NULLITÉ DE LA SOCIÉTÉ

Causes de nullilé. — L'article 41 de la loi du 24 juillet 1867 déclare « nulle et de nul effet à l'égard des intéressés toute société anonyme pour laquelle n’ont pas été observées les dispositions des articles 22, 93, 24 et 25 » de la même loi. |

L'article 23 prescrit un minimum de sept associés.

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L'article 24 ordonne : 4° la souscription intégrale du capital social ; 2° « le versement en espèces, par chaque actionnaire, du montant des actions ou coupons d'actions souscrits par lui lorsqu'elles n’excèdent pas 25 francs, et du quart au moins des actions lorsqu’elles sont de 100 fr. et au-dessus. » (1) La loi ne dit rien des actions dont la valeur est de plus de 25 et de moins de 100 francs.

Quel sera le versement à faire sur ces actions ? et par exemple sur celles dont le montant aura été fixé à 50 francs ? Sera-t-il du montant intégral de l’action, par assimilation aux actions de 25 francs, ou d'un quart, par assimilation aux actions de 100 francs et au-dessus ? Aucune de ces deux alternatives ne paraît acceptable. En pareil cas, il semble que le versement doive être toujours de 25 francs, quelque soit le montant nominal de l’action. « Le souscripteur d’une action de 50 francs ne peut être tenu d’en faire le versement intégral puisque celui d’une action de 100 francs ne versera que 25 francs. Il ne peut être autorisé non plus à n’en verser que ie quart, c’est-à-dire 12îr. 50, alors qu’un versement de 25 francs s'impose au souscripteur d’une action n’excédant pas 25 francs. Si, dans l’hypothèse où l’on se place, un versement ne saurait être inférieur, ni supérieur au versement de 25 francs déclaré obligatoire par la loi nouvelle pour les actions de 25 francs et de 100francs, la conclusion à en tirer est forcée : le taux minimum du versement se référant aux actions intermédiaires que cette loi a omis de viser sera nécessairement de 25 francs. Le versement de 25 francs au moins devient donc commun : aux actions de 25 fr. qu’il libérera intégra-

(1) Article 1°, $ 2 de la loi du 1° août 1893.

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lement ; aux actions qui excèdent 25 francs, mais qui h'atteignent pas 100 Îr., qu’il libérera partiellement, mais au delà d’un quart ; aux actions de 100 francs, qu’il libérera jusqu’à concurrence du quart. »({)

3° L'article 24 — déclarant applicable aux sociétés anonymes l’article 2 de notre loi — décide encore que « les apports qui ne consistent pas en numéraire » ainsi que « la stipulation d'avantages particuliers »

(1) D. Supplém. au répert. Société n° 1234. Deux autres systèmes ont été proposés :

a) Le versement du quart serait suffisant sur les litres supérieurs à 25 francs et inférieurs à 100 francs. En effet le droit commun est le versement du quart ; le versement intégral est exceptionnel, une disposition de la loi peut seule l’exiger.

On répond que le législateur, en exigeant le versement intégral pour les actions de 25 francs, a entendu prohiber tout verment inférieur à ce chiffre, à cause du danger que présentent pour les petits capitalistes des versements de 6, 7 ou 10 francs par exemple. — En outre le droit commun est-il bien le versement du quart ? Il l'était sous l'empire de la loi de 1867, mais il ne l’est plus aujourd'hui.

b) Les actions supérieures à 25 francs et inférieures à 109 fr. devraient être intégralement libérées.— Les actions de 95 francs s'adressent à la petite épargne et il est mauvais d'offrir à la petite épargne des titres non intégralement libérés. D'autre part il est mauvais pour les grandes sociétés d'avoir nécessairement tout leur capital en caisse au jour de leur constitution. D'où la distinetion des pelites sociétés où le versement doit être intégral et des grandes sociétés où il peut n'être que partiel. Et les petites sociétés sont celles dont le capital n'excède pas 200,000 francs. Les titres de ces sociétés sont les titres de 25 à 100 francs : donc les titres de 25 à 100 francs s'adressent à la petite épargue et doivent êtres libérés intégralement.

Cette thèse aboutit à cette situation singulière qu'il faut verser 90 francs sur une action de 50 francs, tandis que 25 francs suffiront pour une action de 100 francs. — En outre les sociétés dont le capital n'excède pas 200,000 francs ne sont pas obligées d'émettre des actions de 25 francs, c’est pour elles une simple faculté, et c'est assez pour enlever toute autorité à ce système.

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doivent être appréciés par ure première assemblée générale et approuvés par une seconde après la communication d'un rapport aux actionnaires ; les actions représentant les apports en nature doivent toujours être intégralement libérées au moment de la constitution de la société.

4 L'article 1° étant en vertu de l’article 24 également applicable aux sociétés anonymes, les fondateurs doivent faire, au greffe de la justice de paix et du tribunal de commerce du lieu dans lequel est établie la société une déclaration dela constitution de la société: si l'acte constitutif de la société est sous seing privé, un double suffira ; s’il est notarié, il en faudra une expédition, et, pour se conformer à l’article 55, l’on Y annexera dans tous les cas : «) une expédition de l’acte notarié constatant la souscription du capital social et le versement du quart ou de la totalité sur chaque action ; b) une copie certifiée des délibérations prises par l’assemblée générale sur les apports qui ne consistent pas en numéraire et les avantages particuliers ; /) la liste nominative, dûment certifiée des souscripteurs, contenant leurs noms, prénoms, qualités, demeure et leur nombre d’actions ; dans le délai d’un mois un extrait de l’acte constitutif et des pièces annexées doit être publié dans un journal d'annonces légales ; le défaut de ces formalités ne pourra pas être opposé aux tiers par les associés.

5° Les actions ou coupons d'actions sont négociables après le versement du quart pour les actions de cent francs, de la totalité pour celles de vingt-cinq; et les actions représentant des apports (1) en nature ne le sont que deux ans après la constitution de la société.

(1) Art. 3 de la loi du 41‘ août 1893.

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6° Toutes ces actions sont nominatives jusqu’à leur entière libération.

D'après l’article 22, «les sociétés anonymes sont administrées par un ou plusieurs mandataires à temps, révocables, salariés ou gratuits, pris parmi les asso- Ciés ».

L'article 25 enfin prescrit la convocation d’une assemblée générale «à la diligence des fondateurs, postérieurement à l’acte qui constate la souscription du capilai social et le versement du quart du capital (ou de la totalité suivant les cas) capital qui consiste en numéraire. Cette assemblée nomme les premiers administrateurs... Le procès-verbal de la séance constate l'acceptation des administrateurs et des commissaires présents à la séance. La société est constituée à partir de cette acceptation. »

Article [", — Quels administrateurs sont responsables ?

Il convient de donner le texte de l’article 42 « Lorsque la nullité de la société ou des actes et délibérations a été prononcée aux termes de l’article précédent, les fondateurs auxquels la nullité est imputable et les administrateurs en fonctions au moment où elle a été encourue sont responsables solidairement envers les tiers et les actionnaires du dommage résultant de cette annulation ».

D’après cet article, les administrateurs peuvent être responsables de la nullité de la société. Quand et comment le sont-ils ? Il nous reste à le chercher. Nous tenions à reproduire le texte même des articles dont l’inobservation entraîne la nullité de la société : nous devons irouver en eux une réponse à notre question.

Et d’abord l’article 42 à lui seul ne la donne-t-il pas en termes précis ? «Les administrateurs en fonctions au moment où la nullité a été encourue, ditil, sont responsables solidairement envers les fiers et envers les actionnaires ». Ils sont responsables de la nullité, de tous les cas de nullité. Pourquoi? parce qu’ils sont en fonctions. C’est le texte même de la loi. Les administrateurs en fonctions lors de la constitu- {ion de la société doivent constituer une société valable. « C’est le corollaire de l'obligation où ils sont de porter à la connaissance du public l'existence de la société qu'ils sont chargés d’administrer (1) ». Les articles 55, 56, 57, 58, 59 et 60, modifiant d’ailleurs l’article 42 du code de commerce et la loi du 31 mars 1833, prescrivent la publication des actes constitutifs dessociétéscommerciales,etpour lessociétésanonymes spécialement, chargent de cette publication les administrateurs.

Avant cette publication, ne doit-on pas s'assurer de la viabilité de la société? L’équité pure et la loi le commandent. Certains membres d’une société sont chargés par leurs collègues de veiller aux intérêts communs. Or, la loi déclare nécessaire à l'existence même de la société l'exécution de plusieurs formalités définies avec soin et confiées par elle à ces membres choisis. Elle impose en outre à ces derniers l’obligation de faire connaître publiquement l’exécution de ces formalités. On ne saurait souffrir des déclarations inexactes (2). II faut donc en conclure ceci : les admi-

(1) Darcoz. Supplément au Répertoire. Sociélés, n° 1388. — Poitiers, 26 juillet 1886. D. 89. 1. 245.

(2) Art. 56 in fine de la loi du 24 juillet 1867. La sanction es la nullité à l'égard des associés ; mais le défaut de ces formalités ne pourra être opposé aux liers par les associés.

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nistrateurs obligés à ces publications et répondant de leur exactitude répondent aussi de l’exécution des formalités annoncées en ces mêmes publications. Et voilà comment un administrateur sera par exemple responsable du défaut de versement du quart du capital social.

L'article 42 frappe les administrateurs « en fonctions ». Cette expression en fonctions a soulevé quelques difficultés. Sur le sens exact de ce mot, différents systèmes ont été produits.

Un premier système, le plus favorable aux administrateurs, les exonère de toute responsabilité en ce qui concerne la nullité de la société.

On donne à l’appui de cette opinion divers arguments. Le tribunal de Montpellier l’a soutenue, s’appuyant sur un rapprochement et une comparaison des articles 8 et 42. L'article 8 voulant imposer aux membres des conseils de surveillance des sociétés en commandite la responsabilité résultant des violations de la loi, n’a pas restreint cette responsabilité au cas où ils seraient en fonctions quand la nullité a été encourue. Il les a déclarés purement et simplement engagés par l’inaccomplissement des formalités prescrites en ces articles. Si la même obligation avait dû peser sur les administrateurs des sociétés anonymes, cette rédaction eût été reproduite par l’article 42. En outre, l’article 6 de la même loi de 1867 impose au premier conseil de surveillance des sociétés en commandite le soin d'examiner si les dispositions des articles précédents ont été observées, dispositions qu'on ne retrouve pas s'appliquant aux sociétés anonymes (1).

(1) Montpellier, 5 février 1880. Journal des Sociétés, 1580, p' 198:

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Cet argument de texte semblant peut-être insuflisant, les partisans de ce système nous en opposent d'autres, plus sérieux au fond. On peut discuter le texte et les mots mêmes de nos anciens codes. Mais les lois nouvelles ne sont plus rédigées avec une exactitude qui permette de tirer des preuves de l’harmonie ou de la concordance des articles. Or, disent MM. Mathieu et Bourguignat, défenseurs de la théorie que nous exposons, l’article 42 vise d’abord : la nullité de la société, puis, en second lieu, la nullité des actes et délibérations. De la nullité de ces actes et délibérations, les administrateurs en fonctions au moment où ils interviennent sont responsables, et ces actes sont nuls s'ils ne sont pas publiés dans les formes prescrites par les articles 55 et 56. L'article 61 le déclare Îormellement. Mais pour la nullité de la société, c’est aux seuls fondateurs qu'il faut s’en prendre. Comment pourrait-on la reprocher aux administrateurs”? Ils ne peuvent être responsables qu'après leur acceptation et leur acceptation est toujours postérieure au fait initial qui vicie la société. Les fondateurs et les administrateurs ne peuvent être responsables ensemble, car dès que le conseil d'administration entre en fonctions, le rôle des fondateurs cesse (1) : ici la nullité n’est imputable qu'aux fondateurs.

Or, ce raisonnement est inexact : car l’article 5 de la loi de 1893 suppose précisément cette responsabilité cumulative (2). Les fondateurs et les administrateurs peuvent être ensemble responsables de l’annulation de la société. L'article 5 dont nous venons de parler les déclare solidairement tenus envers les tiers

(1) AzaAuzET. Code de commerce, t. 2, n° 759. (2) Complétant la loi du 24 juillet 1867,

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et les actionnaires du dommage résultant de cette annulation, et l’on ne voit pas dans quelle autre hypothèse ce résultat se produirait puisqu’en effet les fondateurs disparaissent dès que les administrateurs entrent en scène.

Un deuxième système, s’attachant uniquement à la date de Ia nomination, frappe les administrateurs nommés par les statuts, mais exonère encore ceux nommés par l’assemblée générale. Les premiers sont en fonctions dès l’origine et sont par conséquent responsables des fautes de constitution qu’ils ont commises ou laissé commettre. Mais les seconds sont élus seulement après l’accomplissement des formalités constitutives. Dès lors, dit-on, comment leur imputer une nullité qu’il leur était impossible d'empêcher ?

En résumé, suivant le premier système, on ne pourrait jamais reprocher aux administrateurs la nullité de la société ; d’après le second, cette nullité ne pourrait être imputée qu’aux administrateurs nommés par les statuts.

Quand est commise l’irrégularité qui vicie la société, les administrateurs nommés par l'assemblée générale ne sont pas encore en fonctions, nous le voulons bien. Les formalités constitutives doivent en effet être remplies avant la réunion de l’assemblée générale. Mais la nullité non plus n’est pas encourue à l'instant précis où l’irrégularité se produit. Celle-ci n’est que le germe de la nullité qui frappe la société seulement lorsqu'elle existe. Car comment déclarer nul ce qui n’est pas ? Et la société n’existe, et n’est constituée, que par l'acceptation des administrateurs.

C’est donc à l'instant même où les administrateurs sont nommés que la nullité se produit, et les administrateurs choisis par l'assemblée générale sont alors

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en fonctions aussi bien que les administrateurs statutaires et rentrent comme eux dans les termes de l’article 42. é

En somme, il faut entendre ainsi cet article : les administrateurs nommés soit par les statuts, soit par la première assemblée, sont responsables de la nullité de la société. Il n’y a pas à distinguer entre les administrateurs selon leur origine. Il n’v a pas à distinguer entre la nullité de la société et la nullité des actes et délibérations. Nous en avons donné le motif: les administrateurs font connaître au public l'existence d'une société, cette société doit être viable ; à eux de faire en sorte qu’à sa naissance elle ne soit pas atteinte de vices mortels.

La doctrine est divisée sur ce point, mais les partis sont inégaux. Les auteurs sont en majorité de notre avis, tels MM. Bédarride, Boistel, Lyvon-Caen et Renault, Choppard. Pour la jurisprudence, elle est unanime dans le même sens ; on rencontre comme exception un seul jugement du tribunal de Montpellier (1) et le tribunal à oublié que les administrateurs sont eflectivement en fonctions quand ïintervient la nullité.

Tout cela ne concerne ni les administrateurs nommés postérieurement à la constitution de la société (2),

(1) 5 février 1898. Cité plus haut.

(2) Ceux-ci sont pourtant responsables selon les termes de l’article 44 (responsabilité de droit commun), lorsqu'il est établi qu'ils ont concouru à des actes dolosifs et notamment à des délibérations ou opérations ayant pour objet de prolonger la vie commerciale de la société nulle au préjudice des créanciers sociaux antérieurs ou postérieurs à leur nomination. Leur responsabilité peut avoir sa cause dans les vices de constitution de la société et notamment dans l'inobservation des

ni les administrateurs nommés lors de cette constitution, mais qui démissionnent dès que leur nomination leur est connue (1).

Les cours d'appel et la cour de cassation sont unanimes et nombreux sont les arrêts qu’elles ont rendus à ce sujet (2). La jurisprudence est donc fixée : pratiquement, c’est un point important à connaître, on peut toujours s’en prendre non seulement à certains actionnaires (3), non seulement aux fondateurs, mais aux premiers administrateurs encore, de la nullité de la société.

Article IT. — Qui peut agir en responsabilité ?

Nous savons contre qui l’on agit en responsabilité pour cause de nullité de la société. Cherchons qui peut agir ainsi. <

Les personnes qui peuvent se prévaloir de la nullité peuvent aussi naturellement la provoquer : s’il n’y a pas d'action sans intérêt, tout intérêt réciproquement donne une action, {toute personne intéressée aura le droit d’agir en responsabilité. Quels sont donc les intéressés ?

Les associés d'abord : leur droit d’agir tant en

conditions de souscription intégrale et de versement prescrites par les articles 1 et 23 combinés. Elle est alors encourue si l'on peut leur imputer, non seulement de ne s'être pas assurés de la sincérité de la déclaration concernant cette souscription et de ces versements, mais d'en avoir sciemment accepté la déclaration frauduleuse ; ils peuvent alors être condamnés au paiement du passif social envers les tiers auxquels ils ont fait croire à un capital social qui n'existait pas.

(1) Paris, 8 janvier 1886. D. 86, ?, 210.

(2) Poitiers, 26 janvier 1885. D. 89, 1, 345.

(3) Art. 42 in fine.

nullité qu’en responsabilité est absolu; ce droit appartient aux nouveaux actionnaires comme aux souscripteurs primitifs. Leur intérèt à tous est de ne pas entrer dans une société qui peut toujours être anpulée sur la demande d’un tiers.

Quant aux auteurs de l'infraction cause de la nullité, s’ils peuvent bien demander cette nullité pour les mêmes motifs que tout autre membre de la société, sans aucun doute cependant ils ne sauraient être admis à poursuivre quoi que ce soit, puisqu'ils sont les premiers coupables, les vrais responsables.

Cette exception mise à part, le droit des associés à la double action dont nous venons de parler est général (1). La Cour de cassation a bien décidé que le sociétaire dont les actions ont été vendues parce qu'il n'avait pas répondu lors d'un appel de fonds, n’est pas recevable en une telle demande. Mais pourquoi ? Tout simplement parce que cet individu n’est plus actionpaire. Il n’a plus d'intérêt dans les choses de la société.

Les créanciers personnels des associés exercent également ces actions. C’est la loi commune. Ils peuvent user de leur doit sur les sommes attribuées à leurs débiteurs, qu’elles proviennent par exemple de l’actif mis en commun, ou qu’elles soient une forme de l'indemnité due par un fondateur ou par un admi-nistrateur déclaré responsable... C'est la règle ordi-

(1) L'associé doit prouver sa qualité d’associé. Cette preuve ressort de la production d'un titre d'action. Cependant les acheteurs d'actions nominatives d’une société anonyme qui ne figurent ni sur les listes des souscripteurs originaires, ni sur les registres de transfert de la société, n'ont pas qualité pour intenter une demande en nullité de la société ou en responsabilité des administrateurs.

paire, avons-nous dit, et qui, sans difficulté, s’applique encore aux créanciers sociaux. Îls sont essentiellement des tiers intéressés selon les termes des articles 7 et 41 de la loi de 1867.

Cette expression «tiers intéressés » est importante. Elle nous apprend quand les actions en nullité ou en responsabilité deviennent irrecevables; l'adjectif «intéressé » devant s'appliquer non seulement aux tiers, mais aux associés encore. La demande en nullité intentée dans le but précis de profiter des responsabilités imputables aux administrateurs doit être rejetée s’il estreconnu que la ruinede la société vient non pas d’un vice de sa constitution, mais d’une mauvaise gestion ou d'opérations malheureuses (1). Quand le désastre de la société ne vient pas des premiers administrateurs en fonctions auxquels on puisse reprocher des fautes essentielles, le droit qu’on a d'attaquer ces derniers fait qu’on a le devoir de négliger les autres : encore une fois l’on ne doit pas agir sans intérêt. La rédaction nouvelle de l’article 42 modifié par la loi de 1893 nous dit que les fondateurs et administrateurs sont responsables du dommage résultant de l’'annulation de la société. L’annulation toute seule n’entraine donc pas la responsabilité des premiers administrateurs, il faut encore qu’elle ait causé quelque préjudice. Et quand c’est une mauvaise administration qui a causé le préjudice dont on se plaint, c'est aux auteurs de celte administration mauvaise qu’il faut s’en prendre, et non pas à des hommes qui, sans doute, ont irrégulièrement établi la société, mais dont les irrégularités n’ont pu nuire à personne. Suppo-

(1) Cour de La Réunion, 16 juin 1876. D. 78. 2. 201.

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sons une société dont les affaires périclitent par la faute de ceux qui la dirigent : il y a dans la constitution de cette société des causes de nullité, par exemple sur certaines actions de vingt-cinq franes la totalité des versements n'a pas été faite. Afin d'arrèter les opérations les associés font prononcer la nullité, c'est un droit absolu : mais comme leurs intérêts dans notre hypothèse n'ont pas souffert du non-versement total, comme c'est une mauvaise gestion qui leur a nui, c'est contre les auteurs de cette gestion, non contre ceux de la cause de ia nullité, qu'ils devront diriger leur action en responsabilité.

Article 3. — Æffets de la nullité prononcée.