Développement de ces deux notions

De ces deux notions, la première ne se dégage qu'avec les jurisconsultes de l'Empire, la seconde devait attendre encore quinze siècles sa consécration légale.

Sociélés primilwes : aucun droit n'est opposable à celui du souverain. — L'idée d’un droit privé opposable à

celui du souverain semble complètement ignorée des sociétés primilives. Le pouvoir suprême apparaît tout d'abord comme une délégation du pouvoir divin: chef de la religion et de l'Etat, Le prince est le maître inconesté des biens de tous. Il personnifie à lui seul l'ensemble des droits qui reposent sur la tête de chacun de ses sujets : aucun droit ne saurait entrer en conflit avec le sien.

Aussi les sociétés primitives n’admettent-elles d’autre responsabilité pour le souverain que la responsabilité religieuse.

C'est ainsi que Khoung-fou-tseu (Confucius) dans le Tahio reconnait bien l'existence d’un devoir propre au

souverain, mais d’un devoir qui ne comporte d'autre sanction que celle de la justice divine: « Celui qui pos-

sède l'Empire ne doit pas négliger de veiller attentivement sur lui-même pour pratiquer le bien et éviter le mal. S'il ne tient pas compte de ces principes, alors la chute de son empire en sera la conséquence. » De même Diodore de Sicile (1) nous rapporte que les rois d'Egypte étaient après leur mort l'objet d'un jugement solennel pouvant entrainer la privation de sépulture.

Mais à défaut de responsabilité du souverain, ces sociétés primitives admettent sans peine l'idée de la responsabilité directe du fonctionnaire,

(1) Diodore, L, I, 2.

Daniel (1) nous rapporte qu'à Babylone siégeail un mi: nistre supérieur chargé de recevoir les plaintes formulées contre l'administration des agents du rot.

Lycurgue avait créé à Sparte un collège des éphores dont la mission toute spéciale consistait à contrôler la gestion des magisirats (2). A Athènes il n’y avait pas jusqu'aux archontes qui ne fussent soumis à une reddition de comptes au sortir de charges. Il en était encore de même à Rome. On peut donc dire que, dans toutes les sociétés primilives, le droit individuel est reconnu en principe ; mais à peine entre-t-il en conflit avec la puissance souveraine, qu'il s'évanouit.

Il eût été logique pourtant de considérer le premier des fonctionnaires comme responsable au mème litre que ses subordonnés ; mais sa qualité de souverain absorbe si complètement celle de magistrat qu'aucun droit ne peut subsister devant le sien et les philosophes euxmêmes hésitent à reconnaître un principe aussi contraire à la notion gouvernementale de leur temps.En un mot toutes les constitutions primitives semblent dominées par celte double idée :

1° Responsabilité directe du fonctionnaire pour tous les actes de sa gestion.

2° [rresponsabilité de l'Etat en la personne du souverain.

(1) Daniel, II, 48-49.

(2) Xénophon, République de Sparte, chap. 8; Thucydide, liv. II, 77; Plutarque, Lycurgue, 26 ; Eschines, Discours de la couronne.

Hiome: l'idée d'un droit individuel opposable à celui de l'Etat fait son apparition. — Propriété quiritaire. — Bas-Empire : indemnité pour expropriation. — Avec la république romaine apparaissent des notions autrement protectrices des droits de l'individu. En dépit de la maxime d'Etat: Salus publica suprema lex esto, le citoyen romain n’est plus, comme le citoyen grec, entièrement absorbé par l'Etat. L’inviolabilité du droit individuel est affirmée par cette belle parole de Cicéron :

« Le rempart Le plus ferme de notre liberté est dans la faculté qui appartient à tout citoyen de conserver ou d’aliéner son droit », ou encore : « la cité n'existe pas si chacun n'a pas le droit de conserver ce qui lui appartient. »

Cette notion si juste et si élevée dont Cicéron consacre le principe, se dégage peu à peu au cours de l'histoire romaine.

C’est ainsi que l'idée d’une indemnité accordée pourcause d’expropriation, qui renferme en substance celle de la responsabilité de l'Etat et semblait encore inconnue des Grecs (1), fait son apparition à

(4) La question de l’expropriation pour cause d'utilité publique en Grèce a fait également l’objet de quelques discussions dans ces derniers temps.

Une inscription découverte dans l’île d'Eubée en 1869 a permis à certains auteurs de soutenir que l’indemnité pour cause d’expropriation était déjà connue des Grecs.

Cette inscription traite du dessèchement d'un marais et autorise le concessionnaire à s'emparer des propriétés limitrophes à condition de

Rome (1). Tandis qu'au début de la République, seule la propriété quiritaire semble respectée ; dès le V° siècle de notre ère les empereurs reconnaissent le droit de tout

propriétaire évincé à une juste compensation.

Par une constitution de l’an 412 relative à la construction des thermes d'Honorius à Constantinople, l'empereur Théodose IT indique que l'intérèt privé devra céder le pas à l'intérêt publie moyennant une juste indemnité (2).

Une autre constitution de Théodose et Valentinien prescrit l’expropriation de diverses maisons en vue d'agrandir des salles de conférence et spécifie que tous

payer ces terres d’après un taux fixé d'avance.

« Kara de iv iuvnv 8ay To yopiou mpordentar (iv dpayu’) %v rod modos TOÙTO roTeuTdTO Yuupspaves Otay cbayayel Tav Aiuvny ».

Nous estimons que ce texte prévoit une simple cession amiable et nullement une expropriation.

(1) La question de l’expropriation pour cause d'utilité publique est une des plus controversées du droit romain.

Certains jurisconsultes (M. Fresquet, Revue historique du droit francais et étranger, 1860, p. 97 ets.) ont cru découvrir à Rome l'existence d’une procédure d’expropriation voisine de la nôtre.

Proudhon (Traité du domaine public, I, Il, p. 198) estime au contraire que nul motif ne pouvait être assez puissant pour l'emporter sur le droit du propriétaire et que « le refus du particulier limitait la puissance de l'Etat ». De même, M. Bauny de Récy, dans une étude (La France judiciaire, t. 1, 1'e partie, 3 articles, p. 241, 301,332) fort documentée, soutient qu’on ne saurait citer avant le Bas-Empire aucun cas d'expropriation forcée. Le seul point sur lequel laccord ait pu s'établir est la reconnaissance par l’État du droit à une indemnité à partir du Ve siècle, comme en font foi les constitutions ci-après rapportées. Mais on admet généralement que l’expropriation existait déjà en fait depuis un siècle au moins.

(2) Loi 50 c. Th. De operibus publicis, L. 15. T. I.

ceux qui pourront prouver un juste titre de propriété devront recevoir une indemnité du trésor publie (1).

Enfin, Justinien autorise l’expropriation de biens d'Église sous la double condition d’une utilité publique reconnue et d'une juste indemnité (2).

Ainsi donc la première étape est franchie. Pour la première fois l'Etat reconnaît l'existence d’un droit individuel et s'offre à traiter de son acquisition. Sans doute ce droit du propriétaire nous apparaît encore dépourvu de toute sanction, aucun texte ne mentionne de procédure d’expropriation et l’on est en droit de se demander quelles étaient les garanties accordées au propriélaire évincé. Il n’en est pas moins certain que l'Etat reconnaît le droit du propriétaire exproprié à une juste compensation. Un grand pas a donc été fait sous la législation romaine.

Le droit individuel demeure dépourvu de toute sanction en face de l'Etat. — Mais ce droit naturel que les constitutions impériales reconnaissent à tout propriétaire, quelles voies le droit romain réserve-t-il au citoyen pour en poursuivre l'exécution ? Privé de sanction, un droit n'existe qu'à l’état théorique. En est-il ainsi du droit individuel en conflit avec l'intérêt publie? En d’autres termes le citoyen put-il à une époque quelconque de l'histoire romaine recourir contre l'Etat? Dans quelles conditions et dans quelle mesure ?

(4) Loi 53 c. Th. au même titre.

(2) Nov. VII, ch. IL, $ 1.

Sous la République romaine, l'Etat apparaissait non sous forme de personne morale, mais sous forme d'abstraction. Il en résulte que les Romains n'avaient pu concevoir l’idée d’un Etat débiteur ou créancier. À Rome personne n'avait de créance directe contre l'Etat. Marcellus était débiteur de son impôt, Martius créancier de sa solde, l'Etat se contentait de transporter sur la tête de Marcellus la créance de Martius. Il disparaissait donc pour faire place à un débiteur et à un créancier de droit privé.

Mais supposons que cette délégation de créance ait été omise par le questeur. Quel était le recours de Martius ? comment faisait-il valoir son droit, et pouvait-il contraindre l'Etat à lui déléguer quelqu'un pour lui payer sa solde ?

C'est ici qu’éclate le vice de cette organisation. L'Etat ne pouvait jamais être poursuivi. L'idée de séparation des pouvoirs étant alors inconnue, le pouvoir administratif et le pouvoir Judiciaire résidaient dans les mêmes mains et l’on ne pouvait en appeler de l’un à l’autre. Telle est l’idée que M. Mommsen résume avec beaucoup de force dans son Traité de droit public. « Un procès, dit-il, est un appel à une puissance supérieure à laquelle les parties se subordonnent. En agissant ainsi, l'Etat abdiquerait. L'idée grande et profonde de mettre un organe de l'Etat, la justice civile, au-dessus des autres organes de l'Etat dans les procès qui concernent la for-

tune publique, est étrangère à la constitution romaine (1). »

Aucun recours régulier n'était donc ouvert au créancier de l'Etat. IT pouvait sans doute recourir à la cogniio du magistrat; mais c'était là une voie bien hasardeuse, le magistrat se trouvant alors juge et partie dans la même cause.

Telle était la situation précaire d’un créancier de l'Etat sous la République.

Situation particulièrement favorable des créanciers du fisc. — Motifs spéciaux. — Dans les premiers temps de l’Empire on put croire un instant, par suite d’un singulier concours de circonstances, que le droit romain était sur le point d'admettre un système tout opposé.

Lorsqu'un simple citoyen était élevé aux honneurs, à son caractère de simple particulier venait se joindre le caractère de fonctionnaire public. Tandis que les actes de sa vie privée l’engageaient au même titre que tout autre citoyen, les actes de sa vie publique jouissaient de l'immunité la plus complète jusqu’à sa sortie de charge, époque où il devait rendre ses comptes. Instruit par l'exemple de César, Tacite nous apprend qu'Octave se garda bien de proclamer l'Empire. Attirant à lui toutes les dignités, il réunit en sa personne l’ensemble des magistratures sans cependant toucher à la forme de

(1) Mommsen, Droit public romain. Traduction de M. Girard, 1. I, p. 201.

la République. Empereur de fait, il n'était en apparence que le premier des magistrats de l'Etat (1)

Cette situation singulière, peu importante au point de vue politique, fut grosse de conséquences juridiques. Comme magistrat et comme citoyen, le prince eut deux patrimoines et deux budgets distincts: l'ærarium, budget de l'empereur, et le fise, budget du simple particulier. En réalité ces deux patrimoines s’alimentaient tous deux des revenus publics, mais au point de vue de leur situation juridique il est impossible de les confondre. L'empereur, propriétaire du fise comme tout particulier de ses biens, contractait au même titre que tout autre ciloven, vendait,achetait, s’obligeait, suivant les formes ordinaires et les principes du droitcommun. Et comme les magistrats avaient coutume, dès les derniers temps de la République, de gagner les faveurs du peuple par l'exécution de grands travaux publics, Auguste, fidèle à cette tradition, fit réparer sur son trésor particulier, une foule de routes, fit construire divers monuments publics, el créa un service des postes (2).

Dans le même ordre d'idées Agrippa, toujours sur son budget privé, développa considérablement le service des aquedues alors si important. C’est ainsi que ces divers services publics créés par les empereurs se trouvèrent peu à peu soumis au droit commun, organisation singulière qui survécut longtemps aux derniers

(1) Suél.Aug., 30.

(2) Suét. Aug., 49,

souvenirs de la République jusqu’au jour où reparut la vieille notion, si favorable à l’absolutisme, de la souverainelé de l'Etat.

Certains auteurs ont voulu découvrir dans cette situation bizarre une application de la responsabilité de l'Etat. Cette manière de voir serait bien éloignée de la vérité. Responsable à titre de simple citoyen, l’'empereur ne le fut jamais comme représentant de l'Etat. Aussi du jour où il cessa d’être le premier magistrat de l’Empire pour devenir la personnification de l'Etat Romain, disparut du même coup la distinction juridique du fisc et de l’ærarium. Au temps de Justinien, le prince ne se croyait pas plus lié par ses actes que jadis le gouvernement de la République (1).

Aïnsi en dépit des apparences, le citoyen romain demeura toujours désarmé en présence de l'Etat.

Et il ne pouvait en être autrement.

« Cogens el coactus requirunt dislinclas personas », disaient les juristes ; ils avaient raison. Les Romains avaient coutume de parler de la liberté comme s'il suffisait pour qu'un peuple fût libre que les gouvernés fussenteux-mêmes gouvernants.A ce titre toute démocratie pourrait se parer du grand mot de liberté. Le XVIII sièele a fait justice d'une pareille erreur (2), en montrant

(4) Suétone, tit. 8. — Q. Just., L. 2, c. de Monop., 4.59.

(2) « Comme dans les démocraties le peuple paraît à peu près faire ce qu’il veut, on a mis la liberté dans ces sortes de gouvernements et on

a confondu le pouvoir du peuple avec la liberté du peuple. » Montesquieu, Esprit des lois, liv. XI, ch, I,

que la liberté politique n’était l'apanage d'aucune forme de gouvernement, mais la conséquence d’une application raisonnée du principe de la séparation des pouvoirs. Nous savons aujourd'hui que la démocratie peut revêlir une forme tout aussi tyrannique que l'aristocratie. Nous savons même,que la plus funeste des tyrannies est la tyrannie des assemblées parce qu’elle se dissimule sous le couvert de la justice et sous le voile de l’intérêt public. L'histoire de la République romaine en offre une preuve vivante.

Ancien régime : quel cas faisait le roi du droit de propriélé individuelle. — 1 serait superflu d'exposer ici à quel point le droit de propriété mobilière était alors méconnu par le pouvoir royal. Il suffit, pour en donner une idée, de rappeler les prétentions du roi au droit de prise et les protestations incessantes mais toujours vaines que les Etats généraux ne cessèrent de faire entendre.

Cette coutume qui permettait au souverain de s’emparer, même de vive force et sans indemnité préalable de tout ce que requerrait son entretien et celui de sa suite n’était-elle pas une négation formelle de tout droit de propriété individuelle ?

L'Etat traitait-il la propriété immobilière avec un égal mépris, ou avec le respect qu'inspirail alors cette forme de propriété ?

Une étude superficielle du droit publie sous l’ancien

régime nous conduirait à admettre la seconde hypothèse. De nombreux auteurs onl soutenu, en effet, que la monarchie avait toujours tenu compte de la propriété individuelle, que, tout en affirmant son droit d’exproprialion, elle n'avait cessé de reconnaître le droit du propriétaire évincé à une juste indemnité. M. de May, nolamment, dans ses Mazimes du droit public (1), cite à l'appui de cette thèse plusieurs ordonnances curieuses : une des premières remonte à Charles VI. Dans des lettres-patentes d'avril 1407 il est dit :

« Pour le bien, tuition et défense de notre Peuple, et Putilité de la chose publique de notre Royaume, nous avons droit et nous est loisible par puissance souveraine et espéciale prérogalive royale de prendre et appliquer à notre domaine les terres, châteaux, ports de Mer... que nous véons être nécessaires à la générale garde, tuition et défense de nos Sujets età la sûreté universelle de notre dit Rovaume, en faisant consigne récompensalion à ceux desquels nous prendrions les dits lieux, du loyal prix et juste valeur d’iceux lieux et autre intérêt et loyaux coustemens...….. »

Le Roi semble donc, au XV° siècle, reconnaître à ses sujets, en termes formels, la faculté de ne disposer de leur propriété que de leur propre consentement, el ne créer d'exception à celte règle qu'autant qu'il s’agit de leur « garde, tuition et défense » ou «de la sûreté du

Royaume ».

(1) De May, Maximes du droit public francais.

Mais cette reconnaissance solennelle des droitsde l’individu est bien vite oubliée et méconnue. Deux siècles plus tard, l'esprit de ces lettres était si loin d’animer Louis XIV que le roi ne craignait pas d’exproprier ou de grever de servitude une contrée tout entière, non seulement « pour la sûreté du Royaume », mais même comme nous allons le voir, pour se réserver la faculté d'agrandir un jour ses parcs et jardins.

Deux exemples célèbres suffiront à nous donner une juste idée du cas que l’administration royale faisait alors du droit de propriété privée.

Expropriation des terrains nécessaires aux fortfications de Lille. — En 1668 la Flandre vient d’être conquise, Louis XIV et Vauban songent à fortifier la place de Lille. Le gouvernement prend possession des terrains nécessaires à la construction des travaux de fortification et s'engage à indemniser les propriétaires évincés. Les travaux sont exécutés, la ville mise en état de défense.

Les années s'écoulent sans qu'il soit plus question de compensation : en 1720, plus de 50 ans après l’expropriation, les propriétaires attendaient encore l'indemnité promise à leurs aïeux. L'administration royale invoquait bien à titre d’excuse la guerre continuelle, les embarras financiers, etc., mais la paix et l'ordre dans les finances étant alors une merveille inconnue, attendre le rétablissement de la paix pour solder la dette, c'était la remettre ad infinitum.

En cette année 1720 intervint une instruction du conseil du roi : l'indemnité devait être fixée d’après les titres, sinon par experts désignés par les parties ; un procès-verbal d'estimation serait ainsi dressé, puis soumis aux intendants royaux.

À défaut de garanties accordées aux propriétaires évincés, cette procédure avait du moins le mérite de la simplicité. On put croire que le règlement de compte allait suivre de près cette instruction. Il n’en fut rien. Chargées de supporter l'indemnité, les villes de Flandre firent opposition à cette décision, et ce ne fut qu'après un nouveau jugement du Conseil du roi, que les intéressés, en 1732, purent obtenir non pas le montant intégral, mais les deux tiers seulement de l'estimation première, contraints d'abandonner encore un tiers de leurs droits à la veille du règlement de compte.

Ainsi donc une indemnité réduite d’un tiers, versée 64 ans après la date d’expropriation, sans un sol d’intérêt, telle est la facon dont l'Etat traite au XVII: siècle le droit de propriété privée.

Il suffit d’ailleurs de rappeler le préambule de l'instruction de 1720 pour montrer que le conseil du roi ne voyait dans cette mesure qu’une véritable faveur royale.

« Le Roi voulant pourvoir au dédommagement des propriétaires des maisons et héritages qui ont été compris dans les fortifications des places jJusques à présent,

et qui n'ont point encore été remboursés, l'intention de Sa Majesté est que MM. les intendants..…. (4). »

Pas la moindre allusion au droit des propriétaires évincés. Il s'agissait, il est vrai, de la défense nationale, et l'intérêt supérieur pouvait faire croire à l'existence

d’une sorte d’imperium eminens.

Chätleau de St-Germain. — Mais que dire dès lors de l'exemple suivant (1) qui ne saurait à coup sûr soule-

(1) Dareste, Une procédure d'expropriation pour cause d'utilité publique sous Louis XIV et Louis XV. Revue de législation ancienne et moderne, française et étrangère, 1872, t. 1, p. 179.

(4) On peut également citer une des pages de l’histoire de la reconstruction du Louvre, qui présente à ce point de vue un intérét tout particulier : vers 1660, Louis XIV reprenant les projets d’Henry IV résolut de faire achever le palais du Louvre et de faire édifier les Tuileries. Ce travail colossal devait nécessiter des mesures exceptionnelles :

Le 1e octobre 1660, Louis XIV prenait une ordonnance suspendant tous les travaux particuliers tant dans Paris qu’à dix lieues à la ronde pendant toute la durée des travaux que nécessiterait la reconstruction du Louvre :

« Le roi, ayant résolu par l'avis de M. le Cardinal Mazarin, son premier ministre, de faire achever incessamment tant le bâtiment du palais du Louvre que celui du Palais des Tuileries, suivant l’ancien et magnifique dessein. … que pour la prompte perfection des dits bâtiments, l'intention de Sa Majesté est d'établir et dresser quatre grands ateliers royaux... qu’il serait impossible de fournir suffisamment d'ouvriers ni de matériaux, lesdits ateliers, s'il était permis aux particuliers d'entreprendre aucun nouveau bâtiment, outre que cela retarderait entièrement le service et le plaisir de Sa Majesté et qu'elle désire que tous les ouvriers de quelque vocation qu'ils soient, qui se trouveront à Paris et environs, même ceux qui viendront des provinces, soient seulement employés et reçus esdits ateliers... Pour ces considérations, sa dite Maesté défend très expressément à tous particuliers de quelque qualité et condition qu'ils soient, sans nul excepter, d'entreprendre aucuns nouveaux bâtiments, ni de faire aucuns préparatifs de matériaux tant dans

ver la même objection ? En 1676, le Roi pense à agrandir le château de St-Germain. Le 20 novembre, il prend l'ordonnance suivante :

«Sa Majesté voulant conserver toutes les places qui peuvent servir à l'augmentation de ses châteaux, cours, Jardins... fait très expresses inhibitions et défenses à toutes personnes de quelque qualité et condition qu’elles soient, de faire construire aucune muraille, ni autre bâtiment dans toute l'étendue de ladite place sise vis-àvis desdites écuries, de l’autre côté et tout le long du

chemin de Paris, depuis le carrefour de ce lieu jusqu'à

sa bonne ville et faubourgs de Paris qu’à dix lieues à la ronde, sans permission expresse de Sa Majesté. à peine de dix miile livres d'amende. et aux ouvriers de prison pour la première fois et des galères pour la seconde. » Et deux ans plus tard, Louis XIV songeant à assurer au Louvre une vue digne de ce palais ordonne « que ce qui était depuis l'hôtel de Nevers jusqu’à la rue de Seine, serait employé à y faire des bâtiments réguliers, une grande place revêtue de quais, porte et abreuvoirs pour la beauté et commodité publique, nonobstant tous traités, contrats et adjudications de toutes ou parties des terres du fossé, bâtiments et ouvrages à y faire, lesquels Sa Majesté à cassés et annulés » (arrêt du Conseil du 4er juin 1662, Delamare, Traité de la police, IV, p. 29).

« Enfin par arrêt du 20 août 1667, Louis XIV pour faciliter l'exécution du dessein des bâtiments du Louvre et en attendant qu'il fit procéder à la visitation, prisée et estimation de toutes les maisons et places qui devaient entrer dans ce dessein... fait défenses à toutes personnes de faire construire de nouveaux bâtiments... avec pareilles défenses aux propriétaires de rétablir les maisons qui tomberaient en ruine. »

Les travaux du Louvre ayant été abandonnés, « cette précieuse partie de la Ville était pour ainsi dire hors du commerce » et y demeura, sans qu'aucune indemnité soit accordée aux propriétaires, jusqu’au 13 décembre 1717, époque à laquelle Sa Majesté « rétablit les propriétaires dans le libre usage de leurs biens ».

Cette page d'histoire n’a pas besoin de commentaires. Elle donne une idée juste du respect accordé à la propriété privée au cours du XVIIe siècle.

l'entrée du Pecq... ;: ni de continuer les bâtiments, déjà commencés, sans la permission expresse de Sa Majesté, à peine contre les conirevenans d’être contraints à leurs frais et dépens à la démolition de ce qu'ils auront fait bâtir.. » ; et par une autre ordonnance en date de 1672, création d’une servitude identique (sans plus d’indemnité) dans le voisinage du jardin royal des Plantes, c’est-à-dire dans l’intérieur même de Paris (1).

On peut donc affirmer que la monarchie de l’ancien régime n'a jamais reconnu qu’en théorie pure l'existence d’un droit individuel pouvant entrer en conflit avec le sien.

Impossibilité de poursuivre le roi en justice. — La distinction entre la personne privée et la personne souveraine du prince admise à Rome, au début de l'Empire, ne put à aucune époque se faire jour dans notre droit ancien.

Le roi de France ne fut jamais considéré comme l'élu du peuple, mais comme appelé au trône par droit divin. Du jour de son avènement se formait entre le souverain et l’État une union si intime qu'elle opérait en

(1) À l'appui de cette opinion Denisart cite l'exemple fameux d'Henri IV.

« Lorsqu'Henri IV monta sur le trône ; il donna une déclaration ou des lettres patentes, le 13 avril 1590 portant que son ancien domaine serait désuni et disjoint de la couronne de France ; mais le Parlement séant à Tours, quoique très attaché aux intérêts de ce prince, rendit un arrêt le 29 juillet 1591, portant qu’il ne pouvait ni ne devait procéder à la vérification de cette déclaration ». Elle fut du reste révoquée pat un édit de juillet 1607.

quelque sorte une espèce d'identité de personnes, de biens et d'intérêts. « Quand un prince parvient à la couronne, les biens qu’il possède sont réunis de droit et font partie du domaine royal; parce qu’en montant sur le trône, il se consacre totalement au public et devient l'homme de son État, au moment qu'il commence à en être le mattre (1). »

Ainsi donc notre ancien droit français, plus rigoureux en cela que le droit romain, refuse au particulier lésé Lout recours contre l’État. Sans doute le souverain se reconnaît parfois tenu d’une obligation naturelle : il lui arrive d'accorder spontanément une indemnité aux intéressés : mais nous avons pu juger dans quelles conditions s’en opérait le règlement.

Une obligation sans sanction, telle était en réalité la protection toute platonique accordée sous l’ancien régime aux individus lésés par l’action de l'État. Protection plus nuisible qu’utile à ceux qui en seront l'objet. Non contente de leur inspirer ane confiance factice, des espérances souvent déçues, elle prépare aux gouvernements tyranniques une tâche singulièrement aisée.

Les principes que nous venons de retracer subsistent jusqu’à la veille de la Révolution : on peut dire qu à la fin du XVII siècle, le droit individuel était aussi étrangement méconnu qu'au siècle précédent. Mais, à défaut

(4) Delamare, Traité de police, livre VI, Uitre 4, sect. 1. Domaine

de la couronne, n° 24.

de changement dans les institutions, une vraie révolution s'était produite dans l'esprit public. Entre la conception de la souveraineté, telle qu’elle nous apparaîl dans les œuvres de Bossuet ou de Fénelon et la notion d'État chez Rousseau ou Montesquieu, nous retrouvons le même contraste qu'entre le principe du gouvernement de 1788 et celui de 1815. Jetons un coup d'œil rapide sur cette évolution qui, commencée sous le règne du plus absolu des princes, nous conduit jusqu’à la déclaration des droits de l’homme.

« Les douze siècles de l’ancien régime ont travaillé à constituer une nation moderne par la restauration de l'idée de l'État (1). » À la fin du XVI siècle, on peut dire que ce travail de restauration est terminé. L'idée d'État, résumée dans la personne du roi, est alors plus absolue qu'à Rome même.

A la conception du prince telle que l’avait créée le droit public romain sont venues «se joindre l’idée chrétienne du prince élu de Dieu, réprésentant de la divinité sur la terre, et l’idée féodale du monarque, suzerain universel ». Telle est bien l’idée que Bossuet, celui de tous les penseurs du XVIF: siècle qui reflète le plus complètement la société politique et religieuse de son temps, nous offre du pouvoir souverain (2). Le prince est l'élu de Dieu. C’est par lui que «tous les rois (1) Histoire du cardinal de Richelieu, par Gabriel Hanotaux, t. I

(2) Bossuet, Politique tirée de l'Ecrilure Sainte, voir également ses Avertissements auæ Protestants.

regnent, et ceux que la naissance établit, parce qu'il est le maître de la nature, et ceux qui viennent par choix, parce qu’il préside à tous les conseils. I n’y a sur terre aucune puissance qu'il n'ait ordonnée : Non est potestas nisi « Deo, dit l'oracle de l’Écriture (1). » D'où cette conception singulièrement absolue du même écrivain dans sa politique : « Tout l'État est en la personne du prince. En lui est la puissance, en lui est la volonté de tout le peuple (2). » L'autorité du prince n’a donc pas d’autres bornes que celles que lui prescrivent ses obligalions personnelles envers Dieu. On conçoit que l'idée d’un droit individuel opposable à celui du souverain n'ait pu naître sous un pareil système politique et M. Henry Michel a pu dire avec raison que « le prince est le suzerain universel, le vrai propriélaire des biens de ses vassaux, dont ceux-ci ne possèdent que le « domaine utile » (3).

Cette notion de la souveraineté répondait au besoin d'ordre et d'harmonie du XVIT siècle ; elle nous paraît aujourd'hui bien surannée. Déjà fort ébranlée à la fin du règne de Louis XIV, cette conceplion ne devait guère survivre au prince pour lequel elle semblait faite.

(1) Bossuet, Troisième sermon pour le dimanche des Rameaux sur les devoirs des rois.

(2) Bossuet, Politique, liv. VI, art. 1, prop. I.

(3) Henry Michel, L'idée de l'Etat, p. 4. V. l'édit de Louis XIV, août 1692, Anc. lois franc. (t. XX, p. 165).

Mouvement de l'Encyclopédie. — Holbach. — Dès la fin du grand règne se dessine parmi les esprits éclairés les signes avant-coureur du mouvement individualiste qui devait emporter la monarchie absolue. A cette puissante harmonie d’un règne où Le roi semblait avoir voulu fondre en un même moule l'âme de la France succède soudain un débordement de vie. Chaque être éprouve le besoin de penser par lui-même, de faire dans son esprit la table rase de Descartes pour chercher la raison d’être de tout ce qu'il croit, la cause de tout ce qu'il voit. Ce premier mouvement d'indépendance et de recherches désordonnées allait aboutir à l'Encyclopédie. Au point de vue politique, il devait peu produire. De l'oppression littéraire et religieuse du XVIL siècle, l'esprit français avait souffert infiniment plus que de l’absolutisme politique qui les avait enfantées. Aussi les encyclopédistes eurent-ils une tendance excessive à négliger l'étude des problèmes politiques. Au lieu de porter sur ce point leur esprit de recherche et d'investigation,de mettre en question le principe de l’absolutisme, ils en firent au contraire la base de leurs conceptions politiques, à tel point qu'on a pu appeler non sans raison le système d'Holbach « le régime du despotisme éclairé ».

«Un pouvoir fort, placé au service de l'humanité » tel était, suivant l'expression concise de M. Henry Michel, le principe politique de l'Encyclopédie. Dans ce système, l'individu est un véritable « mineur dont la tutelle appartient à l'Etat ». Aussi cette conception po-

litique impose-t-elle des devoirs à l'Etat sans accorder

aucun droit à l'individu.

Mouvement indwidualiste. — Montesquieu. — Mais déjà apparaissent les esprits qui transformeront le vieux monde. Après Holbach, Montesquieu; après le système social, V' Esprit des Lois. L'individu se dresse en face de l'Etat armé de droits aussi respectables, aussi sacrés que les siens, de droits qui imposent au Gouvernement des devoirs positifs envers lui. Dès lors se pose le problème de l'individualisme : quand l'Etat devra-t-il se porter au secours de l'individu ? Quand devra-t-il au contraire s'abstenir de toute intervention ? Quelle sera en un mot la corrélation entre les devoirs de l'Etat et les droits de l'individu ?

Les idées de Montesquieu sur le respect dù au droit de propriété individuelle se trouvent résumées et comme condensées dans une des pages les plus belles de l'Æsprit des Lois. On nous pardonnera de la citer presque en entier vu sa connexité étroite avec notre sujet.

Montesquieu expose dans ce chapitre comment les questions de propriété ne relèvent que du droit privé et comment «il ne faut pas régler par les principes du droit politique les choses qui dépendent des principes du droit civil ».

« Comme les hommes ont renoncé, dit-il, à leur indépendance naturelle pour vivre sous des lois politiques, ils ont renoncé à la communauté naturelle des

biens pour vivresous des lois civiles.

«Ces premières lois leur acquièrent la liberté ; les secondes, la propriété.Il ne faut pas décider par les lois de la liberté... ce quine doit être décidé que par les lois qui concernent la propriété.C’est un paralogisme de dire que le bien particulier doit céder au bien public: cela n’a lieu que dans les cas où il s’agit de l'empire de la cité, c’est-à-dire de la liberté du citoyen: cela n'a pas lieu dans ceux où il est question de la propriété des biens, parce que le bien public est toujours que chacun conserve invariablement la propriété que lui donnent les lois civiles...

«Posons donc pour maxime que lorsqu'il s'agit du bien public, le bien public n’est jamais que l’on prive un particulier de son bien, ou même qu’on lui en retranche la moindre partie par une loi ou un règlement politique. Dans ce cas il faut suivre à la rigueur la loi civile, qui est le palladium de la propriété.

«Ainsi, lorsque le public a besoin des fonds d’un parüiculier, il ne faut jamais agir par la rigueur de la loi politique : mais c’est là que doit triompher la loi civile, qui, avec des yeux de mère, regarde chaque particulier comme toute la cité même.

« Si le magistrat politique veut faire quelque édifice public, quelque nouveau chemin, il faut qu'il indemnise : le public est, à cet égard, comme un particulier qui traite avec un particulier. C’est bien assez qu'il puisse contraindre un citoyen de lui rendre son héritage, et qu'il lui ôte ce grand privilège qu'il tient de la loi

civile, de ne pouvoir être forcé d’aliéner son bien (1). »

Aïnsi, le premier, Montesquieu affirme avec une vigueur sans précédent, l'existence d’un droit individuel que l'Etat ne saurait méconnaître sans oublier son vrai rôle. Sauf le cas où il s’agit de l'empire de la cité, l'Etat n'a pas plus de droits sur la propriété privée qu’un simple particulier.

Mais où Montesquieu affirme plus encore l'originalité et la profondeur de ses conceptions, c'est lorsqu'il trace les règles de la liberté politique.

En proclamant le grand principe de la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire, Montesquieu conçoit le deuxième élément sans lequel ne saurait exister de droit individuel : un recours contre les abus du pouvoir exéculif.

Cette sanction dont nous n'avons cessé de déplorer l'absence : d’abord à Rome, puis en France, va permettre enfin au particulier lésé par l’action de l’État d’obtenir réparation.

On peut donc affirmer que le grand penseur du XVIL siècle a le premier conçu l'idée d’une responsabilité de l'État puisqu'il en à dégagé les deux éléments essentiels :

1° L'exislence d’un droit individuel que l'État luimème est tenu de respecter;

2° La possibilité d’une sanction dans le cas où ce

droit serait méconnu.

(1) Montesquieu, Esprit des lois, L. XXVI, ch. XV.

La théorie de Montesquieu renfermait en germe l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme : « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. »

Conclusion. — L'État en se reconnaissant le devoir d'indemniser le propriétaire avant toute privation de jouissance, en inslituant une procédure spéciale destinée à protéger efficacement celui qui est menacé d’éviclion assume la responsabilité de ses actes.

Ce principe, encore contesté lorsqu'il s'agissait des dettes de l’État, devait recevoir sa consécration définitive le jour où le baron Louis, prenant la parole au nom du gouvernement de la Restauration, posa en principe que tout nouveau gouvernement était tenu des dettes contractées par les gouvernements antérieurs, que « l'État devait être honnête homme ».

C'est le principe compris par Montesquieu, appliqué par la Constituante au droit de propriété, par la Restauration à la dette publique, dont il convient de déduire une dernière conséquence.

L'État peut non seulement s'obliger directement par le dommage qu'il cause à un propriétaire, par les emprunts qu'il émet, mais il doit être également responsable dans une certaine mesure du choix de ses agents, des préposés auxquels il donne sa confiance.

Non content de se montrer honnête homme, il doit en un mot se comporter en commerçant honnête lorsqu'il gère un service public au même titre qu'une personne privée.

II. — Jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d'État au cours de ce siècle.

La Jurisprudence du Conseil d'État a suivi au cours de ce siècle une évolution progressive dont il est indispensable de marquer les grandes lignes pour concevoir sous son vrai Jour le conflit qui divisait hier encore nos deux juridictions. Vers 1855 un accord presque absolu régnait entre la Cour de cassation et le Conseil d'État. La compétence de ces deux cours, bien que mal définie, ne soulevait que de rares conflits, tandis que leurs deux jurisprudences appliquaient les mêmes règles en matière de responsabilité.

Cette première période n'évoquerait donc le souvenir d'aucun conflit, si, vers 1850, une première difficulté ne s'était présentée touchant la responsabilité de l’administration des postes.

Ce conflit d’abord tout spécial prend en quelques années une importance considérable. Dans la période qui s'étend de 1855 à 1873, le Conseil d'Etat transforme peu à peu le débat primitif en une question de principe et émet la prétention d’écarter d’une façon absolue les principes du Code civil. Vivement combattue par la

Cour de cassation, cette doctrine est cependant admise à plusieurs reprises par le tribunal des conflits et notamment dans un arrêt célèbre (aff. Blanco, 1873), qui tranche définitivement la question de compétence.

Enfin, au lendemain de l'affaire Blanco s'ouvre une dernière période où le Conseil d'État, dont la compétence est désormais incontestée, applique librement sa nouvelle doctrine.

Retraçcons à grands traits l'historique de ces trois

phases.

1° Période : jusqu'en 1853 ; accord sur la question de fond; la compétence est seule discutée.

En 1858, époque où M. Dalloz faisait paraître le trente neuvième volume de son répertoire, la question de la responsabilité civile de l'État, aujourd’hui si brà lante, ne soulevait guère de difficulté.

Ce recueil, écho fidèle des moindres divisions de la doctrine ou de la jurisprudence n’en signale aucune à ce sujet. L'auteur se contente d'appliquer les principes généraux qui dominent notre législation :

« En principe, dit-il, les administrations publiques, l'État, les départements, les communes et établissements publics, sont soumis au droit commun en ce qui concerne la formation des obligations. Elles sont donc soumises aux réparations civiles qui pourraient atteindre un simple particulier, soit à raison d’un quasi-délit, soit à raison même d’un délil. Lorsqu'un préposé

de l'État a été condamné pour crime à une peine COrporelle et à une somme à titre de dommages-intérèêts, l’administration ne peut se soustraire à la responsabilité civile de ces dommages, sous Le prétexte qu'une admiuistration ne peut être responsable d’un crime pour lequel elle n'a pas donné de mandat (V. les arrêts cités). C'est aussi l'opinion unanime des auteurs. »

Examinons rapidement quelle était alors la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat (1). Tout acte de Gouvernement et d’une façon plus générale tout acte émanant de la puissance publique de l'Etat ne donnait lieu à aucune responsabilité légale. Alors comme aujourd'hui le principe était unanimement admis (2) et ne soulevait pas la moindre difficulté. Il est plus curieux de noter l'accord de nos deux ju-

(1) Malgré l'intérêt que présente la question de compétence, nous ne saurions l’examiner en détail, ce problème étant étranger à notre étude. Cependant nous devons remarquer que jusqu’en 1858,cette question, qui va bientôt provoquer une lutte si ardente, semble avoir fait l’objet d’un véritable compromis tacite entre nos deux juridictions. Est-ce comme agent de la puissance publique de l'Etat que le fonctionnaire commet un dommage, la compétence est administrative (acte d’un agent diplomatique : aff. Freret et Vergès, Conseil d'Etat, 6 décembre 1855, D. P. 56, III, 42), dans le cas contraire la compétence est judiciaire : acte dommageable d’un employé des douanes (Douai,10 décembre 1839, D.R., Resp., n° 643), d'un employé de l'octroi (aff. Lieutaud, Req., 19 juill. 4826, D. R., Resp., n° 627, note 1), d'un employé des travaux publics (Req., 27 juin 1832, N. R., Resp., n° 648 et note). Cette règle est admise par l'administration qui n’élève jamais le conflit. Elle souffre pourtant certaines exceptions,surtout en matière postale où, à partir de 1850, la question de compétence soulève de sérieuses difficultés.

(2) Conseil d'Etat, 26 avril 1855, aff. Penhoat, D. P. 1855, LIL, 63.

ridictions en ce qui concerne la responsabilité des administrations publiques.

Et tout d’abord sur la question de principe : en 1830 un préposé de l’administration des contributions indirectes commet un homicide par imprudence dans l'exercice de ses fonctions. La veuve poursuit l'administration des douanes comme civilement responsable du délit de son agent. Par arrêt du 30 janvier 1833 (1), la Cour de cassation en sa chambre des requêtes s'exprime ainsi: « Attendu en droit que l’article 1384 est applicable aux employés des diverses administrations publiques », et le principe ainsi affirmé en termes positifs ne provoque aucune réponse ni de la part de la Jurisprudence, ni même de la part de la doctrine administrative.

Puis nous rencontrons plusieurs arrêts dans lesquels nos tribunaux déterminent le fondement de la responsabilité de l'État. Après avoir admis que l'employé des douanes réunit tous les caractères d’un préposé de l'administration (2), ils se refusent à voir ce même carac-

(1) Req., 30 janvier 1833, aff. Contribut. indir. e. Vve Paul, D. R., Respons., n° 639 et note. Compar. Grenoble, 13 mars 1834, aff. Douanes c. Vve Muretin, D. R., Respons., n° 642 et note: Douai, 18 décembre 1839, aff. Douanes c. Benssens, D. R., Respons., n° 643 et note; Cour Agen, 24 avril 1843, aff. Postes c. Depeyre sur pourvoi arrêt du 4° avril 1845 ; D. S. 1845.1.261.

(2) « Attendu que l’administration des douanes ne peut se prévaloir du paragraphe dernier de l’article 1384 ; qu’en effet elle doit répondre du choix de ses préposés, s’imputer de l'avoir fait mauvais, et d’avoir mis

des armes entre les mains d’un individu qui n’a pas su se bornerà n'en faire que l’usage permis par la loi, elle est responsable enfin de lui

tère dans la personne du militaire : le service obligatoire impose certains hommes à l'Etat, le soldat n'étant pas choisi par l'administration de la guerre n’est pas son préposé, La Cour de Paris appelée à apprécier les conséquences civiles du délit commis par un militaire en dehors de tout ordre supérieur, n'hésite donc pas à écarter la responsabilité de l'Etat (1). Cette distinction pleine de logique nous témoigne de l'esprit large des tribunaux judiciaires.

De même lorsqu'il s’agit de déterminer le sens exact du terme : dans l'exercice de leurs fonctions, nous constatons la même entente sur cette question pourtant si délicate ; le tribunal administratif écarte formellement la théorie trop large d’après laquelle l'Etat serait responsable des actes d'un agent consulaire toutes les fois que ce dernier aurait agi, fül-ce à titre officieux, dans l'intérêt d'un de ses nationaux (2). Et, d'autre part, loin de restreindre la responsabilité civile de l'Etat, il lui donne,

avoir confié des fonctions qu’il était incapable ou indigne de remplir. » Grenoble, 13 mars 1834, D. R., Respons., n° 642 et note.

(1) Paris, 16 août 1845, aff. Vallet.

(2) C’est ainsi que le Conseil d'Etat par arrêt du 1er juin 1855 (aff. Fréret et Vergès, D. P. 1856,I11,43), a reconnu que les agents consulaires n'engageaient aucunement la responsabilité de l'Etat lorsqu'un particulier les ayant chargés de vendre un navire pour cause d’innavigabilité, ils se sont fait remettre l'argent et se le sont approprié. L’ordonnance royale du 26 octobre 1833, ne donnant en effet aux agents consulaires aucune fonction de cette nature, ceux-ci agissent alors comme simples mandataires et n'engagent que leur propre responsabilité; V. également Conseil d'Etat, 6 décembre 1855, aff. Dumest, D. S. 56, III, 42.

au contraire, la signification la plus large, comme le prouvent diverses décisions rendues en matière de travaux publics (1).

De leur côté, les tribunaux judiciaires appliquent I même théorie à l'administration du Trésor. C'est ainsi que par un arrêt de 1884 (2), la Cour de Paris décide qu'un agent du Trésor qui a touché des arrérages d’une rente appartenant à autrui par suite des facilités que lui donnaient ses fonctions, engage civilement l’administration du Trésor, et par un autre arrêt de 1836 (3) qui forme comme la contre-partie du premier. elle décide que si un tiers ou même un des agents de l’administration s’est livré hors des bureaux à des falsifications d’écritures en vue de détourner un cautionnement, la responsabilité du Trésor n’est aucunement engagée.

On le voit, nos tribunaux judiciaires se montraient aussi soucieux des intérêts privés que respectueux des droits de l’administration.On pourrait même prétendre que la Cour de cassation fut parfois singulièrement difficile pour reconnaître la responsabilité de l’administration : dans un arrêt de 1832, nous voyons par exem-

(1) Le 15 octobre 1838, une digue nouvellement construite sur l’'Escaut vient à se rompre et endommage la propriété d'un sieur Charpentier. Au lieu d'invoquer un cas de force majeure, le Conseil d'Etat n'hésite pas à reconnaitre la faute de l’éclusier qui n'aurait pas ouvert assez tôt la décharge de son écluse et admet que la responsabilité civile de l’État ne saurait faire de doute ; Conseil d'Etat, 2 mai 1845. Voir également, aff. Bourdet, 12 juillet 1855, D. S. 1856, III, 6.

(2) Cour de Paris, 3 mars 1834, D. R., Respons., no 644 et note.

(3) Cour de Paris, 27 février 1836, D. R., Respons., n° 645 et note.

ple la Cour suprême sacrifier des intérêts privés à ceux deltBtatu(4).

Donc, pas de conflit, ni même de divergence nettement accusée entre l'esprit de nos deux juridictions avan{ 1850. Alors seulement surgit un premier dissentiment.

Les lois de l’an IV et de l’an V, relatives au service des postes font, au point de vue de la responsabilité de l'Etat, une distinction importante entre les leltres chargées et non chargées : en cas de perte d’une lettre non chargée, l'Etat est affranchi de toute responsabilité ; en cas de perte de lettre chargée, sa responsabilité est fixée à forfait à la somme de cinquante francs.

Rien de plus arbitraire et tout à la fois de plus clair que cette réglementation. Par malheur ces textes ne parlent que de la simple « perte » d’une lettre.

Supposons que l’égarement de la lettre résulte d'une soustraction criminelle ; devrons-nous admettre que par ce seul mot perte, le législateur ait entendu viser

(1) Le 24 décembre 1829, un chaland chargé de sel, naviguant sur le canal de la Somme donne sur un pieu non apparent et coule aussitôt. L'accident étant la conséquence d’une négligence de l'inspecteur du canal, le patron du chaland fait assigner le préfet de la Somme comme représentant l'Etat. La responsabilité est admise par le tribunal d'Amiens (9 juin 1831), arrêt infirmatif de la Cour d'appel. Pourvoi pour violation de l’article 1384 (l'Etat doit procurer une navigation sûre et exempte de dangers sur les canaux dont il a la gestion ; l’accident résulte donc de la faute des agents chargés de la surveillance). Arrêt de la Cour de cassation rejetant le pourvoi sous prétexte que le demandeur n’avait pu déterminer l'agent auteur de la faute, Cass., 27 juin 1832, D. R., Respons., n° 648.

même les délits de l'employé des postes ou reconnaître que la loi n’a pu viser une semblable hypothèse et appliquer les principes généraux ?

La question présentait un réel intérêt.

Il arrive parfois, les répertoires de jurisprudence en font foi, qu'un emplové du service des postes arrêté et traduit devant les tribunaux fasse l’aveu de détournements commis au préjudice de parliculiers ou de maisons de crédit. La faute est dès lors avouée, la soustraction certaine, il semble que les parties vont pouvoir obtenir le remboursement des valeurs soustraites.

Telle est, en effet, la thèse admise depuis longtemps par la Cour de cassation. Le mot « perte », dit-elle, ne vise que la perte par cas fortuit ou force majeure. La législation de l'an IV est toute exceptionnelle, il est impossible d'en étendre l'esprit. Si l'Etat avait entendu se décharger de toute responsabilité, même en cas de crime d’un de ses agents, le législateur n'aurait pas manqué de l'indiquer en termes positifs.

Son silence laisse supposer qu'il n’a pas prévu ce cas: nous retombons dès lors dans le droit commun de l’article 1384 (1).

(1) Cette thèse a été définie et soutenue avec force par les tribunaux Judiciaires dans une affaire célèbre où la Cour de cassation a été appelée à émettre un avis toutes chambres réunies :

Connor, employé du service des postes, vole un paquet de valeurs envoyé par une maison de Gênes au sieur Todros, banquier à Paris. Il est découvert et poursuivi comme prévenu de faux et de vol. M. Vandermarq qui, malgré l'opposition affichée à la bourse, avait négocié les

Tout autre est l'interprétation du Conseil d'État. La loi du 5 nivôse an V « n’a fait aucune distinction eu égard aux circonstances qui auraient pu causer ou ac-

valeurs et de ce chef avait été condamné à en rembourser le montant à Todros, se porte partie civile. Par arrêt du 23 juin 1848, la Cour d’assises condamne Connor à dix ans de travaux forcés et déboute Vandermarq de sa demande. Pourvoi en cassation de Vandermarq pour violation des articles 1382 et 1384 du Code civil basé sur ce que le crime de Connor à été en réalité la cause première du préjudice subi par Vandermarq, qu'il y a donc lieu de considérer Connor et subsidiairement l'Etat comme civilement responsables. Arrêt de la chambre crim. de la Cour de cassation du 12 janvier 1849.

« La Cour : — Attendu... que les prescriptions de l’article 1384 du Code civil sur la responsabilité des maîtres et commettants, à l'égard des dommages causés par leurs préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés, sont applicables à l'administration des postes, hors les cas où des exceptions à ces dispositions ont été formellement établies par des lois spéciales. Que le mot « perte » (art. 14 de la loi du 5 niv. an V) ne peut s'entendre que d'un fait involontaire ou accidentel. Que dès lors on ne peut l’étendre à des faits volontaires constituant des crimes ou des délits tels que des détournements ou des soustractions commis par des préposés de l’administration des postes dans l'exercice de leurs fonctions ; que s’il est vrai que la loi de l’an V a voulu protéger l'Administration des postes contre l'événement d'erreurs, de négligences, d'imprudences même échappées à ses employés dans le cours de leurs fonctions, il n'est pas moins vrai qu’elle n'a pas pu vouloir étendre la même faveur à des faits calculés, ni à des actes frauduleux de détournement, de vol, de crime accomplis par des employés dans l'exercice de leurs fonctions au préjudice du publie, qui, forcément obligé, pour le transport des lettres, de se confier à la foi de l'administration des postes, doit compter qu’elles seront fidèlement et rigoureusement transmises à leur destination ; que le mot perte ne peut donc comprendre des faits aussi graves que le sont des faits de détournement et de vols : que, dans sa véritable signification, ce mot indique assez qu’il s'agit de quelque chose d’accidentel et d'involontaire, par conséquent d’un fait étranger à toute combinaison criminelle... » et à la suite d'un nouveau pourvoi, la Cour de cassation, toutes chambres réunies, confirmait en termes aussi formels sa 1e jurisprudence (Crim. cass., 13 janvier 1849, D. P. 1849, I, 39, sur renvoi, Paris, 6 août 1850, D. P. 1850, IT, 183 et sur

compagner la perte », ce terme doit donc être envisagé dans son acception large et embrasse la soustraction frauduleuse comme la perte par cas fortuit (1). Ainsi le Conseil d'État applique le mot « perte » comme si la loi de l’an V n'avait aucun caractère exceplionnel.Sans oser l'avouer, il repousse le point de départ de la Cour de cassation et considère que le principe en matière postale est l'irresponsabilité de l’État.

2e période : 1853-1873. — Nouvelle théorie du Conseil d'État. — Cette pensée d'abord cachée est indiquée pour la première fois en termes positifs dans un arrêt du 29 mars 1853 (2). Enfin le tribunal des conflits la proclame hautement dans un arrèt plus significatif encore en date du 6 décembre 1855 (3).

nouveau pourvoi ; Req., 12 mai 1851, D. P. 51, [, 139 ; Sourdat, De la responsabilité, n° 1043 ; V. également aff. Postes et Archer c. Veuve Brunsltass MOdécemhredSS ADP AT IT

(1) Conseil d'Etat, 12 juillet 1851, aff. Legat c. Postes, D.P. 1851, III, 66; 14 septembre 1852, aff. Prenel, D. P.1858, IT, 12 ; 29 mars 1853, aff. Caiïlleau, D. P. 1853, II, 55 ; 29 mars 1853, aff. Fretin, D. P. 1853, ILL, 56 ; 29 mars 1853, aff. Dunoyer, D. P. 1853, III, 56.

(2) Conseil d'Etat, 29 mars 1853, aff. Cailleau.

« Considérant qu’à supposer que le faux à l’aide duquel Niogret a encaissé le mandat par lui soustrait püt être considéré comme ayant été commis dans l’exercice de ses fonctions, il ne résulte d'aucune disposition législative que l’Etat soit passible, à raison des faits commis par les agents de l'administration des Postes dans l'exercice de leurs fonctions, d'une responsabilité civile autre que celle déterminée par les Lois précitées — (lois de l’an IV et du 5 nivôse an V). »

Ainsi le Conseil d'Etat, loin d'appliquer l’article 1384 à l'Etat, exige déjà un texte spécial pour reconnaitre sa responsabilité.

(3) Conseil d'Etat, 6 décembre 1855, aff. Rothschild ec. Larcher, S. 1856, IT, 508.

HISTORIQUE 5l

« Considérant que les rapports de l’État et de ses agents avec les particuliers qui profitent des divers services publics ainsi que les droits et obligations qui en découlent ne peuvent être réglés selon les principes et les dispositions du seul droit civil et comme ils le sont de particulier à particulier ; que, notamment en ce qui touche la responsabilité de l'État en cas de faute, de négligence ou d'erreurs commises par un agent de l’administration, cette responsabilité n’est ni générale, ni absolue, qu’elle se modifie suivant la nature et les nécessités de chaque service... »

Le tribunal des conflits transforme donc le débat limité jusqu'ici au seul service des postes en une discussion de principe. Il ne s’agit plus seulement de déterminer le degré de responsabilité de l’État en cas de soustraction frauduleuse commise par un employé des postes, mais bien de savoir si les rapports de l'État avec ses fonctionnaires sont d’un caractère tel qu'il soit affrauchi d’une façon absolue de toute responsabilité civile.

Ainsi définie, cette thèse absolue va susciter entre nos deux juridictions un conflit aigu de dix-huit années : examinons en quelques mots comment se dessine la lutte, nous verrons ensuite par quel singulier arrêt le tribunal des conflits y mit fin.

Cette période de dix-huit ans où le désaccord de nos deux juridictions s'affirme à de si fréquentes reprises, est caractérisée par l'absence de toute décision définitive

émanant de nos tribunaux judiciaires. L’administration, dans la période précédente, avait souffert sans ombrage de fréquentes atteintes à sa compétence. Nos tribunaux judiciaires avaient tranché, nous l'avons vu, plus d’une difficulté pendante entre l’État et des parüiculiers. A partir de 1855, l'autorité administrative se montre, au contraire, jalouse de son indépendance et revendique hautement sa compétence, à tel point qu'au cours d’un espace de vingt années, nous chercherions en vain une seule décision où, en dehors de textes spéciaux, nos tribunaux Judiciaires aient été appelés à condamner l'État comme débiteur.

Notons également un autre trait saillant des arrêts du Conseil d'État postérieurs à 1855 : la confusion des deux questions de responsabilité et de compétence.

Le principe de la séparation des pouvoirs comme l'ont défini les lois de la Révolution interdit-il à nos tribunaux judiciaires de connaître d’une instance tendant à déterminer la responsabilité de l'État vis-à-vis des particuliers ? Tel est le problème de la compétence. L'État peut-il, dans certains cas, être considéré comme un commeltant au sens de l’article 1384 du Code civil, ou ces règles lui sont-elles étrangères, ce qui équivaudrait à reconnaître son immunité absolue? Tel est le problème de la responsabilité.

Ces deux questions voisines à certains égards ne

peuvent être sainement jugées qu’à condition de les distinguer avec soin.

HISTORIQUE ii)

Par malheur, dès 1847, un jugement du tribunal de Strasbourg mêlait ces deux problèmes ; la Cour de cassation elle-même ne sut pas se mettre suffisamment en garde contre cette erreur (1) et à sa suite la jurisprudence administrative depuis 1855 n’a cessé de la commettre.

C’est en vain que le Conseil d'État dans de rares arrêts (2) tente de réagir et s'efforce de distinguer les deux problèmes, le plus souvent la confusion s'affirme dans ses décisions, et l’enchevêtrement de ces deux questions est aujourd'hui si complet qu’il peut paraître téméraire de vouloir les résoudre séparément.

Le Conseil d'État moins de trois ans après l'arrêt de 1855 (Rothschild-Larcher) confirmait en termes formels sa nouvelle jurisprudence. Par un arrêt en date du 20 février 1858 rendu également en matière postale, il s’exprimait dans les termes suivants :

« Considérant que la responsabilité de l’État en cas de faute, de négligence ou d'erreur commise par des agents de l’administration n’est pas régie par les principes du droit commun ; que cette responsabilité n’est

(1) La Cour de cassation a déclaré, en effet, à maintes reprises, l'administration des Postes responsable des accidents causés par ses malles, et s’est appuyée sur ce fait pour reconnaitre la compétence des tribunaux civils qui avaient été saisis. (C.cass., 30 janvier 1843, 3 juin 1845, D. P. 1848, I, 96; 30 janvier 1844, {er avril 1845, D. P. 1845, I, 261 ; Tribunal Strasbourg, aff. Beaugemont, 7 juin 1847.)

(2) Conseil d'Etat, 6 août 1861, aff. Dekeister c. Postes, D. P. 1862, III, 4; 27 mai 1867, aff. Bourdet ; 11 mai 1870, aff. Valery c.

l'Etat.

ni générale, ni absolue; qu’elle se modifie suivant la nature et les nécessités de chaque service. (1). » Eten 1861, appliquant le même principe dans des termes identiques à l'administration de la guerre, il écartait la responsabilité de l’article 1384 dans le cas de faute commise par le conducteur d’une voiture du train des équipages militaires ;

« Considérant que la responsabilité qui peut incomber à l'État pour le dommage causé aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil pour les rapports de particulier à particulier ; que cette responsabilité a ses règles spéciales.…. (2). »

C’est toujours la même théorie reproduite sous forme d’affirmalion dans des termes aussi vagues et aussi absolus.

Lorsqu'en 1853 le Conseil d’État présente pour la première fois cette théorie étrange, nous avons constaté non sans surprise qu'elle était affirmée avec force, mais n'était appuyé d'aucun motif:

« Considérant que les rapports de l'État avec ses agents .. ne peuvent êlre réglés selon les principes du

seul droit civil .. que, notamment en ce qui touche la

(4) Cons. d'Etat, 20 février 1858, aff. Carcassonne. D.P.1859, IT, 35. (2) Cons. d'Etat, 1°r juin 1861, Baudry c. Ministre de la guerre, S. 1861, IT, 519,

responsabilité de l’État, cette responsabilité n’est ni générale, ni absolue … »

Et c’est tout, cette théorie nous apparaîl sous forme d'article de foi, sans un seul argument juridique à l'appui. Lorsqu’en 1858 le Conseil d'État confirme cette jurisprudence ; mêmes termes vagues, mêmes affirmations sans motifs. Cette manière de voir a cependant soulevé une lutte ardente, des objections nombreuses ; le tribunal administratif semble les ignorer. « Considérant que la responsabilité de l'État n’est pas régie par les principes du droit commun … qu'elle n’est ni générale, ni absolue. »

Et le 20 février 1860 dans une affaire Saenz, le juin 1861 dans l'affaire Baudry, le 7 mai 1862 dans une affaire Vincent, le 8 février 1873 dans l'affaire Blanco, même affirmation, toujours même absence d’arguments.

Nous pourrions reproduire ces arrêts par lesquels le Conseil d'État applique son principe aux divers services publics. À quoi bon? tous identiques, tous aussi peu motivés, ils ne jettent aucune lumière sur la théorie du

Conseil d'État.

A ffaire Blanco (8 février 1873). — Seule l'affaire Blanco mérite de fixer un instant notre attention. Par les discussions qu'elle a soulevées, par son influence sur la jurisprudence ultérieure de la Cour de cassation, on peut dire qu’elle a posé le débat sur son terrain vé-

ritable, et permis aux moins clairvoyants d’entrevoir les conséquences de la théorie du Conseil d’État.

Une enfant de cinq ans, Agnès Blanco, passait devant la manufacture des tabacs de Bacalan à Bordeaux, lorsqu’elle fut renversée et écrasée par un wagonnel que conduisaient quatre ouvriers de la manufacture.

Poursuite du père devant le tribunal civil de Bordeaux tendant à faire condamner solidairement les quatre ouvriers et l'État à lui payer une indemnité de 40.000 francs.

L'affaire se présentait dans les conditions les plus simples. L'État, lorsqu'il dirige une manufacture, agit sans doute dans l'intérêt public, mais non en vertu de la puissance publique, Lorsqu'il choisit ses ouvriers, les paie, les surveille, on peut dire qu'il agit comme un patron ordinaire, qu'il traite à titre de personne privée. De même qu'il possède un domaine privé, de même il crée des industries, des monopoles en raison de considérations financières. Qu'il s'agisse de l'État propriétaire ou de l'État industriel, le caractère de ses actes est le même, ils tombent sous l'application des règles du Code civil. Cette théorie, qui est celle de la Cour de cassalion, conduisait donc à admettre dans cette hypothèse la responsabilité civile de l'État.

Mais le préfet présenta un déclinatoire et, sur jugement de compétence du tribunal, éleva le conflit.

Étant donnée la théorie administrative qui consiste à

lier étroitement les deux problèmes de compétence et

de responsabilité, le tribunal des conflits était appelé à se prononcer également sur cette seconde question. Quelle solution allait-il adopter? Écarter, conformément à la règle qu’il s'était faite, la responsabilité de l'État pouvait paraître bien arbitraire et en tous cas singulièrement rigoureux ; admettre au contraire l’application des règles du code, c'était restreindre la portée du principe qu'il avait formulé à maintes reprises dans les termes les plus généraux. Le commissaire du gouvernement n'hésite pas à admettre les conséquences extrèmes de la théorie administrative. Sur quels principes fonde-t-il une doctrine aussi absolue ? Nous avons vainement cherché dans son rapport l'analyse des actes de l'État, de leur caractère ou de leur nature. Le rapporteur laisse de côté cet examen et se place à un point de vue tout autre : au lieu d'examiner successivement les deux problèmes qui sont à son avis l’objet d’un même conflit, il n’en étudie qu’un : celui de la compétence et tranche accessoirement celui de la responsabilité.

Elle ne lui apparaît en un mot que comme la condition de la compétence ; et, par un singulier défaut de raisonnement, il se contente d'affirmer purement et simplement le principe sur lequel repose toute sa démonstration.

Il résulte de cette confusion que la question de responsabilité est totalement sacrifiée. Le rapporteur se contente de poser en principe l'objetmême du débat.

Parlant de l'État industriel : il s’agit, dit-il, « non de la personne civile, mais de la puissance publique de l'État.….… Or en principe, l'État, puissance publique, n'est pas soumis aux règles du droit civil. »

La même confusion se retrouve dans l'arrêt, si bien que le tribunal des conflits tranche la question de principe sans presque motiver sa décision (1), tandis qu'il s'étend avec complaisance sur la question de compétence, pourtant toute secondaire.

Cette espèce, insignifiante en apparence, présente en réalité dans cet historique une importance considérable.

La forme de raisonnement que nous venons de signaler dans l'affaire Blanco se retrouve à chaque page de ce singulier conflit. On peut dire que le Conseil d'État, absorbé par la question de compétence, n’a pas encore eu l’occasion d'examiner une seule fois la question de

(4) « Le tribunal des conflits... Vu... Considérant que la responsabilité qui peut incomber à l'Etat pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le service publie, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil pour les rapports de particulier à particulier ; que cette responsabilité n’est ni générale n1 absolue ; qu'elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l'Etat avec les droits privés... » Tribunal des conflits, 8 février 1873 ; aff. Blanco, D. P. 1873, 8, 20. — S. 1873, II, 153.

Ainsi le tribunal des conflits ne distingue même pas les rapports de Etat avec ses fonctionnaires suivant qu’il s'agit de Pacte d'un militaire ou de l’ouvrier d’une manufacture. Il tranche toujours la question par voie d'affirmation sans même examiner si l’Etat, lorsqu'il gère une industrie, ne devrait pas être assimilé à l'Etat propriétaire, plutôt qu'à l'Etat puissance publique.

responsabilité en elle-même. Cette étude suppose, en effet la distinction des divers actes de l'État, l'analyse des caractères du contrat qui lie le fonctionnaire à l’administration, étude dont nous ne retrouvons les traces dans aucun des documents de la justice administrative. Le Conseil d'État n’a done vu jusqu'ici dans la question de la responsabilité civile qu'un problème accessoire à celui de Ia compétence. Hätons-nous de noter cette manière de voir que nous aurons bientôt l’occasion de juger.

3° période : jurisprudence postérieure à 1873. La Cour de cassation renonce à contester la compétence administrative. — Cette décision marque une dale dans l'histoire de ce grand conflit, vieux déjà de près d’un demi-siècle. Au lendemain de l'arrêt Blanco, la Cour de cassation renonce soudain à contester la compétence administrative. Elle se rallie sur ce point à la jurisprudence du tribunal des conflits et impose sa manière de voir aux tribunaux inférieurs. C’est ainsi que, par arrêt du 4 avril 1876, la Cour de cassation décide qu'il appartient à l'autorité administrative et à elle seule de statuer sur les actions en dommages-intérèls intentées contre l'État à raison de fautes imputées à ses agents dans l’accomplissement d'un service public et casse un arrêt du tribunal de Bayonne qui s’était déclaré compétent (1). De

(1) C. cass., ch. civ., 4 avril 1876, Contributions indirectes c. Larre- Brussel DAP LS Te 1LGS;

même, par un arrêt du 19 novembre 1883 elle déclare les tribunaux judiciaires incompétents sur le point de savoir si l'État est civilement responsable de la perte d'un canot imputé à l'incurie des préposés de l’administration de la marine (1). Et depuis lors de fréquentes décisions sont venues confirmer cette nouvelle manière de voir (2).

Mais remarquons-le aussitôt, la Cour de cassation, bien qu’elle ait renoncé à défendre sa compétence, n’en continue pas moins à proclamer l'application de l’article 1384 aux administrations publiques. Sans doute, il ne lui est plus donné qu'à de rares intervalles de pouvoir élever la voix pour défendre cette idée, mais lorsqu'un texte exceptionnel lui donne compétence, elle n'hésite pas à affirmer un principe qu'elle n’a jamais cessé de défendre. C’est ainsi que, par arrêt du 14 août 1877, appelée à connaître d’une instance en dommagesintérêts par suite d’une saisie illégale de l’administration des contributions indirectes, elle n'hésite pas à proclamer sa vieille doctrine « attendu que la règle de responsabilité écrile dans les articles 1382, 1383 et 1384 du Code civil est générale et qu’elle s'applique aux administrations publiques, à moins qu'il n’y ait été dérogé par des lois spéciales (3) ».

(1) C. cass., ch. civ., 19 novembre 1883, Admin. de la Marine c. Flornoy, D. P. 1884, I, 246.

(2) C. cass., ch. civ., 17 mars 1884, Etat c. Veuve Gelyot, D. P. 1884, 1, 327. — C. cass., ch. civ., 26 août 1884, Admin. pénitentiaire de la Guyane c. Orion, D. P. 1885, I, 72.

(3) G. cass., ch. req., 14 août 1877, Contributions indirectes c. Page, D. P. 1878, I, 420.

Abandon de la question de compétence, défense du principe de la responsabilité ; telle est en deux mots la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassalion.

Tandis que la Cour suprême modifie ainsi sa manière de voir sans cesser pourtant de défendre un principe éminemment juridique, le Conseil d'État maintient le principe contraire dans les termes mêmes que nous avons déjà transcrits, Depuis 1853, sa doctrine n’a pas subi la moindre évolution et les dernières décisions du tribunal administratif présentent encore et toujours le même caractère d'affirmation vague et absolue, la même absence de motifs que nous déplorions naguère.

Aïnsile problème se pose aujourd'hui dans les termes les plus simples. Est-il vrai, comme le prétend le Conseil d'État, que les rapports de l’administralion avec ses agents ne puissent jamais être assimilés à des rapports de droit privé et qu'aucune des règles du Code civil ne leur soit applicable à moins de textes spéciaux ? Ou faut-il admettre au contraire l'application des règles du Code civil aux administralions publiques et dans quelle mesure ?

Conclusion.— Que devons-nous retenir de cetexamen rapide de la jurisprudence? Deux observations déjà mentionnées qui toutes deux se dégagent des faits avec une force singulière.

1° La confusion déplorable de deux problèmes que les juridictions ont singulièrement compliqués à force de les confondre ;

2 Le raisonnement du Conseil d'État qui se résume en une simple affirmation non motivée (1).

À en croire certains juristes, la question ne présenterait que fort peu d'intérêt : le Conseil d'État, disentils, s’il écarte les règles du droit positif, n’hésite jamais à reconnaitre la responsabilité de l'État et, prenant pour fondement les principes d'équité naturelle, il accorde le plus souvent à la partie lésée une large indemnité.

Sans doute, à l'heure actuelle, la jurisprudence du Conseil d'État n’entraîne en fait que peu d'abus. Mais les lois ont pour mission de rassurer les intérêts privés non pas seulement aux époques d'ordre, mais surtout aux heures troublées ; et l’on est en droit de se demander quelle serait alors la sauvegarde des citoyens s'ils ne pouvaient compter dans leurs conflits avec l'État ni sur une justice indépendante, ni sur des règles fixes.

(4) Loin de nous l’intention d'attaquer de parti pris le Conseil d'Etat. Nous savons au contraire que notre tribunal administratif s’est montré parfois plus libéral que la Cour de cassation.

En matière d'accident du travail, par exemple, la jurisprudence avant la loi de 1896 ne rendait le patron responsable qu'autant que l’ouvrier avait prouvé la faute du patron (Cass., 5 avril 1894) ; le Conseil d'Etat avait reconnu au contraire que l'Etat devait garantir les ouvriers contre le risque résultant des travaux qu’il leur faisait exécuter.

(Conseil d’État, 21 juillet 1895, aff. Cham c. Ministre de la guerre représentant l'Etat. Voir également les conclusions de M. Romieu et la note de M. Hauriou, S. 1897, III, 33).

Mais tout en rendant justice au Conseil d'Etat, il nous est impossible de le suivre dans la voie d’arbitraire où il s’est engagé le jour où il a émis la prétention de mettre d'une façon générale l'Etat au-dessus des règles du Code civil.

Il importe d’ailleurs de faire ressortir que le Conseil d'État, loin d'arriver aux mêmes conclusions que la Cour de cassation, a déjà créé en faveur de l’administration une jurisprudence spéciale. En veut-on un exemple? Tandis que la Cour suprême admet la responsabilité du commettant pour tout dommage causé par un préposé dans l’exercice de ses fonctions, le Conseil d'État s’est refusé à reconnaître la responsabilité de l'administration lorsque le fonctionnaire commet dans l'exercice de ses fonctions une faute lourde. Le commettant ordinaire est donc responsable tant que le préposé « est resté matériellement en fonctions », tandis que l’Étal ne répond de son préposé « que tant qu'il reste dans l'esprit de sa fonction (1) ».

Nous voyons ainsi une image affaiblie des théories arbitraires que pourrait tirer du système du Conseil

d'Etat un pouvoir tyrannique.

(1) Maurice Hauriou, Précis de droit administratif, p. 69-70. V. également un article de M. Michoud dans la Revue du droit public et de la science politique, année 1895, t. 3, p. 401. Tribunal des conflits, 31 juillet 1886, Colev c. Tresca, S. 1888, III, 30 ; 1er juin 1889, Cauvet c. Parpaite, S. 1891, IL, 73; 11 juillet 1891, Mohamed ben Belkassem, S. 1893, III, 69.