Revue de Droit public, 1920, p

Mais il faut préciser qu'il s’agit seulement de la responsabilité de l'Etat dans l’exercice de sa fonction administrative. Or, ici, la question est relativement simple, car aucun principe, depuis l’abandon de la vieille idée périmée de l’irresponsabilité générale des personnes morales de droit public, ne s’oppose à la responsabilité de l'Etat. La question est de savoir s’il est possible, par analogie, d’admettre en vertu de la théorie du risque, la responsabilité de l'Etat dans l’exercice, cette fois, de sa fonction législative et, à ce titre, incontrôlé et incontrôlable parce que délégué du peuple souverain ?

B. Possibilité de concilier les deux idées de souveraineté et de responsabilité

Nous avons vu que, dans le domaine administratif, à la responsabilité pour faute de la puissance publique venait à l’heure actuelle, non pas se substituer, mais se superposer une responsabilité pour risque. Il s’agit de savoir maintenant si, dans le domaine législatif, l’idée de souveraineté ne s’oppose pas absolument à la réparation des dommages causés aux particuliers par des règles de droit nouvelles.

Comme nous l’avons déjà indiqué, il n’est pas possible de nier la souveraineté car elle est non seulement une réalité constitutionnelle, mais une nécessité de fait. L’omnipotence du législateur, née de cette souveraineté, est certainement très dangereuse, mais aussi nécessaire que dangereuse parce que dans une organisation politique quelle qu’elle soit, même dans les organisations poli-

tiques les plus évoluées qui se caractérisent par la multiplication des sanctions et des contrôles, il faut bien aboutir en dernière analyse, comme disait Backstone, «à un pouvoir qui garde sans être gardé, qui contrôle et qui n’est pas contrôlé et dont les décisions sont suprêmes. » Dans notre régime parlementaire, ce pouvoir suprême est le législatif, et le Parlement, élu du peuple, est censé théoriquement exprimer la volonté nationale : il est incontrôlé et incontrôlable, donc souverain.

Mais une fois constatée la nécessité de la souveraineté du pouvoir législatif, il s’agit de savoir quelles en sont exactement les conséquences, à la condition toutefois de dépouiller cette idée de souveraineté du caractère quasi-divin dont elle avait été dotée sous l’ancien régime, qu’elle a conservé curieusement jusqu’à notre époque, et qui a fait d’elle, pendant très longtemps, la cause et l’excuse de toutes les irresponsabilités.

Première conséquence, l’idée de souveraineté, doublée de la règle de la séparation des pouvoirs en général et de la loi des 16 et 24 août 1790 en particulier, née de la méfiance des constituants révolutionnaires à l’égard des juges héritiers des anciens Parlements, s’oppose à l’appréciation de quelque manière que ce soit de l’œuvre législative par le pouvoir judiciaire. Non seulement le juge ne peut pas condamner le législateur sous prétexte que celui-ci a pu ne pas se conduire en excellent père de famille, que la loi n’est pas nécessaire, utile ou opportune, mais il ne lui est même pas permis de sanctionner l'illégalité d’une mesure législative en contradiction formelle avec le pacte constitutionnel.

Pratiquement, le législateur n’est pas limité par l'existence des lois constitutionnelles, supérieures aux lois ordinaires et qu’il doit théoriquement respecter. C'est lui seul qui, par autolimitation, s’est imposé la barrière constitutionnelle et c’est encore lui seul qui est compétent pour juger ses propres abus et pour supprimer, s’il y a lieu, par une loi nouvelle, la mesure contraire à la constitution.

Il est évidemment certain qu’on pourrait voir le Parlement voter les lois les plus révolutionnaires, supprimer toutes nos libertés, abolir la propriété et l’héritage, «en un mot, violer les droits de l’homme les plus sacrés, ou bouleverser l’Etat et la société de fond en comble, sans qu'il fût possible de trouver un seul moyen légal d’y faire obstacle, même une heure »1,

D'où l'impossibilité de confondre les règlements et les lois, impossibilité traduite dans la pratique par l'existence d’un recours en annulation contre les règlements illégaux, même depuis 1907 contre les règlements d’adminitration publique qui sont pourtant de véritables lois matérielles, et par l’inexistence, au contraire, d’un tel recours à la disposition des particuliers contre les mesures législatives qui cependant, quand elles sont inconstitutionnelles, réalisent le tour de force d’être illégales. « Ne dites pas, écrit M. Berthélemy, que les seules différences entre lois et règlements consistent dans la qualité et dans la compétence de l'organe qui les édicte. Le caractère propre de la loi ne réside ni dans

1. Angleys, Des garanties contre l'arbitraire du pouvoir législatif par intervention de l’autorité judiciaire, p. 53,

sa généralité, ni dans l’impersonnalité des ordres qu’elle donne : il consiste dans le fait qu’elle est considérée comme l'expression de la volonté générale »1, Nous acceptons cette opinion de M. Berthélemy, mais avec cette remarque tout de même, qu’en fait, si la loi est considérée comme l’expression de la volonté générale, c’est qu’elle est l’œuvre d’un Parlement élu du peuple souverain.

Deuxième conséquence de l’idée de souveraineté : n'est-il pas possible, si on ne peut pas obtenir l’annulation d’une règle de droit nouvelle, de réclamer au moins une indemnité pour le préjudice par elle causé à un particulier ou à un groupe de particuliers ? «L'action en annulation est une chose, l’action en réparation en est une autre et la première necommandenullement la seconde » ?. Certes, mais il est impossible de concilier l’idée de responsabilité pour faute et l’idée de souveraineté du législateur. Et pendant très longtemps, les idées de souveraineté et de responsabilité ont été considérées comme antinomiques, pour cette raison sans doute que la souveraineté a été mal comprise et exagérée, mais surtout pour cette autre raison que l'idée de faute étant à la base de toute responsabilité quelle qu’elle soit, il était impossible de concevoir un législateur à la fois responsable et souverain.

Donner au juge en effet le pouvoir de proclamer la responsabilité pour faute du législateur, c’est par là même lui permettre de la critiquer et de discuter ses