Analyse du contrat de préposition

Ce terme si étendu dans le langage courant n’a-t-il pas dans la langue juridique une acception plus précise ? I'importe de ne pas laisser subsister sur ce point le moindre doute. Examinons donc avec soin les traits saillants du contrat de préposition.

1% CARACTÈRE. — Choix volontaire et libre du préposé. — Le premier qui nous frappe est une analogie singulière entre la préposition et le mandat. Comme le mandataire, le préposé est chargé « de faire quelque chose pour un autre et en son nom » (art. 1984 C. civ.). Il est même souvent substitué au commettant lui-même dans le service de ses propres fonctions.

Mais il serait dangereux de pousser trop loin ce rapprochement: nous verrons bientôl qu'entre ces deux contrats n’existe qu'une analogie purement extérieure ; signalons dès à présent une double différence permettant de les distinguer aisément : d’une part, le mandataire représente plus souvent le mandant dans des actes de la vie juridique, le préposé au contraire, dans des actes d'exécution matérielle, de l’autre, le mandataire jouit généralement de la plus large initiative dans l’accomplissement du mandat ; tandis que le préposé, comme nous le verrons d'ici peu, se trouve dans une subordination étroite à l'égard du commettant. Choisi par lui, il reçoit le plus souvent non pas seulement « le pouvoir de faire quelque chose », mais l'ordre d’agir de telle ou telle facon, demeurant sous sa surveillance directe et ne conservant qu’une faible part d'initiative.

Il n’en reste pas moins constant que le premier caractère du contrat de préposition comme du mandat se trouve dans le choix libre du préposé chargé d'agir au nom du commettant.

Cet élément est si indispensable au contrat de prépo-

sition que la jurisprudence s’est toujours refusée à considérer le professeur d'un lycée ou d’un collège comme le préposé du principal ou du proviseur (1). Il est bien placé sous sa surveillance, mais n’est aucunement choisi par lui, le choix relevant du ministre et de lui seul.

Le commettant a le choix du préposé, ce choix suppose un examen préalable, et il est aisé de concevoir que cet examen sera fait avec d'autant plus de soin que la sanction en sera plus rigoureuse. Mais quelle sera l'étendue du devoir initial du commettant ?

Suffira-t-il que le commettant s’assure des aptitudes professionnelles de son auxiliaire ? Il serait singulièrement dangereux de limiter aussi étroitement son rôle. Les aptitudes professionnelles sont indispensables sans doute, mais bien loin d’être suffisantes. Le préposé par suite de sa nouvelle fonction va se trouver peut-être en relations continuelles avec le public. Il appartient donc

(1) Cass., 5 février 1828, D. P. 1828.1.122 ; Cour Paris, 2 juillet 1846, aff. Chosson c. Lepreux, D. R., Responsabilité, p. 425, note 1 ; tribunal eivil de la Seine, 23 avril 1869, D. P. 1869, V, 341 : trib. civ. de Marseille, 18 mai 1870 ; Cour d’Aix, 17 décembre 1870, aff. Lieutaud, D. P. 1872, II, 131 ; Douai, 13 janvier 1880, aff. Dardenne, D. P. 1881, HAS

Le tribunal civil de la Seine, par jugement du 5 novembre 1896 a, il est vrai, reconnu le proviseur d’un lycée responsable de l'accident survenu à un élève pendant la récréation, mais ce n’est pas comme commettant du préposé à la surveillance que le tribunal a condamné le proviseur, mais comme coupable d’une négligence pour avoir omis de prendre les mesures de précaution qu'exigeait la sécurité des élèves. D, P. 1896, II, 472.

au commettant, avant de Le charger d'une pareille mission, de s'assurer dans une certaine mesure, de son tempérament, de son caractère, de ses habitudes. Son attention devra se porter sur tel ou tel point, suivant la nature des relations que le préposé sera appelé à avoir avec les tiers. S'agit-il d'un cocher? il recherchera ses habitudes de tempérance, son caractère plus ou moins emporté; du gardien d’un établissement d’aliénés? il vérifiera si le candidat n’a pas quelque prédisposition à la violence ; d’un machiniste de théâtre, son premier souci sera de s'assurer qu'il n’est pas en présence d’un être qui a la manie de l'incendie.

Il est done impossible d'admettre que le devoir du commettant consiste uniquement à s'assurer de la valeur professionnelle du préposé. Nous devons lui reconnaître au contraire un devoir infiniment plus large et admettre d'une façon générale que si la fonction du préposé le force à demeurer en relation constante avec le public, le commettant devra s'assurer non seulement de ses aptitudes professionnelles, mais même de son honnêteté, de son caractère et de sa raison.

2° CARACTÈRE. —- Droit de surveillance du commettant sur le préposé. — À ce premier élément vient s’en ajouter un second de nature à modifier sensiblement les rapports de commettant à préposé.

Nous avons vu que le mandat n'impliquait que dans une faible mesure l’idée de subordination. La préposi-

tion suppose au contraire un droit de surveillance : aux caractères du mandant viennent se Joindre ceux du louage de services.

Est-ce à dire que le préposé sera nécessairement rétribué ?

Aucunement ; mais il se trouvera vis-à-vis du commettant dans une situation analogue à celle d'un agent salarié; demeurant sous sa dépendance, recevant de lui des conseils et des instructions de toute nature.

Quelques auteurs, et notamment M. Laurent, ont nié l'existence de ce caractère. Peu importe par qui l'ouvrier est surveillé. Il a été nommé par un individu «il est l’homme de son choix, dès lors on est dans le texte et dans l'esprit de la loi en lui reconnaissant les caractères d'un vrai préposé ».

Cette théorie aurait pour effet de rendre inapplicable la responsabilité de l’article 1384.

La subordination du préposé permet en effet de le considérer non seulement comme originairement choisi par le commettant,mais comme perpétuellement maintenu dans ses fonctions en vertu d’un choix sans cesse renouvelé. Elle permet ainsi de considérer ses actes comme émanant pour ainsi dire du commettant lui-même. Le préposant n'ayant cessé de jouir du pouvoir le plus large de surveillance et de direction, les tiers sont en droit de considérer l'acte de l'agent comme inspiré par l'esprit de celui qui le dirige ; c’est en ce sens que

l'article 1384 nous apparaît comme une déduction logique de ce droit de surveillance.

I suffit d’ailleurs d'examiner les difficultés que soulève l'erreur initiale de M. Laurent pour en juger tout le danger.

Si le choix suffit à lui seul à créer le rapport de commettant à préposé, comment limiter l'application de la responsabilité civile? Un propriétaire traite à forfait avec un entrepreneur qui se charge d'exécuter un travail avec ses propres ouvriers et sous sa seule direction : devra-t-il être considéré comme le commettant de ces ouvriers et partant responsable de leurs fautes ? Evidemment non. Telle serait pourtant l'application logique de la théorie de M. Laurent, si logique même que l’auteur prévoit l’objection et cherche en vain à s’y soustraire (1).

Non, il faut en revenir à notre principe admis d’ailleurs par une jurisprudence de près d’un demi sièele. Dès 1842, la Cour de cassation définissait en termes formels le second élément du contrat de préposition :

« Vu l’article 1384 du Code civil ; attendu que la responsabilité à laquelle cet article soumet les commettants ne dépend pas seulement de ce qu'ils ont choisi leurs préposés, mais suppose en outre qu'ils ont le droit de leur donner des ordres et des instructions sur la manière de remplir les fonctions auxquelles ils les em-

(1) Laurent, t, XX, n° 574. Cette théorie conduirait même à reconnaître au bailleur le caractère de commettant vis-à-vis de son fermier.

ploient, autorité sans laquelle il n°y à pas de véritables commettants (1). »

Et depuis cette époque la jurisprudence n'a cessé d'appliquer ce principe (2).

C'est ainsi que l'expert choisi par les parties n’a pas, d’après l'opinion commune, le caractère d’un préposé. S'il tient en effet ses pouvoirs de leur libre choix, s’il peut être regardé comme « un commissaire avoué par elles » (3), il exerce cependant sa mission librement avec l'initiative la plus complète, n'écoutant que son expérience et ne relevant que de sa conscience.

De même encore dans un arrêt récent la Cour de cassation s’est prononcée dans le même sens : l'espèce mérite de fixer un instant notre attention.

Jean Pierre Crouzet, en religion Frère Troade, de l'Institut des frères des écoles chrétiennes, avait été condamné par la Cour d'Aix à quinze jours de prison et trois mille francs de dommages-intérêts. Le créancier, un sieur Poisson, ne pouvant obtenir paiement de l’indemnité, assigna l’Institut des frères pour le faire déclarer civilement responsable de la faute de son préposé.

La congrégation de soutenir que l’instituteur adjoint,

(1) Paris, 24 novembre 1842,S.1842, Il, 522.

(2) Paris, 15 avril 1847, aff. Chibon, D. P. 1847,1V,423 ; Crim.cass., 20 août 1847, aff. Compagnie de chemins de fer du Nord, D. P. 1847, IV, 421; Crim, cass., 10 novembre 1859, aff. Forets ce. Martin, D.

P. 1860, I, 49 et note, S. 1860, I, 185.

(3) Chauveau sur Carré, Lois de la procédure, quest. 1223.

bien que désigné par elle, ne pouvait avoir à son égard le caractère de préposé, puisqu'elle n'avait le droit de lui donner aucun ordre [art. 7 du règlement des écoles publiques des Bouches-du-Rhône de 1881].

En dépit de cette objection, le tribunal de Marseille, adoptant les conclusions du sieur Poisson, reconnut à l'instituteur adjoint le caractère de préposé et déclara la congrégation responsable :

«Attendu... qu’en fait il n’est pas contesté que Crouzet ne fût instituteur adjoint de la ville de Marseille, qu'il n’appartint à l'Institut des frères des écoles chéliennes... qu'il n’eût été nommé par le supérieur de son association et qu'il ne fût révocable par la même autorité ; qu'en droit, il s'ensuit que l'Institut des frères élait le commettant de Crouzet... »

Sur appel, la Cour d'Aix confirmait le premier jugement avec adoption de molifs. Comme le tribunal, la Cour se ralliait donc à la thèse de M. Laurent. Il apparlenait à la Cour de cassation de corriger une théorie aussi dangereuse. Par un arrêt du 25 octobre 1886, reprenant avec une singulière hauteur la notion juridique du préposé affirmée déjà en 1847, elle cassa l'arrêt attaqué comme insuffisamment motivé, en se fondantsur ce que le tribunal et la Cour avaient négligé de rechercher si en l'espèce le soi-disant commettant disposait ou non d'un vrai droit de surveillance sur son préposé (1).

(1) C. cass., 25 oct. 1886, D. P. 1887, I, 226. Arrêt. — La Cour ; Sur le moyen unique : Vu l’article 1384 du Code

Cet arrêt nous permet de déterminer avec précision l'étendue du droit de surveillance qui doit appartenir

civil et l’article 7 de la loi du 20 avril 1810 ; Attendu que la responsabilité que l'article 1384 du Code civil fait peser sur les commettants ne suppose pas seulement qu'ils ont choisi leurs préposés, mais encore que les commettants ont le droit de donner aux préposés des ordres et des instructions sur la manière de remplir les fonctions auxquelles ces derniers sont employés ; Que c’est ce droit qui fonde l'autorité et la subordination sans lesquelles il n’y a pas de véritable commettant ; Attendu que des dispositions de l'article 34 de la loi du 15 mars 1850, il résulte que, dans les écoles communales, les instituteurs adjoints, appartenant aux associations religieuses vouées à l’enseignement et autorisées par l'Etat ou reconnues comme établissements d'utilité publique, sont nommés et peuvent être révoqués par les supérieurs de ces associations ; Que si l'administration exige l'agrément du préfet pour les nominations d'instituteurs adjoints ainsi faites... cet agrément, qui intervient après que la nomination est faite dans le but de sauvegarder le droit de haute surveillance propre à l'administration, ne porte aucune atteinte au droit de nomination expressément attribué par la loi aux supérieurs des associations religieuses et n’a pas pour effet de leur substituer l'Etat dans l'exercice de ce droit ; Attendu que l'arrêt attaqué constate en fait que Jéan Pierre Crouzet, en religion frère Troade, a éténommé instituteur adjoint dans l'école communale de la rue Puget, à Marseille, par l’Institut des frères des écoles chrétiennes ; qu'ainsi, la première condition de la responsabilité édictée par l'article 1384 du Code civil, à savoir Le choix du préposé, se trouvait remplie à l'égard du dit Institut ; Mais attendu que l'arrêt attaqué, sans rechercher si après son installation comme instituteur adjoint de l’école communale de la rue Puget, Crouzet était en droit resté placé sous l'autorité de l’Institut, et si celui-ci continuait d’avoir le pouvoir légal de lui donner des ordres et des instructions alors que ce point de droit avait fait, de la part de l’Institut, l’objet d’un chef spécial de conclusions, s’est borné à décider que Crouzet était le préposé de l'Institut, commettant responsable, parce qu'il n’était pas contesté en fait que Crouzet avait été nommé et qu’il était révocable par cet établissement ; Qu'il suit de là que l’arrêt attaqué n’a pas suffisamment motivé le dispositif par lequel il déclare l’Institut des frères des écoles chrétiennes responsable du dommage causé par Crouzet, aux termes de l’article 1384 du Code civil ; Que cet arrêt manque de base légale et a violé les articles susvisés ; Par ces motifs ; Casse... Du 25 octobre 1886, chambre civile.

au commeltant. L'Institut des frères avait en effet, nul ne le conteste, le droit de révoquer l’instituteur adjoint. Le supérieur disposait donc d'une véritable sanction grâce à laquelle il pouvait exercer une influence réelle sur son subordonné ; la Cour de cassation, tout en constatant l'existence de ce pouvoir, s'est refusé à y voir le droit de surveillance et de direction étroite qui crée le lien de subordination du préposé à l'égard du commettant. Il faut donc admettre que le pouvoir du préposant devra être assez large pour lui permettre d'exercer un contrôle Journalier et efficace sur les actes de son auxiliaire.

Peu importe d’ailleurs qu’à raison de circonstances de fait ce pouvoir ne puisse être constamment exercé. I suffit qu'il existe en droit pour que nous reconnaissions au patron le caractère de commettant. Ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation admet que le propriétaire d'un navire est civilement responsable des fautes du capitaine, bien qu’en fait les actes de celui-ci soient le plus souvent soustraits à toute surveillance ef-

fective (1-2).

(4) Paris, 2 juil et 1846, S. 1846, II, 622, P. 1846, IL, 101 ; C. cass., ch. req., 29 mars 1854, aff. Valéry, D. P. 1854, 1, 235.

(2) La jurisprudence considérait autrefois le choix libre du préposé comme le fondement initial de la responsabilité du commettant (Cass., 5 février 1828, D. P. 1828, I, 222). Depuis quelques années elle le fait au contraire découler du droit de surveilance et de direction qui appartient au commettant, et ne considère l’idée de choix que comme un élément accessoire. Ainsi il a été jugé à diverses reprises que lorsque le choix des ouvriers et leur surveillance ne réside pas dans les mêmes

Ce double caractère du commettant s’accuse bien nettement dans l'hypothèse suivante : un propriétaire fait appel à un entrepreneur de son choix et lui confie l'exécution d’un travail, ou le propriétaire se réserve la surveillance et la direction des ouvriers, n'ayant choisi l'entrepreneur que comme un véritable mandataire plus apte que tout autre à discernerles meilleurs ouvriers et il sera responsable de leurs fautes à titre de commettant (1) ; ou le propriétaire se décharge entièrementsur l'entrepreneur, et cessera dès lors d’être tenu à quelque titre que ce soit.

mains, celui qui dispose du pouvoir de direction et de contrôle sera seul responsable.

Paris, 30 janvier 1864, S. 1864, II, 3 ; Toulouse, 10 janvier 1876, S. 1876, Il, 105, P. 1876, 454 ; Douai, 14 mars 1879, D. P. 1880, IT, 43, S. 1880, IT, 290, P. 1880, I, 103.— Cass., 25 oct. 1886, S. 1887, I, 457.

Conseil d'Etat, 24 juin 4892, S. 1894, Ill, 49, D. P. 1893, IIT, 89. V. les conclusions de M. Romieu, commissaire du gouvernement et la note fort complète de M. Haurtiou.

De même il a été jugé que les employés assermentés des compagnies de chemins de fer, étant également officiers de police judiciaire, doivent être considérés alors qu'ils procèdent en cette qualité, non comme employés des compagnies, mais comme exerçant des fonctions de police ; qu’à ce titre ils dépendent du commissaire de surveillance administrative, que dès lors les compagnies ne sont pas responsables des actes de ces agents assermentés relatifs à leurs attributions de police, bien qu’elles les aient personnellement choisis. Cass., 24 juin 1890, S. 1891, 1540, P. 1891/T 1507 D "2189117259;

(1) Crim. rej., 3 déc. 1856; D. P.1857/ I, 75, V:"aussie.anal. (cr. Rey, 30 janvier 1856, D. P. 1856, 1, 458; C. Cass., ch. req., ch. de fer du Nord c. Boisseau, D. P. 1865, I, 373 ; Orléans, 18 juillet 1867, aff. Vve Portron, D. P. 1867, II, 136 ; Req., 10 nov. 1868, aff. chemin de fer du Nord,D.P. 1869, I, 133. Les mèmes principes sont appliqués aux travaux exécutés par une commune : Civ. Rej., 15 janvier 1889, D. P. 1889, I, 49.

L’entrepreneur travaille pour son propre compte comme il l'entend. Il reste seul maître de l’ouvrier, seul juge des précautions à prendre, de la conduite et de la surveillance du travail. Il sera dès lors seul commettant de ses ouvriers, seul responsable de leurs fautes (1).

En un mot le rapport juridique de l’article 1384, S 3 du Code civil suppose :

1° Le choix volontaire et libre du préposé.

20 Le pouvoir laissé au commettant de donner à son préposé des instructions et même des ordres sur la manière d'accomplir les actes qui lui sont confiés.

3° CARACTÈRE. — Le préposé n’est au regard des tiers que l'instrument du commetllant. — Nous venons de passer en revue les divers éléments du contrat de préposition, mais cette étude serait singulièrement incomplète si nous ne notions en dernier lieu Le trait qui donne à ce contrat son véritable caractère.

Etudié au point de vue du préposé ou du commettant ce contrat nous apparaît sous des couleurs singulièrement vagues : entre le préposé et le commettantil y aura tantôt un louage de services, un louage d'ouvrage, tantôt

(1) C. cass., ch. crim., 10 nov. 1859, D. P. 1860, I, 49 et la note. C. cass., ch. req.,17 mai 1865, aff. Testou c. Salle et Mines Grand’Combe, D. P. 1865, I, 372. — Crim. Rej.,30 déc. 1855, aff. Fustier Delfossés, D. P. 1876, I, 415 ; Cass., 30 déc. 1875, S. 1876, 1, 91. — Req., 4 février 1880, aff. Limelet, D. P. 1880, I, 392.

80 CHAPITRE !l

un simple contrat tacite (un fils placé par son père (1), ou une femme par son mari à la tête d’une branche de son commerce). La préposition revêt donc une série de formes variées engendrant des obligations ou des droits essentiellement différents.

Mais quelle sera dès lors son unité et à quel trait caractéristique distinguerons-nous l'existence du contrat de préposition ? — Au lien qui unit le préposé au commettant.

Dans la préposition on peut envisager le préposé comme l’homme du commettant. Au point de vue des tiers, il y a comme une véritable fusion des deux personnalités : choisi par le commettant, surveillé par lui, le préposé n’apparaît plus que comme un véritable instrument.

Parallèle de la préposition et du mandat. — Un parallèle entre le mandat et la préposition fera aisément ressortir cette idée :

Le mandataire est plus spécialement chargé d'accomplir une mission déterminée, le plus souvent temporaire ; il conserve sa personnalité et n’emprunte celle du mandant que dans la mesure de la procuration qui luia été remise.

Il accomplit donc sa mission à sa guise, dans sa pleine indépendance et ne cesse d'agir en son nom que lorsqu'il

(1) Bruxelles, 10 janvier 1811, aff. Debonne. V, D. R., Mandat, n°177.

accomplit un acte étranger aux pouvoirs qui lui ont été conférés.

Tout autre est la situation du préposé: sa mission a un caractère général ; s’il est chargé aujourd’hui de telle ou telle fonction, le commettant pourra demain lui assigner un rôle différent. Son pouvoir n’est déterminé par aucune procuration : chaque fois qu’il agit dans l'exercice de ses fonctions, il sera donc censé agir au nom de qui l’a choisi. Il est en un mot l’homme de son commettant et se trouve uni à lui par un lien si étroit qu'il s'opère entre eux une sorte de fusion des deux personnalités.

Ainsi je donne à quelqu'un mission d'aller à la ville voisine toucher une somme en mon nom. Ce mandataire conserve son indépendance et sa personnalité, et ne me représentera qu au seul instant où il touchera les fonds et en donnera décharge. Si au contraire étantcommerçant et ayant à effectuer journellement de nombreux encaissements, Je choisis un commis et le charge de ce service, il accomplira sans doute des actes qui individuellement auront le même caractère que ceux d’un mandataire, mais n'étant l'agent que de moi seul, agissant toujours en mon nom,les tiers auront le droit de le considérer comme un prolongement de ma personne et d’avoir en lui là même confiance qu’en moi-même.Rien ne saurait donner une idée plus juste de la fusion qui s'accomplit aux regards des tiers entre les deux person-

nes de commettant et de préposé que la situation du P.—6

clerc d'avoué : chargé d’une façon générale de représenter son patron, la personnalité du clerc disparaît et s’efface, il apparaît comme le mandataire permanent de celui-ci et s'identifie si complètement avec lui qu'il emprunte jusqu’à son nom dans les actes de la vie Juridique.

Et nous verrons bientôt comment de cette opposition entre la préposition et le mandat découlent logiquement les théories de la responsabilité propres à chacun de ces contrats.

C'est donc à l’égard des tiers et d’eux seuls que s’accuse nettement la différence entre ces divers contrats. La personne qui traite avec le préposé est dans l’ignorance du contrat passé entre lui et son commettant. Elle sait seulement que ce dernier a confié certaines fonctions à son agent, qu'il s’est réservé sur ses actes un pouvoir de surveillance et de contrôle, ilest donc en droit lorsqu'il traite avec le préposé de lui témoigner une confiance aussi large que s’il traitait avec le commettant lui-même.

De ces développements déjà trop longs il résulte que le contrat de préposition ne dépend nullement de la nature des fonctions confiées au préposé : qu'il ne tient pas davantage aux conditions du contrat exprès ou tacite, salarié ou gratuit, mais qu'il résulte uniquement d’une certaine situation qui crée entre deux individus une sorte de mandat permanent maintenant le mandataire sous la surveillance étroite du mandant et per-

mettant ainsi aux liers de voir constamment derrière la personne du préposé avec lequel ils traitent celle du commettant qui l’habilite dans ses fonctions.

Il. — Fondement de la responsabilité du commettant.

« Les maîtres et les commettants, dit l’article 1284, sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et préposés (1) dans Les fonctions auxquelles ils les ont employés. »

Quel est le fondement de cette responsabilité ?

Un rapide aperçu historique dissipera tout doute à cet égard :

Aliquatenus culpæ reus est, quod opera malorum hominum uteretur ?

Ainsi s’exprimait Gaius dès le second siècle de notre ère: au XVI° siècle, Peck, dans une formule plus apprêtée mais plus précise :

Qui enim aliquem præponit, 1s clara et aperta voce dicere videtur : « hunc ego præposui, qui volet cum eo contrahat » (Peck, in leg., 5, D. De exercitatione) (2).

(1) Le commettant est responsable non seulement de ses préposés ou agents directs, mais encore des sous-agents qui ont été choisis par les agents principaux en vertu d’une délégation spéciale du commettant. Cass., 5 nov. 1855, S. 1857, I, 375, P. 1857, 1030, D. P. 1856, I, 353 ; Laurent, t. XX, n° 574 ; Huc,t. VIII, no 444; Cass., 29 mars 1854, S. 1854, I, 236, P. 1856, II, 369, D. P. 1854, I, 235.

(2) Loi 5 $ 6, D. de oblig. et act.

La même pensée s'affirme chez Domat (Lois cales, L. [, t. XVI, sect. III).

« Si le préposé était un mineur, ses engagements obligeront le maître, de même que s’il était majeur,car celuiqui l’a choisi doit s’imputer les suites du choix qu'il a fait... » et plus tard chez Pothier : « Ceci a été établi pour rendre les maîtres attentifs à ne se servir que de bons domestiques » (77. des obligations, n° 121).

Ainsi déjà dans notre droit coutumier la responsabilité du commettant reposait sur l’idée d’un choix défectueux. Le commettant qui confie un emploi à son préposé, qui le charge spécialement d’un service et par là le met en rapport avec des tiers, doit au préalable s'assurer non seulement de ses aptitudes spéciales,mais encore de sa probité et de sa moralité. S'il néglige ce soin, il commet une faute et sera responsable de ses conséquences.

L'article 1384, $ 3 du Code civil repose-t-il sur le même fondement? Les travaux préparatoires ne laissent aucun doute à cet égard :

Treilhard, dans son exposé des motifs au Corps Législatif, s’exprimait ainsi : « on est responsable non seulement du dommage qu'on à causé par son propre fait, mais encore de celui qui a été causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde... »

Ainsi réglée la responsabilité est de toute justice ; ceux à qui elle est imposée ont à s’imputer, pour le

moins, les uns de la faiblesse, les autres de mauvais choix, tous de la négligence... (Séance du 9 pluv. an XII, Moniteur du 10) et Bertrand de Greuille dans son rapport au Tribunat concluait en ces termes :

«... Le projet ne s'arrête pas à la personne qui est l’auteur du dommage, il va plus loin, et pour en assurer de plus en plus la juste indemnité, il autorise le lésé à recourir à ceux de qui celte personne dépend, et contre lesquels il prononce la garantie civile.C’est ainsi qu’il...» Puis il expose comment les pères, mères, instituteurs ou artisans pourront prouver qu'ils ont été dans l’impossibilité d’empêcherle mal dont on se plaint, et se soustraire ainsi à toute responsabilité.

« I n’en est pas de même des maîtres et des commettants. Ils ne peuvent, dans aucun cas, argumenter de l'impossibilité où ils prétendraient avoir été d'empêcher le dommage causé par leurs domestiques où préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés, etle projet les assujettit toujours à la responsabilité la plus entière et la moins équivoque. Cette disposition, qui se rencontre déjà dans le code rural, ne présente rien que de très équitable. N'est-ce pas en effet le service dont le maître profite qui a produit le mal qu’on le condamne à réparer ? N’a-t-il pas à se reprocher d'avoir donné sa confiance à des hommes méchants,maladroits ou imprudents? et serait-il juste que des tiers demeurassent victimes de cette confiance inconsidérée, qui est la cause première, la véritable source du dommage qu'ils éprou-

vent?» Tribunat, séance du 16 pluviôse an XII, Archives parlementaires publiées par MM. Madival et Laurent, 2° série, t. V, p. 388.

Ainsi donc aucun doute : de tout temps les jurisconsultes ont vu dans la responsabilité du commettant la conséquence nécessaire du choix volontaire et libre de son préposé (1).

Mais, objecte-t-on, pourquoi rendre le commettant responsable des fautes et des délits de son agent ?

Qu'il souffre de sa négligence, de son inexpérience, c’est une responsabilité déjà singulièrement lourde et quiconstitue la sanction naturelle d’un choix défectueux, mais qu'il supporte les conséquences civiles du délit de son agent, cette théorie n'est-elle pas en contradiction avec le grand principe de la personnalité des fautes ?

Laissons de côté le point de vue juridique que nous aurons bientôt l’occasion d'examiner, et remarquons seulement que la responsabilité si large du commettant est la conséquence de la subordination étroite du préposé à son égard, la responsabilité est proportionnée à la part d'initiative laissée à l'agent. Dès lors, n'est-il pas logique que le préposé qui se trouve dans un rapport de dépendance et de demi-tutelle vis-à-vis du commettant supporte une responsabilité moins lourde que le mandataire ?

(1) Demolombe, t. 31, n° 610 ; Colmet de Sauterre, t. 5, n° 365 bis, VIT, Huc,t. VITE, n° 444 ; Larombière, Traité théorique et pratique des obligations, t. 7, p. 601 sur l’article 1384, n° 8,

Toujours en vertu de la même idée, le préposé qui aurait agi sur l'ordre du commettant serait à juste titre déchargé de toute responsabilité.

D'ailleurs cette responsabilité est tellement en rapport avec les nécessités de la vie pratique qu’elle profite à la fois aux trois parties en cause,sans qu'aucune puisse la regretter.

Aux tiers elle confère une garantie nouvelle ; au préposé un crédit qu’il ne saurait avoir par lui-même ; au commettant, la possibilité de se faire suppléer.

Supposons un commerçant quelconque : un pharmacien par exemple. C’est en vain qu'il s’efforcerait de gérer seul son commerce. Sollicité nuitetjour par une clientèle que la souffrance rend plus exigeante, centraint d'apporter l'attention la plus minutieuse à ses moindres actes, il ne saurait remplir à lui seul une tâche aussi lourde et aussi délicate.Quel parti prendre? Choisir un domestique, un aide, capable de le suppléer à certaines heures ?

Impossible; —comment pourrait-ilimposeràsa clientèle cet intermédiaire peut-être jeune, inconnu, sans crédit? Un moyen pourtant s'offre à lui: se porter garant de l'expérience et du savoir de son préposé.

Telle est, ramenée à des termes concrets, la convention tacite et nécessaire que suppose l’article 1384, $ 3, convention que le législateur était bien en droit de présumer, puisque sans le crédit qu’elle donne au préposé celui-ci n’a plus de raison d’être.

88 CHAPITRE Il

La responsabilité du commettant repose donc sur l’idée de choix libre et garanti.

Objection de M. Laurent. — À quoi M. Laurent répond qu'il fut un temps où les patrons avaient le choix de leurs préposés, mais que les choses sont bien changées.

« Que l’on demande, dit-il, aux femmes de ménage si elles ont le choix de leurs domestiques. Que l’on demande aux chefs d'industrie s’il leur est possible de choisir leurs ouvriers, en ne prenant que les plus capables et les plus moraux. Le temps approche où les domestiques et les ouvriers feront la loi aux maîtres et commettants. Dans cet ordre de choses, la présomption de faute sur laquelle est fondée la rigueur de la loi n’a plus de raison d'être (1). »

Cette vive sortie ne repose sur aucun argument juridique ni même sur une constatation de fait, Il est toujours possible de trouver des ouvriers ou des commis expérimentés et honnêtes, quitte à y mettre le prix.Qui s’y refuse fait sans doute une économie, mais court de gros risques. C’est une prime d'assurance qu'il se refuse à payer et partant une imprudence qu’il commet.

La faute admise, nous devons donc reconnaître que la théorie de la responsabilité du commettant est de tout pointjuridique.Bien plus examinée non pas au point

(4) Laurent, t. XX, n° 588.

de vue particulier du préposant ou du préposé, mais des tiers, de la facilité et de la sécurité des contrats ; cette garantie apparaît on peut le dire comme une véritable nécessité sociale.

Certains auteurs font également découler la responsabilité du commettant d’un prétendu devoir de surveillance. — Critique de cette théorie. — À ce premier fondement de la responsabilité du commettant, certains auteurs épris de logique ont voulu en joindre un autre :

Le commettant n’a pas seulement le droit de choisir mais encore de surveiller le préposé. La responsabilité ne sera donc encourue que si au choix défectueux se joint un défaut de surveillance.

Du droit qu'a le commettant de surveiller l'exécution du mandat, « découle, dit M. Sourdat, une obligation qu'il lui faut accomplir dans l'intérêt des tiers, pour empêcher le préjudice que l’imprudence du préposé pourrait causer ».

Ainsi de la faculté que nous avons reconnue au commettant de surveiller le préposé, de lui donner au besoin des conseils et des ordres, M. Sourdat tire une obligation. Qui dit obligation, dit sanction. Quelle sera donc la sanction de ce devoir de surveillance ? La responsabilité du commettant en cas de faute du préposé. Mais alors nous devons, pour être logique, autoriser le commettant à faire la preuve de l’impossibilité où il a pu se trouver de surveiller son préposé et à se décharger en

tout ou en partie de la responsabilité qui pèse sur lui.

Telle est la théorie dont M. Sourdat a esquissé le principe sans cependant vouloir admettre cette conséquence nécessaire et à laquelle se rallient des jurisconsultes autorisés comme MM. Demolombe et Aubry et Rau.

La jurisprudence n’a pas craint de sanctionner un système aussi singulier : ainsi le tribunal d'Hazebrouck, puis la Cour de Douai ont successivement admis que le propriétaire qui fait réparer la toiture de sa maison par un ouvrier dont il a fait choix et qu’il a le pouvoir de surveiller n’est pas responsable de l’homicide par imprudence commis par cet ouvrier dans l’exécution de ce travail (1), s’il est constaté qu’il n'avait pas les capacités requises pour exercer sur lui une surveillance efficace. La jurisprudence semble donc admettre que lorsqu'un propriétaire emploie accidentellement un ouvrier il ne sera responsable que dans la mesure où la surveillance effective aura été possible, qu'autant que le travail ne sera pas « étranger à la condition de celui qui l’emploie ».

(4) Douai, 25 juin 1841, Hérit. Platel c. Pichon et Omaere, D. R., Responsabilité, p. 433, note 2. Le plus souvent la jurisprudence, afin d'éviter le reproche de refaire la loi, préfère, au lieu d’écarter seulement la responsabilité, refuser au patron le caractère de commettant, ce qui conduit à une solution identique : Req., 25 mars 1824, aff. Cublen, D. R., Louage, p.373, note2; Bordeaux, 31 juillet 1826, Perrin c. Meyer, D.R., Louage, p. 389, note 2; Douai, 26 déc. 1865,aff. Duby,D.P.1866, 11,237. — C. cass., 37 mai 1868, m. aff. D.P. 1868, [, 403 ; Amiens, 24 février 1869, m. aff. D. P. 1869, IT, 158.

Dalloz dans son supplément admet cette solution (1).

Que penser d’un pareil système ?

M. Laurent l’a jugé en quelques mots avec non moins de fermeté que de justesse :

« La jurisprudénce s’est mise au-dessus de la loi, dit-il, parce que la responsabilité lui a paru trop sévère pour les propriétaires. Mais la sévérité est dans la loi ; et l’indulgence que l’opinion générale témoigne aux propriétaires ne devient-elle pas une injustice pour ceux qui sont victimes de l’impéritie ou de la négligence des ouvriers ? » (2).

Rien de plus juste. Cette théorie en effet présente le grave inconvénient d'ajouter à la loi. Elle crée une distinction entre les préposés suivant qu'ils appartiennent ou nonàla même fonction que leur commettant, distinction qu'aucun texte n’autorise.Elle ouvre enfin au commettant la voie de la preuve contraire alors que l’article 1384 infine repousse en termes exprès une tellesolution.

Il faut d’ailleurs bien mal connaître la tradition de notre ancien droit, bien mal saisir la pensée des rédacteurs du Code pour suivre M. Sourdat sur ce terrain.

Le législateur a voulu assurer au tiers lésé un recours efficace. Il a compris que limiter le droit de poursuite à l’auteur même du dommage reviendrait à sacrifier sans raison les tiers victimes de la confiance qu’ils ont mise dans la personne du commettant ; aussi en vue de

) D. S. Responsabilité, n° 769.

(1 (2) Laurent, t. XX, n° 581.

leur assurer un recours efficace a-t-il pris acte de Ia faute du préposant pour le forcer à se porter garant de son préposé.

Le tiers seul est exempt de toute faute. Est-il juste qu'il souffre du mauvais choix du commettant ou de l'inexpérience du préposé ? Tel est le raisonnement bien simple qui semble avoir dicté au législateur la mesure que nous étudions.

Il a voulu que le tiers lésé fût assuré en toutes circonstances d’un recours efficace. Une seule voie lui était ouverte. I] l’a suivie.

Et dès lors à quoi bon s’ingénier à restreindre cette responsabilité ? Le législateur l’a créée aussi large que possible. C’est ainsi qu'il faut la concevoir après lui.Fardeau singulièrement lourd pour le commettant? Oui certes, mais le texte est formel, l'esprit de la loi n'est pas douteux, il faut en admettre les conséquences sous peine de tomber dans l'arbitraire.

La jurisprudence du reste n’est pas aussi hostile à cette théorie que certains se sont plu à le prétendre.

C’est ainsi que par arrêt du 11 juillet 1859 la Cour de Bordeaux condamnait déjà la thèse deM.Sourdatdans les termes les plus positifs : « Attendu qu’on ne saurait limiter la responsabilité du commettant au cas où il exerce la même profession que son préposé et peut par conséquent le surveiller, que cette restriction blesse également la loi et la raison ; que c’est le plus souvent parce qu on ne saurait faire la chose soi-même qu'on

la fait par un préposé, et qu’il n’est nullement nécessaire qu’on soit cocher et qu’on sache conduire des chevaux pour être responsable du cocher qu’on a choisi (1). »

Et de nos jours la jurisprudence semble s’accentuer encore en ce sens et revenir aux vrais principes (2) ; le commetlant a le droit de surveiller et de diriger le travail de son préposé. Il en a la faculté, non l'obligation. Mais dira-t-on, la responsabilité du commettant est la sanction d’une obligation préexistante. De quel droit maintenez-vous la sanction, tout en niant l'obligation qui lui donne naissance ?

1 convient d'examiner la responsabilité à un tout autre point de vue. Plaçons-nous toujours au point de vue des tiers, et du contrat tacite intervenu entre eux et le commettant.

Celui-ci n’a jamais pris l’engagement de surveiller son préposé ; mais seulement de couvrir ses actes. Les tiers ont connaissance du pouvoir de surveillance du commettant, ils sont donc en droit de supposer qu'il en a fait usage et d’agir en toute sécurité.

La question présente une réelle importance : la situation du commettant sera en effet singulièrement différente suivant la théorie adoptée : nous rallions-nous à la thèse de M. Sourdat ? force nous est d'autoriser le

(4) Bordeaux, 11 juillet 1859, aff.l’Aigle c. Viguié, D.P. 1860, II, 23. (2) Paris, 31 oct. 1893, aff. Boussaingault, D. P. 1894, II, 313.

94 CHAPITRE Il

commettant à prouver qu'il n’a pu surveiller son préposé. Adoptons-nous la théorie de la jurisprudence ? Le commettant sera toujours responsable et ne pourra jamais se décharger de la responsabilité en prouvant son impuissance à empêcher le fait dommageable.

De même pour les tiers, la théorie de M. Sourdal aurait pour conséquence de les priver de toute garantie chaque fois que le préposant se serait trouver dans l’impossibilité de surveiller son agent.

Entre ces deux solutions le doute serait permis sans l'article 1384 in fine (1).

Notre texte enlève au commettant le droit de prouver son impuissance à surveiller son préposé, ne laissant ainsi aucun doute sur l'intention du législateur. Et la jurisprudence a donné à cette exclusion la signification la plus large, c’est ainsi qu’elle reconnaît le commettant responsable même lorsqu'il prouve que le fait domma-

(4) Art. 1384 : « La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère, instituteurs et artisans, ne prouvent qu'ils n’ont pu empécher le fait qui donne lieu à cette responsabilité. » Et la jurisprudence est unanime à considérer que la disposition finale de l’article 1384 ne doit pas être étendue à la responsabilité des maîtres et commettants : Cass., 25 novembre 1813, D. R., Respons., no 695-1° ; Cass., 11 juin 1836,,5:11837, 1,745220D. (PM 1837, D'ADSENCSS 9 RryrnINts:; S. 1843, I, 923, D. P. 1843, [, 371 ; Cass., 11 mai 1846, S. 1846, L, 364, D. P. 1846, I, 192 ; Dijon, 24 juillet 1874, S.1875, IL 73, P. 1875, 345.

Comment pourrait-il en être autrement si l’on considère que l’article 1384 n’a donné lieu au Conseil d'Etat qu'à une observation assez caractéristique. Le projet primitif proposait de faire une réserve en faveur des commettants ce paragraphe fut supprimé sur la demande de la section de législation.

geable a été commis à son insu, en son absence ou malgré lui (1).

Ni le texte, ni la jurisprudence ne laissent donc subsister aucun doute : la responsabilité de l’article 4384 repose sur le choix volontaire et libre du commettant ainsi que sur le pouvoir de surveillance qui Jui appartient.