuses apparences, ils ont tenté d’abord de rapprocher la préposition du mandat.

Ces deux contrats présentent sans doute de grandes analogies : la fonction publique suppose comme le mandat, la liberté du choix et de la révocation. Comme le mandataire à l’égard de son mandant, le fonctionnaire public a le droit de représenter l'État et de l’engager directement par ses actes. Mais cette théorie n’explique ni le traitement, ni surtout la fusion qui s'opère aux yeux des tiers entre la personnalité du fonctionnaire et celle de l'État.

L'idée de fonction publique ne se conçoit plus de nos jours, sans un traitement : non pas seulement sans cette rémunération facultative que recevait parfois le mandataire romain sous le nom de honor, mais sans un véritable droit sanctionné par un recours judiciaire. Le mandat conserve tout au contraire Île caractère de gra-

tuité.

Mais c’est surtout au point de vue des tiers que le fonctionnaire se distingue du mandataire.

Nous avons noté que, dans le mandat, la personne du mandataire ne se confond aucunement avec celle du mandant, qu’elle conserve la plus entière liberté d’action et ne représente le mandant qu’à l'instant où elle parfait l’acte du mandat et dans la mesure de sa procuration. Le fonctionnaire public est au contraire l'homme de l’État ; il le représente non à titre exceptionnel et transitoire, mais d'une façon régulière et normale. Dans l'exercice de ses fonctions, l'agent de l'État s’identifie avec lui. Il est le représentant attitré de l’administration.

En principe le fonctionnaire réunit donc tous les caractères d’un préposé.

Est-ce à dire que, d’une façon générale, tout agent de l'État dans l'exercice de ses fonctions agira forcément à litre de préposé ? Evidemment non, chaque fonctionnaire se trouve vis-à-vis de l’État dans une situation particulière qu’il conviendra d'examiner en fait avant de lui reconnaître cette qualité.

Examen de quelques cas particuliers. — C'est ainsi que nous reconnaîtrons généralement ce caractère à l'employé des postes, à l’ouvrier d’une manufacture nationale, à l'agent des douanes, qualité que nous refuserons au contraire aux membres de la magistrature, l'État n'ayant ni le droit de leur donner des or-

dres, ni celui de contrôler leurs arrêts, ni même celui de les révoquer librement.

Dans d’autres hypothèses, la distinction pourra deveoir infiniment plus délicate.

Situation des membres de l'armée. — Les membres de l’armée, par exemple, auront-ils en principe le caractère de préposés de l'État ?

Sur ce point une distinction s'impose :

Le service obligatoire par ce seul fait qu'il enlève à l'Élat le choix libre du militaire, interdit en principe de considérer le simple soldat comme un préposé. Et cependant Le jour où l'administration de la guerre chargera un homme d’un service spécial, exigeant des aptitudes particulières, comme de conduire une voiture du (rain des équipages, de soigner les chevaux d’un haras, de garder une poudrière, le militaire devra être considéré comme un préposé par rapport à ce service spécial, mais ce ne sont là que des fonctions accessoires et non les actes rentrant dans la vie militaire pour lesquels l'irresponsabilité sera toujours la règle (1).

(1) Cette distinction fut faite pour la première fois par un jugement du tribunal civil de la Seine du 16 août 1845 :

Une compagnie du train des équipages faisait l’exercice à feu au Champ de mars. A la suite d’un feu de salve, le capitaine avant remarqué deux armes dont le coup n'était pas parti, ordonna de les décharger dans la direction de l'avenue de la Bourdonnais.

Le nommé Vallet, blessé par la baguette d’un des fusils, oubliée dans l’arme, intenta une action en dommages-intérêts contre le ministre de la guerre représentant l'Etat.

16 août 1845 : jugement du tribunal de la Seine :

« Attendu que je gouvernement n’est pas le maître, dans le sens de

En sera-t-il de même de l'officier ?

Aucunement. Etant l’objet d’un choix spécial, l'officier réunit tous les caractères du préposé.

Surveillants et professeurs. — Nouvelle difficulté en ce qui concerne l'instruction publique : le surveillant doit être considéré comme un préposé. Mais que dire du professeur ? Est-il l'homme, le représentant de l’État, au sens de l’article 1384 et l'engagera-t-il même par ses délits ? La question a été fort discutée.

Le professeur est sans doute l'objet d’un choix spécial de la part de l'État, il est même dans une certaine mesure sous la surveillance directe de l'administration

l’article 1384 du Code civil des militaires appelés au service de l'Etat ; qu'il n’est pas davantage leur commettant, et que les militaires ne sont pas ses préposés ; que le service militaire est une charge attribuée à la qualité de Français ; que le Français remplit donc un devoir quand il se place dans les rangs de l’armée ; qu’il n’occupe pas en cela un emploi ; qu'il en est autrement du cas où le tort est causé par des chevaux de cavalerie appartenant à l'Etat et confiés à la garde des cavaliers ;.. déclare le sieur Vallet mal fondé dans sa demande, l’en déboute, et le condamne aux dépens, sous la réserve de ses droits, s’il y a lieu, contre le soldat par lequel il a été blessé, et de l'officier qui commandait l'exercice à feu... [Dumesnil, Législalion spéciale du Trésor public, p. 387].

Autant nous approuvons les motifs de ce jugement, autant le dispositif nous semble contestable : Le militaire avait agi sur l’ordre de son supérieur, d’un gradé, c’est-à-dire d’un vrai préposé de l'Etat qui avait commis une faute incontestable en ne prenant pas les mesures de surveillance requises en pareil cas.

L'acte du simple soldat ne pouvait engager l'administration; mais l'Etat était responsable de la faute commise par l'officier dans l'exercice de ses fonctions el devait à ce titre être reconnu civilement res-, ponsable.