Montesquieu, Esprit des lois, chapitre I du livre I

4. « Dans le monde de l’homme, comme dans le monde animal dit Schopenhauer, ce qui règne c’est la force, non le droit. Le droit n’est que la mesure de la puissance de chacun ». Parerga und Paralipomena, p. 2083.

qui considère cette idée du droit naturel, supérieur et antérieur à la loi, comme une création de l’esprit vaine et inutile.

Nous ne voulons pas discuter longuement cette question qui est beaucoup trop philosophique pour l'étude pratique que nous faisons de la responsabilité du législateur, le droit naturel étant par sa nature même non sanctionné et impossible à sanctionner.

Certes, le législateur est en faute quand il est en contradiction avec ce droit naturel. Mais cette faute du législateur est en quelque sorte une faute purement subjective par opposition à la faute quasi objective qui est le fait pour les citoyens de ne pas obéir aux lois. Or, de même que l'individu peut être impunément en désaccord avec sa conscience intime, faute absolument subjective non sanctionnée juridiquement, de même le législateur peut être en désaccord impunément avec les principes premiers du droit et avec la conscience collective de son temps.

Mais il existe un autre droit supérieur à la loi positive ordinaire, qui essaie d’être en quelque sorte le reflet du droit naturel, certainement moins parfait que lui, mais plus précis, matérialisé et codifié : ce sont nos principes constitutionnels et la Déclaration des Droits de 1789 considérée comme partie intégrante de notre Constitution Il semble bien alors, dans le cas d’une loi positive contraire à la loi constitutionnelle, qu’on puisse parler véritablement de « loi illégale » et de faute du législateur. Mais l’inexistence dans notre droit de tout contrôle de la constitutionnalité des lois, correspondant, dans

l’ancienne monarchie, à l'absence de toute sanction contre la violation des lois fondamentales, aboutit pratiquement à l'assimilation des principes constitutionnels aux principes du droit naturel, et à l’omnipotence absolue de l’Etat dans l’exercice de sa fonction législative.

Il faut remarquer du reste que la responsabilité pour faute de l'Etat législateur ne constituerait pas une garantie très sérieuse et très efficace pour les particuliers lésés d’une manière quelconque par les règles de droit nouvelles.

Le législateur, en effet, même dans le cas où il remplit très convenablement et très justement sa mission, en accord parfait avec les principes du droit naturel et les principes constitutionnels, dans un but incontestable d'intérêt général, opère souvent des réformes qui heurtent des intérêts privés les plus légitimes, sans qu'il soit possible, en aucune manière, de dire qu'il y a faute de sa part ni juridiquement ni vulgairement parlant.

« Quand la loi, dans l'intérêt de la santé publique, interdit la fabrication ou la vente d’un produit quelconque, il semble bien qu'il ne fait qu'user de ses droits ou pour mieux dire, qu'accomplir son devoir »1, C’est ce qui s’est passé par exemple en 1915, lors de la suppression de la fabrication de l’absinthe. L'Etat avait le devoir de prendre cette mesure dans l'intérêt de tous. Ce faisant, il ne pouvait faire autrement que de causer des dommages, mais il l’a fait tout de même et avec raison, pour le bien public ». Lorsque l'Etat supprime une