Sénat, 4 décembre 1906, Brager de la Ville-Moisan

nécessite l’existence simultanée des deux éléments : faute et dommage »1!,

Sans doute, cette idée de faute a été considérablement élargie par la théorie de l’abus du droit qui tend, dans une certaine mesure, comme le dit M. Tirard, à donner au juge un pouvoir d’appréciation qui est un reflet de l'équité du droit administratif. Mais il n’en reste pas moins que cette théorie de l’abus du droit contre laquelle du reste s’insurgent les purs civilistes, « implique encore la faute car il y a faute dans l’usage abusif d’un droit »°?.

Cette théorie traditionnelle de la responsabilité pour faute est celle qui fut appliquée en droit public quand on voulut bien abandonner le vieux dogme de l’irresponsabilité totale de l'Etat et admettre la possibilité, pour les individus, d'obtenir une indemnité en compensation des dommages à eux causés par l’Etat dans l’exercice de sa fonction administrative.

Certes, nous ne voulons pas discuter le point de savoir si l’art. 1382 à été fait ou non pour le droit public, ni analyser et peser chacun de ses termes pour découvrir quelle portée ont pu vouloir lui donner les auteurs du Code. Nous savons que, d’un manière générale, les textes du droit privé ne peuvent pas s’appliquer au droit public et qu’il est juridiquement incorrect de régler de la même manière les rapports des individus entre eux et ceux des individus avec l'Etat. Il y a un droit privé et un droit public : dualité de régime qui tourne du reste, grâce à la jurisprudence du Conseil d'Etat, le plus souvent

1. V. Répertoire général du Droit français, t. XXXII, p. 866. 2. Tirard, Revue du Droit public, 1907, p. 57.

à l’avantage des particuliers. Le droit public tient compte essentiellement de l’inégalité des deux personnes en présence en même temps que de l’inégalité des intérêts qu’elles représentent. Il y a, en effet, inégalité de droits et de devoirs entre l’Etat et le citoyen et il est certainement imprudent de vouloir transporter dans le domaine du droit public les textes du droit privé. Il n’en reste pas moins que le droit administratif non . codifié, ce qui est à la fois une faiblesse et une force, est inspiré du Code civil et imprégné de son esprit.

Mais il y a seulement quelques années, le droit administratif étant plus jeune et moins dégagé des théories civilistes, on ne put concevoir un Etat responsable qu’en assimilant l'Etat, par certains côtés, à un simple citoyen et, parce que simple citoyen, soumis au droit privé.

On faisait alors de la puissance publique une « personnalité à double face » 1 à la manière du dieu antique, et la distinction chère à M. Berthélemy de l'Etat puissance et de l’Etat personne, permettait cette autre distinction des actes d’autorité et des actes de gestion, aboutissant à soumettre aux règles du droit privé, une grande partie de l’activité de l'Etat. On pensait à cette époque,que l'intérêt général l’emportait sur l'intérêt privé, mais non sur le droit privé 2.

A l'heure actuelle, la distinction de l'Etat puissance et de l'Etat personne est abandonnée, Il n’est plus quetion d'appliquer directement au droit public les art. 1382

1. Michoud, La responsabililé de l'Etat, n° 19. 2. Laurent, t. XX, p. 438.

et suivants du Code à la manière de M. Berthélemy, mais seulement à la manière de Laferrière de s’en inspirer

Quoi qu’il en soit, en droit administratif comme en droit privé, l’idée de faute demeure à la base de la théorie de la responsabilité. On a bien reconnu en droit administratif la possibilité d’une responsabilité sans faute fondée sur l’idée de risque et aboutissant à « réparer les dommages causés par l’exercice, même régulier, d’un droit »!, Mais cette responsabilité demeure l’exception et la simple extension de ce chapitre que Laferrière intitulait déjà en 1896 dans son Traité de la juridiction administrative : « Dommages extraordinaires par opposition au droit commun ».

La question qui se pose pour nous maintenant est celle de savoir si l’art. 1382 du Code civil, ou du moins l'esprit de cet article, est susceptible de servir de base à une des théories de la responsabilité de l'Etat dans l’exercice de sa fonction législative.

B. Impossibilité pratique

Il est pratiquement impossible d'admettre les conséquences de la doctrine qui fonde sur l’art. 1382 du Code civil la responsabilité de l'Etat législateur.

Nous avons vu que la faute et le dommage sont les deux éléments essentiels de la responsabilité civile. Mais s’il est possible d’admettre, dans des cas très exceptionnels, une action en responsabilité, en dehors de toute faute à la charge du défendeur, il n’en est pas de même