DES

Sources Juridiques de la responsabilité.

Le caractère exact du contrat passé entre la société et les magistrats publics est demeuré longtemps indéterminé ; la famille, cette forme primitive de l’association, basée sur la nécessité de protection de l’enfant par le père, avait consacré le principe de commandement ; lorsque le développement des lignes collatérales et l'éloignement de l’auteur commun, substituèrent un nouveau lien à celui quirésultait de la naïissance, la transition s’opéra insensiblement, et le chef de nation se trouva investi de l'autorité du patriarche.

Bien que ce nouveau pouvoir différät essentiellement de l’ancien dans sa source, il fallut de longues années pour qu’on dégageàt les principes véritables, et qu’on examinât la question au point de vue doctrinal.

Contrat de mandat. — Quelle est aujourd’hui la nature juridique des relations qui s’établissent entre le gouvernant et la nation? Il y a là généralement un #andat, c'est-à-dire un pouvoir conféré par l'une des parties, et accepté par l'autre, d'accomplir, au nom de l’État, les actes de gestion et de commandement inhérents à son existence.

Quasi-contrat de gestion d’affaires. — Il peutse rencontrer pourtant telle hypothèse où, par suite d’uninterrègne, d’ue interruption dans le fonctionnement du pouvoir, un citoyen fasse spontanément acte de gouvernement, et gère la chose publique, d’une facon temporaire et dans l’intérèt de tous; nous n’hésiterons pas à reconnaitre que, si la nation ratifie ex post facto cette initiative, il en naïîtra les actions réciproques résultant du guasi-contrat de gestion d'affaires. La Société sera tenue de respecter les actes qui lui auront été profitables, par une sorte d'action de in rem verso; et le negotiorum gestor sera soumis aux règles de la responsabilité qui incombe au mandataire. (art. 1872, c. civil).

Nous devions indiquer cette situation, car elle s’est présentée, .en fait, à diverses reprises, et les gouvernements régulièrement institués ont toujours reconnu la validité des actes du pouvoir intérimaire ; mais, en adoptant cette conduite ils ne cédaient généralement qu’à des considérations politiques ; il n’est donc pas sans intérét de constater que les principes de la gestion d’affaires leur en faisaient une obligation légale, et cette observation trouverait peut-être place si, dans une circonstance analogue, on était tenté de méconnaître ce lien de droit. Aristote, (Politique, IL, 2 $ 10 et s.) examine longuement la question, mais au point de vue des intérêts du peuple, et non pas au point de vue de son obligation légale. ANT

Délit et quasi-délit. — Sous le bénéfice de cette exception, il faut avouer que dans la plupart des cas, celui qui exerce le pouvoir sans en avoir recu l'investiture, agira probablement dans son intérêt particulier, etqu’onne saurait,

sans indulgence excessive, le considérer comme un negoliorum gestor : mais alors, s’il n’y a ni contrat, ni quasicontrat, d'où pourrait provenir pour lui une responsabilité ? de nulle source, évidemment. Il s'ensuit que l’usurpateur n'est pas obligé à rendre des comptes. Cette conclusion paradoxale en apparence, mais rigoureusement juridique, ne présente d’ailleurs aucun danger, car elle est purement théorique ; en effet, il est évident que l’usurpateur aura lésé des droits et sera tenu en vertu de ses délits : nous avons seulement voulu faire observer que ce n’est pas l'exercice du pouvoir que l’on peut incriminer chez lui, mais l'excès du pouvoir.

Ilétait pourtantnécessaire defaire cetteremarque, car elle expliquera pourquoi, dans le cours de cette étude, nous écarterons absolument la recherche de la responsabilitéqu’encourent les gouvernements de fait, violents et oppresseurs ; non pas qu'elle soit moins lourde, mais elle n’a pas sa source dans la fonction puisque toute fonction suppose un mandat. Les délits et quasi-délits que commettent les tyrans ne sont pas crimes fonctionnels, gouvernementaux ; ce sont des crimes de droit commun qui doivent être jugés d’après les lois pénales ordinaires ; ce qui fait au contraire l'intérêt de notre sujet, c’est le caractère tout spécial que donne aux actes d’un fonctionnaire la fonction dont il est revêtu. Nous examinerons plus loin cette question ; indiquons seulement dès à présent que le problème réside dans la difficulté de respecter l'exercice de la fonction, utile à l’ordre social, tout en réprimant le fonctionnaire, Or, on voit aisément que chez l’oppresseur, l'utilité de respecter un pouvoir que nul ne lui a confié n’apparaissant pas, ne vient pas entraver le châtiment qui vise l'individu.

Le gouvernement de fait ne se prête pas à une thèse spéciale pour les motifs suivants :

4° L'usurpateur n'est tenu qu’en vertu de délits de droit commun — le gouvernant est tenu en vertu d'un mandat dont les règles sont spéciales.

9 L'usurpateur sera poursuivi selon les formes ordinaires de la justice criminelle — le gouvernant sera soumis à une procédure toute particulière, dont l'établissement et le fonctionnement constituent un des problèmes les plus délicats du sujet.

A ce propos remarquons que si l’usurpation commise par un gouvernant est qualifiée de haute trahison, c’est précisément parce qu'elle émane d’un individu préalablement revêtu d’une autorité régulière ; mais les mêmes faits qui le constituent coupable de haute trahison, s’ils provenaient d’une individualité sans mandat, resteraient crimes de droitcommun.

3° La responsabilité du gouvernant est assurée par la mise en jeu de cette procédure légale, laquelle fonctionne sans violence, comme un rouage normal du système constitutionnel. Cette certitude de la responsabilité du gouvernant n’est pas un des moindres bienfaits du régime, elle procure le calme aux esprits, écarte tout recours à la violence, et par cela même qu'elle rend inutile l'appel à la force contre l'autorité, elle le rend sans excuse.

Au contraire, il est à peine besoin de démontrer que, à - l'égard de l’usurpateur, la difficulté d'assurer sa responsabilité s’accroît en raison mème de la gravité des délits qu'il a commis : on ne la procurera généralement qu’au prix de luttes, de déchirements. La répression dépendra alors des hasards du combat, à moins que quelque citoyen, estimant que la violation du droit naturel autorise la mise Aors l’humanité, ne s'érige en juge, et n’assassine celui que la loi positive ne peut frapper. C’est là le terrain sur lequel s’est placé le gouvernement de fait ; étranger au droit par son origine, il le demeure dans son fonctionnement et dans sa chute; nous n’avons pas donc à tracer pour lui des règles de responsabilité que la violence du pouvoir éludera, ou que la force du peuple suppléera suffisamment.

Notre travail, pour rester purement juridique, ne doit envisager que les régimes constitutionnels.

Etude du mandat gouvernemental.

Quels actes entraînent la responsabilité. — A quels actes du gouvernant s’appliquera le principe de la responsabilité ?

Pour trancher cette question, il importe de définir la nature du mandat donné au gouvernant. Ce mandat a sa source dans l'utilité générale ; c'est donc elle qui doit en être la mesure. La société confie au gouvernement la direction des forces communes, à charge pour lui d'assurer aux gouvernés les bienfaits de l’état civilisé; en vue de ce résultat, chaque citoyen renonce à une partie de son indépendance théorique, dans la limite où elle entraverait l’action de l’État.

Ce contrat synallagmatique est-il exécuté? L'État est armé contre l'individu de moyens coercitifs et répressifs que lui fournissent les lois; les premiers assurent directement l’accomplissement des devoirs; les seconds châtient les défaillants.

Nous verrons au cours de cette étude de quels moyens de recours l'individu dispose contre l’État.

Mais remarquons qu’en aucun cas l'individu n’exercera ce recours contre le gouvernement tant que celui-ci se sera maintenu strictement dans le rôle que lui tracent les lois. Si rigoureuses qu’on les suppose, celles-ci comportent avec elles l'impunité et l’irresponsabilité (art. 64 C. Pénal), pour ceux qui en ont procuré l'exécution. Si le pouvoir législatif a tracé une règle, c’est qu'il a pensé que l'utilité générale exigeait cette lésion des intérêts privés, et nul n’a qualité pour en contester la nécessité.

Cette obéissance aux lois, expression de la volonté commune, est une des conditions essentielles du maintien des sociétés. Les intérêts atteints, les droits méconnus par les lois n’étaient pas des intérêts respectables, n'étaient pas des droits véritables ; ainsile décide la doctrine de lasouveraineté de

la loi. Quel autre critérium peut-on admettre — en droit positif — que la décision du législateur? et que resterait-il du pacte social le jour où tout individu pourrait nier la légitimité de la loi, et se refuser à son exécution ?

L'individu n’est cependant pas désarmé contre une législation qu'il juge oppressive. Il peut, soit agir sur le pouvoir législatif pour obtenir la modification de la règle constitutionnelle — (par le vote, la pétition, les réunions, la presse), — soit renoncer à une nationalité qui lui parait insuffisamment tutélaire. Encore, à l’occasion de ce second procédé, faut-il reconnaître à l'État le droit de s'opposer à une dénationalisation, si elle est faite à conire-temps, comme serait celle de l’homme qui, après avoir bénéficié pendant vingt ans d’une nationalité, s’expatrierait pour lui refuser le service militaire (V. décret du 26 Août 1811). Dans le même ordre d'idées, exagérant le principe, certains états conservent encore, abusivement, l’allégeance perpétuelle, vestige de la servitude de la glèbe.

Toutefois, s’il est aisé d'établir doctrinalement que le-gouvernement n’est pas tenu à raison des actes qu'il a commis en exécution de la loi, il s'élève des difficultés extrèmes pour déterminer le caractère personnel ou administratif d’un acte. Le citoyen lésé par le fonctionnement des services publics aura toujours intérêt à soutenir que la loi a été mal interprétée et qu'elle n’autorisait pas l'acte dont il a été victime; de son côté l’administrateur, préoccupé d'accomplir la tâche qui lui est confiée, est tenté d’abréger et même de supprimer les formalités gênantes pour lui, tutélaires pour le citoyen. Dans le silence des textes qui n’ont pu prévoir tous les cas particuliers, le terrain où peut semmouvoir l'action administrative étant parfois mal délimité, il seproduira des empiétements inévitables de la part des deux intérêts opposés, l'intérêt public et l’intérèt privé. Pour la solution de ces conflits, le critérium fait défaut. Les Romains n’ont pas même songé à poser des principes théoriques en cette matière, où

l’on ne conçoit que des décisions d'espèce. D'ailleurs, les cas étaient généralement simples, et, dans le doute, il est certain que la question eut été tranchée au profit de l'État, auquel les Romains n’ont jamais marchandé le sacrifice des intérêts privés. Dans notre droit public plus méticuleux que le leur, le souci de tenir la balance égale entre l'individu et la société a donné lieu à des questions complexes, dont nous renvoyons l'examen à la partie de ce travail consacrée au droit français. Appréciation des fautes. — La responsabilité du gouvernement régulier provient, avons-nous dit, d’une source juridique : le mandat. Or, le mandataire doit compte, nonseulement de ses délits et quasi-délits, mais encore de ses fautes, de celles qu'il a commises soit in faciendo, soit 1n omiltendo. La théorie française du mandat comporte une distinction quant à l'appréciation de ces fautes, selon que le mandat est gratuit ou rémunéré. Dans le premier cas, le mandataire est tenu de la faute lourde appréciée in abstracto, dans le second, il répondra même de la faute légère considérée également #7 abstracto. (art. 1992.) Cela est établi par les termes de l’art. 1374 qui, dans une matière déclarée par le Code analogue au mandat (1372 in fine.), la gestion d’affaires, déclare que le gérant est tenu d'apporter à sa gestion tous les soins d'un bon père de famille, formule correspondant à l'expression romaine culpa in abstracto par opposition à la culpa in concreto dont le code donne la formule française dans l’art. 1927.

Cette distinction de l’art. 1992 ne me parait pas devoir être adoptée lorsqu'il s’agit du mandat public. En effet on ne peut prétendre que l'homme d’État qui met au service de la nation son intelligence et son dévouement, recoive jamais une rémunération : certaines fonctions sont essentiellement gratuites (L. 5 mai 1855, art. 1.); d’autres, il est vrai, donnent lieu à une indemnité; mais celle-ci ne saurait être considérée comme représentative du service rendu, et tend seulement à réparer le pr-judice causé au mandataire par l'exercice de

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son mandat. Rabaisser le mandat politique au louage d’ouvrage, ce serait méconnaitre les plus nobles mobiles des actions humaines, l'amour de la patrie, l'ambition légitime, la passion’ de la justice et du bien, — causes pour lesquelles le citoyen sacrifie parfois sa fortune, sa liberté, sa vie, ce qui exclut toute idée de rémunération possible.

Mais de ce que le mandat public doit être regardé comme exercé gratuitement, il ne s'ensuit pas que le mandataire soit tenu seulement de la faute lourde in abstracto. La nature spéciale de ce contrat exige une responsabllité exorbitante du droit commun. La grandeur des intérêts engagés, l'importance de la mission, l'étendue des pouvoirs conférés, la gravité des conséquences éventuelles, imposent comme corrélatif une appréciation exceptionnellement rigoureuse des fautes. L'homme qui acceptela direction de l'État renonce à toutes les excuses tirées des faiblesses humaines ; il s’engage à s'élever jusqu’à la hauteur d’une tâche grandiose, et devient responsable de l’insuccès, celui-ci résultàt-il de forces majeures, car il a promis de les briser. Aussi dirai-je que le mandataire public est tenu mème de la faute Zégère in concreto, c'est-à-dire, appréciée au point de vue des capacités extraordinaires qu'a fait présumer l'acceptation du mandat. Ainsi, l'expression in concreto, que le droit privé emploie comme comportant une atténuation, à raison de la fragilité humaine, devient dans cette théorie un terme entrainant aggravation de la responsabilité, car le point de comparaison sera pris parmi les hommes d’État supérieurs à la masse du vulgaire.

J'ajoute, pour éviter de tomber dans l'absurde, que, comme certaines récompenses sont du domaine de l’histoire quiseule décerne la renommée, la gloire de l’immortalité, les châtiments encourus par l'application extrême de ma théorie demeurent purement. moraux, et résultent de blâmes, de flétrissures ou simplement de l'impopularité que l'opinion publique infligera aux coupables. Quand on voudra prononcer des peines

légales, il faudra en revenir aux principes généraux et n’envisager les fautes qu’in abstracto, c'est-à-dire admettre que les hommes d'État, si grands qu’on les ait estimés, ont droit à la même indulgence et à la même commisération que le vulgaire, à la mesure duquel on doit les juger.

Historique du principe.

Le principe de la responsabilité des magistrats, principe primordial dans le droit naturel, n’a pas été indistinctement admis par toutes les législations.

En effet, il repose sur une notion encore vivement controversée chez certains peuples, la notion de mandat. Il suppose connue la distinction essentielle entre le gouvernement et la souveraineté ; le gouvernement réduit à l’état de fonction exercée par un petit nombre, la souveraineté résidant dans l’universalité.

Aussi est-ce seulement quand les civilisations deviennent maîtresses des vérités fondamentales du droit publie, que l'idée de responsabilité prend naissance et qu'on en trouve vestige dans l’histoire.

Confucius.— Dès le VI° siècleavantnotre ère, les véritables règles avaient été tracées avec une admirable précision par le grand philosophe Khoung-fou-tseu (Confucius). Tout en attribuant au pouvoir impérial une origine divine, il indiqueles conditions auxquelles cette dévolution a été faite, et quelle doit être la sanction de leur observation rigoureuse. « La souveraineté est comme une extension du pouvoir paternel ; le but du gouvernement es! l’accomplissement, dans l’ordre social, des vertus et des devoirs prescrits à tous les particuliers par à loi éternelle de la Justice et de la Raison. Les vertus privées sont le fondement des vertus publiques. Pour être digne de gouverner les hommes, il faut n'avoir plus d'autre passion que l'amour du bien public, en un mot être arrivé à la perfection. »

Ces devoirs une fois connus, quelle responsabilité encourt le violateur de la loi divine ? « Celui qui possède l’Empire, écrit Khoung-fou-tseu dans le Tahio (grande étude), ne doit pas négliger de veiller attentivement sur lui-même pour pratiquer le bien et.éviter le mal. S'il ne tient compte de ces principes, alors la chute de son empire en sera la conséquence. »

Bien qu'il compte uniquement sur la colère divine pour réaliser cette menace, il suffit, pour la gloire du philosophe chinois, qu'il ait proclamé la doctrine de la responsabilité. C’est aux nations à en organiser l’application.

Platon. — Deux siècles plus tard, Platon, après avoir également posé le principe, dans sa « République », recherche, dans ses « Lois », les moyens propres à rendre efficace la responsabilité des magistrats. (Platon, les Lois, Livre XII).

Ceux-ci étant, dans sa conception idéale, les uns éirés au sort et annuels, les autres choîsis par voie de suffrage et pour plusieurs années, subissent le contrôle des censeurs: Ces derniers, qui, par leurs vertus, méritent d'être qualifiés d’ « hommes divins » jugent les magistrats sortis de charge et les frappent de peines afflictives ou pécuniaires. Mais ceux-ci eux-mêmes ne sont pas impeccables, le magistrat condamné par eux peut donc en appeler de la décision des censeurs aux « juges d'élite » et si, après avoir rendu compte de sa conduite à ce tribunal il est renvoyé absous, il intentera, s’il le veut, un procès aux censeurs. Ceux-ci seront déférés à un tribunal composé des gardiens des lois, des autres censeurs, et des juges d'élite. La loi ordonne, d’ailleurs, à tout citoyen, de se porter accusateur, lorsqu'un magistrat, par sa conduite, LAISSB APERCEVOIR QU'IL EST HOMME ; la formule sera ainsi conçue : « un tel est indigne du prix de la vertu et de la censure. » Le censeur, s'il est convaincu, sera déclaré déchu de sa dignité, privé des distinctions attachées à sa charge, et plus tard on lui refusera la sépulture. Mais si

l’accusateur n’a pas pour lui la cinquième partie des suffrages, il est lui-même frappé d'une amende ruineuse.

Nous trouvons dans cette conception de Platon le germe de tous les systèmes que la suite de notre étude nous permettra de développer : d’abord, la nécessité de la vertu chez le gouvernant, « l’homme divin, » et le doute qu'un citoyen réalise cet idéal élevé; comme conséquence, la méfiance se manifestant, soit par des procédés préventifs — élection, tirage au sort, brièveté des charges, — soit par des mesures répressives, juridictions successives, accusation prescrite à tout citoyen contre le magistrat « qui laisse apercevoir qu’il est homme »; — puis une réaction immédiate contre le danger des accusations téméraires, et une dure pénalité contre l’accusateur qui a calomnié.

Droit moderne. Réapparition du principe de la responsabilité. Avec les législations grecque et romaine, le principe, comme nous l’exposons plus loin, sortit du domaine de la discussion théorique, et entra dans la voie de l'application. Après l'effondrement de la civilisation romaine, et la nuit profonde que cette catastrophe étendit sur le Monde, il fallut que l’esprit humain, semblable à un convalescent qui s’éveille d’un sommeil léthargique, découvrit de nouveau les vérités qu'il avait connues jadis, et oubliées dans la violence de la crise. Cette résurrection ne devait pas se produire sous la monarchie franque, tant que le régime politique consista dans un gouvernement dynastique, héréditaire, basé sur la force, et dont les titulaires déguiserent habilement le vice originel sous le voile de la théocratie : le monarque, par une fiction adroite, fut réputé tenir ses pouvoirs d'une délégation directe de la divinité, et dès lors, il ne put exister de responsabilité que vis-à-vis de da volonté suprème dont émanait son autorité. .

Il se confond avec la souveraineté. — Avant de retrouver l'étude de la responsabilité même, il était donc nécessaire de déterminer l'origine et la place de la souveraineté.

Le premier point établi, la solution du second problème en découlait par voie de conséquence étroite.

La Boëtie et Machiavel. — Dans l'ère moderne c’est seulement au xvr* siècle que s’ouvre le débat. Machiavel et la Boëtie y apportent leurs tendances diverses et chacun son génie propre.

Pour tous deux, l’existence du gouvernement monarchique est un sujet d’étonnement et de méditations. Sa forme, son origine, son fonctionnement, son maintien, leur semblent éminemment contraires à l'intérêt des peuples, à la nature de l'homme; mais ils diffèrent dans leurs procédés d’appréciation. La Boëtie se laisse entrainer dans une vertueuse indignation àflétrir la tyrannie, et surtout ses victimes vo/ontaires que leur lâcheté seule maintienten servitude. Machiavel, plus profond, porte, sur les procédés de domination, son investigation attentive. Le premier agit en moraliste, le second en psychologue : l’un blâme l’usurpation, l’autre l'explique ; l'un fait appel aux nobles sentiments de l’homme, l’autre démontre la puissance de l’égoïsme, et cette lâcheté que la Boëtie veut secouer et guérir Machiavel le prend pour base de sa politique, parce qu’il la sait incurable.

Et cependant, malgré la diversité des moyens, le but est identique. Le châtiment de l'oppression, sa responsabilité effective, le Français le proclame hautement, tandis que le Florentin, après avoir posé ses prémisses inexorables, laisse au lecteur le soin d'en tirer la conclusion. Il n’est plus permis, en présence des maximes hautement philosophiques des Discours sur Tile-Live, et du texte même du Prince, de méconnaître la pensée de Machiavel. Sa méthode d'exposition a fait naître jadis une confusion aujourd'hui dissipée. Les conseils au Prince n'ajoutent rien à la corruption; ils la dévoilent. En exposant que la probité, la générosité, la franchise et la clémence sont des causes de faiblesse chez un monarque, que l'empire doit être basé sur la ruse et sur la cruauté, l'historien de Florence n'inspire-t-il pas autant

d'aversion pour ce tyran « à la fois lion et renard. » (Le Prince, Ch. XVIII) que les plus ardentes excitations de la Boëtie !

Les États généraux de la Ligue auraient pu traduire en résolutions exécutoires la pensée de ces deux auteurs. Mais, factieux sans être libéraux, les hommes de 1593 ne surent pas organiser cette responsabilité des gouvernants que commandait la connaissance de leurs abus. Ils sacrifièrent à de vaines rancunes théologiques l'intérêt de la nation, et renonçant à la liberté politique pour ne pas avoir à concéder à leurs adversaires la liberté religieuse, préférèrent la servitude, pourvu qu'elle leur fût commune avec les Réformés.

Cependant le xvu° siècle devait amener un progrès considérable dans le droit politique. Presque simultanément Grotius (De jure Belli et Pacis. (1625) et Hobbes (De cive) (1628) publièrent leurs études dogmatiques.

Grotius. — Grotius, en basant son système sur le droit naturel, fit table rase des anciennes fictions qui voilaient l’origine du gouvernement. Pour lui, le peuple, en qui réside la souveraineté, l’a déléguée, en vertu d’un contrat synallagmatique, entraînant des droits et des devoirs réciproques de la part du monarque. Pour la première fois depuis l’ère chrétienne, on vit l’idée de mandat se dégager et s'affirmer nettement avec sa conséquence inéluctable, la responsabilité du mandataire. L'innovation était immense : les revendications populaires revêtaient dès lors une forme juridique qui leur avait fait défaut jusque-là ; au lieu d'attaques passionnées et véhémentes, une discussion calme, savante, s'élevait, amenant par la force d'une déduction rigoureuse la reconnaissance d’un droit jusque là méconnu.

Hobbes. — Tout autre, en ses prémisses, identique en ses résultats, fut la doctrine de Hobbes. Imprégné d’une misantropie désespérée, le philosophe déelare la tyrannie un mal nécessaire, mal moindre que la liberté, sous laquelle les instincts farouches de l’homme se donnent libre carrière. Tout à ses passions, à ses intérêts, à ses appétits, ne se laissant

guider par aucune affection, par nulle considération morale, l’homme est un animal cruel, homini lupus; Hobbes. emporté par sa haine, cherche dans la Bible le nom de la bête de proie dans laquelle il va personnifier le peuple, qui devient par lui le hideux Léviathan. Il s’en suit que le gouvernement puise son droit dans l'excès du péril, dans le besoin impérieux de réfréner et de châtier le Monstre.

Or, en dégageant la pensée de Hobbes des formes violentes qui l’enveloppent, on remarque avec surprise combien cet éloge de la tyrannie renferme de principes dangereux pour elle. Ce pouvoir absolu, d’où provient-il ? non plus d’un droit personnel, d'une source divine, mais de l'utilité sociale, de l’intérêl commun. Comme conséquence, s’il manque à son devoir, s’il trahit l'utilité, s’il viole l'intérêt, s’il cesse d’être tutélaire, il n’a plus sa raison d’être, il doit prendre fin. C’est le droit pour la société de juger le monarque, c’est le principe de la responsabilité politique quiapparait danstoutesarigueur.

J.-J. Rousseau. — Il ne manqua à l’œuvre de Grotius, qu'une plus grande rigueur de déduction. Les conséquences si fécondes de son principe admirable furent paralysées par une lacune inattendue, un défaut de hardiesse et de logique. Après avoir reconnu dans le peuple la source de toute souveraineté, il admet qu'il ait pu se dépouiller irrévocablement de cette prérogative, et l’aliéner à des dynasties de tyrans. On concoit facilement combien cette concession fit perdre de force à son raisonnement, qu'il abandonnaït au point où il allait devenir fertile en résultats: en le confinant dans le domaine de la spéculation pure, il renoncçait à en faire sortir l'émancipation de l'humanité.

Jean-Jacques Rousseau n'eut garde de tomber dans la même faute ; en s’appropriant le raisonnement de Grotius, il lui confère une ampleur inconnue jusqu'alors, et pousse le principe jusqu'aux confins extrêmes de la logique : « Il faut à la force publique un agent propre qui la réunisse et la mette en œuvre selon les directions de la volonté générale...

Voilà quelle est, dans l'État, la raison du gouvernement, COnfondu mal à propos avec le Souverain, dont il n'est que le ministre.

» Qu'est-ce que le gouvernement? Un corps intermédiaire établi entre les sujets et le souverain pour leur mutuelle correspondance, chargé de l'exécution des lois et du maintien de la liberté tant civile que politique.

Mes Ainsi ceux qui prétendent que l'acte par lequel un peuple se soumet à des chefs n’est point un contrat, (1) ont . grande raison. Ce n’est absolument qu’une Commission, un emploi, dans lequel, simples officiers du souverain, ils exercent en son nom le pouvoir dont il les a fait dépositaires, et qu'il peut limiter, modifier et reprendre quand il lui plaît. L’aliénation d'un tel droit étant incompatible avec la nature du corps social, est contraire au but de l'association. » (Contrat social, III, 4.)

Cette dernière théorie appartient bien réellement à Rousseau, c’est elle qui constitue sa supériorité sur Grotius, et qui fonda la popularité de son système. En établissant la permanence et l’inaliénabilité de la souveraineté, il confirme les véritables caractères du mandat, qui disparaît là où le mandant renonce à son action mandati directa. Mais, ainsi définie, sa doctrine devait servir de base au droit naturel, et se traduire, selon le génie des individus et le caprice des événements, soit dans les éloquentes imprécations d’Alfieri contre la tyrannie (Alfieri, De la tyrannie), soit dans cette formule précise et énergique de la déclaration des droits de l’homme:

« La société a le droit de demander compte à tout agent public, de son administration. » (Déclarat. des 21-25 août 4789, art. 15.)

(1) C’est bien un contrat dans le sens juridique, plurium in idem consensus, mais Rousseau craint que cette expression n’entraine une idée d'égalité entre les contractants : il lui préfère les termes de Commission ou d'emploi, qui lui semblent impliquer une infériorité de la part du mandataire ou du conductor operis.

Désormais la notion d’un mandat entre la nation et le pouvoir découlait de cette distinction fondamentale entre la souveraineté et le gouvernement. Après avoir retracé en quelque sorte la genèse de cette notion primordiale du droit public moderne, nous nous proposons d’en étudier dans les diverses législations l'application sous cette forme spéciale, la responsabilité des magistrats publics.