C. Impossibilité juridique

La doctrine qui pense pouvoir édifier la théorie de la responsabilité de l’Etat législateur, sur l’art. 1382 du Code civil se heurte non seulement à une impossibilité pratique, mais aussi à une impossibilité juridique.

Avec l’art. 1382, en effet, il faut un élément dommage, mais aussi un élément faute pour que puisse naître la responsabilité civile. Or, cet élément faute fait que l’art. 1382 s’adapte tellement peu au droit public qu’il y devient incompréhensible, attendu qu’on ne peut pas parler de faute quand il s’agit du législateur.

Qu'est-ce que la faute ? Si on analyse ce terme assez équivoque, on y trouve deux éléments : « l’un négatif, consistant en ce que le tiers ne doit pas avoir agi dans la plénitude de son droit, l’autre plus positif, plus difficile à définir, consistant à exiger de la personne responsable un acte de volonté intelligente en relation directe avec le préjudice causé et supposant chez elle non seulement liberté et raison, mais usage effectif de ses facultés dans un sens préjudiciable à autrui »1.

Si on admet l’exactitude de cette analyse, comment parler de faute, quand il s’agit du législateur ? Toute la théorie s’écroule.

1. Geny « Risque et responsabilité », Revue trimestrielle de droit civil, 1902, t. I, p. 818. \

Il n’est pas possible d’accuser de faute celui qui ne fait qu’user de son droit, même si, en usant de son droit, il cause à quelqu'un un préjudice grave. Neminem laedit qui suo jure utitur.

L'Etat, comme nous l’avons indiqué au début de cette étude, et c’est l'opinion de certains, est un groupe de gouvernants et non une personne supérieure et infaillible. Mais le législateur, dans l’organisation du pouvoir, n’en demeure pas moins celui qui crée le droit et le transforme, qui substitue au droit ancien et périmé un droit nouveau supposé meilleur. Ce faisant, il use de son droit le plus strict, même si en édictant la règle nouvelle, il heurte certains intérêts particuliers.

On ne peut être juridiquement en faute qu’en ne se soumettant pas aux lois, car les seules fautes qui peuvent être sanctionnées en droit sont évidemment les fautes quasi-objectives qui aboutissent à la contradiction d’un acte quelconque avec une loi positive. Or, le législateur n’est pas lié par les lois ; il peut les annuler et les bouleverser à sa guise et il n’est pas possible, - pratiquement, de parler de faute du législateur.

Mais en l’absence de faute, avec l’art. 1392 à la base de la théorie de la responsabilité de l'Etat législateur, il devient impossible de penser à une indemnité quelconque à l’occasion des lois dommageables. D'où cette conclusion logique « qu’en présence d’une loi blessant les intérêts privés, même d’une manière arbitraire, devant une loi tracassière, injuste, contraire aux principes généraux de notre droit, le juge ne pourra jamais s'appuyer sur l’idée de faute de l'Etat pour accorder une indemnité

aux victimes du préjudice. La question d’indemnité reste toujours une simple question d'interprétation de la volonté du législateur lui-même. Il n’appartient qu’à lui d’apprécier si le sacrifice imposé par une loi à l'intérêt privé, dans l’intérêt général, est assez lourd, pour qu’il soit bon de le compenser par une indemnité pécuniaire »1,

Théoriquement cependant, quand le législateur fait une loi inique, contraire aux principes fondamentaux, il manque absolument à sa mission et dans un certain sens il est en faute. Il y a, en effet, un droit supérieur et naturel, certainement antérieur aux lois positives et auquel le législateur doit se soumettre. « Le roi, disait Jean Baudin, dans son langage imagé, doit obéir aux lois de la nature, c’est-à-dire gouverner ses sujets et guider ses actions par la justice naturelle qui se voit et fait connaître aussi claire et luisante que la splendeur du soleil »?, Et Montesquieu, beaucoup plus tard, exprime dans l'esprit des lois la même idée sous une autre forme : « Dire qu’il n’y a rien de juste ou d’injuste que ce qu'ordonnent les lois positives, c’est dire qu'avant qu'on eût tracé les cercles, tous les rayons n'étaient pas égaux »#.

Cette conception est la seule juste. C’est la conception de l’Ecole française opposée à l'Ecole allemande pour laquelle la force, créatrice de droit, légitime tout 4, et