CHAPITRE II

Du prêt à la grosse contracté par le capitaine 'n cours de voyage.

§ 1 . — Caractères distinctif's du contrat de grosse souscrit par

le capitaine en cours de voyage.

Le prêt maritime, ou prêt à la grosse, diffère du prêt simple en trois points essentiels :

i°Le prêt à la grosse étant fait en vue des risques de mer, l'existence de ces risques constitue un des éléments nécessaires

(1) Il faut entendre ce membre de phrase sous la réserve du principe de l'art. 452: « L'armateur n'est point personnellement tenu des créances des tiers. »

(2) Voy. aussi l'art. 506: « Le capitaine ne peut... engager le crédit personnel des ayants droit à la cargaison que s'il y a été autorisé par pouvoir spécial. »

(3, Fréuiery avait bien aperçu cette conséquence inattendue de mUrf principe. Il se plaignait même que le préteur fût dans une position plus fâcheuse que le préteur a la grosse... et qu'il n'en reçût aucune prime, |)our un risque aussi énorme. La prime n'existe pas parce qu'elle n'a pas été stipulée, mais il y a dans la loi une invitation implicite à ne prêter qu'à la grosse et par conséquent à stipuler une prime.

du contrat. Il faudra donc que la somme prêtée ou. tout au moins, la chose (navire ou marchandise) que cette somme a servi à acquérir, traverse la mer.

2" Le contrat à la grosse emporte, de plein droit, au profit du créancier, affectation réelle de la chose acquise avec ses deniers ou même, si cettechose était destinée à être vendue ou échangée au loin, de la chose acquise en échange ou avec le prix de la première.

3» Dans le prêt à la grosse, la somme prêtée ou la chose qui en provient, tout en devenant, comme dans le prêt ordinaire, la propriété de l'emprunteur, voyage cependant aux risques du créancier, du moins en ce qui touche ce qu'on est convenu d'appeler les fortunes de mer.

« Ce fut un contrat fort usité à Athènes que le prêt d'argent affecté sur un objet exposé aux risques de la mer, à la condition que, si l'objet donné à titre de gage venait à périr, l'emprunteur serait libéré. Le texte complet d'un contrat de ce genre est parvenu jusqu'à nous (1). »

Seul, entre les contrats particuliers au commerce, le prêt à la grosse a paru aux jurisconsultes romains digne d'attirer leur attention. Les plus illustres d'entre eux, Labéon, Paul, Ulpien, Papinien. etc.. avaient appliqué leur génie à résoudre les questions auxquelles il donne naissance.

On serait tenté de croire cependant qu'ils n'en ont traité qu'incidemment et à l'occasion de contrats plus familiers aux Romains. Dans le cas contraire, les compilateurs du Digeste seraient peu excusables de n'avoir su trouver dans leurs écrits que les neuf fragments qui composent à eux seuls le titre De nautico fœnore.

Du moins ces fragments, tout incomplets qu'ils sont, permettent-ils d'affirmer que notre contrat fut à Rome, et par conséquent dans le monde entier, le même qu'à Athènes (2).

A-t-il conservé jusqu'à nos jours son caractère primitif?

D'après le Guidon de la mer qui date de 16-47 environ, il y

(1) Frémery, p. 249. La formule dont parle l'auteur se trouve dans le plaidoyer contre Lacritus, attribué à Démosthène.

(2) Pardessus, Lois maritimes, 1, p. 70. Frémery tient le même langage, sous la réserve cependant de l'observation suivante qui me paraît exacte : « 11 est, dit il. facile à voir qu'à Alhènes c'était une convention toute commerciale et maritime, tandis qu'à Rome on l'envisagea surtout sous le point de vue d'un placement d'argent, avec de-s risques, mais à un intérêt supérieur au taux tixé par la loi. »

aurait entre le contrat moderne et celui qu'on pratiquait autrefois y;eu de conformité (I). Cette assertion, au dire d'Emérigon, n'est véritable que par rapport à lu forme que les règlements modernes ont donnée à ce contrat dont l'origine se perd dans l'antiquité. A l'appui de cette observation, l'auteur cite ce peu de mots de Targa : ... di forma, o piu tosto di ri forma, è moderno (2). Les auteurs anglais ont été plus loin. Ils ont pris la formule qui nous a été conservée dans le discours contre Lacritus et, la mettant en regard d'un billet de rjrosse. ils ont prétendu tirer de ce rapprochement la preuve d'une complète identité de forme et de substance (3).

Sans doute il y a entre les deux contrats de grandes ressemblances au point de vue du fond et de la forme même; cependant, si l'on y regarde de près, on s'aperçoit d'une différence importante, et la comparaison des deux formules tourne plutôt en faveur du Guidon de lo. mer que de ses critiques modernes.

Je crois en effet, avec Fréni'M'v, que la coutume commerciale en adoptant l'idée première et essentielle de la convention, c'est-à-dire la libération du débiteur en cas de perte de l'objet affecté, lui fit subir une modification assez grave pour en changer le caractère.

Et l'importance, à mes yeux, de ce changement, tient à ce qu'en rapprochant le prêt à la grosse aventure de l'assurance, il a familiarisé les esprits avec les principes de cette dernière et préparé ainsi l'avènement de ce beau contrat, devenu, suivant rtxpression de M. Laurin. le centre de tout le droit maritime.

« D;u)s l'usage grec et romain, dit W\i\.e.\iv (\e?> E tudes de droit çom?wrcîa/,l'objetafifictérétailà?iyrerfe^a^e. D'après lacoutume commerciale maritime, l'affectation ne fut que la conséquence de l'emploi des deniers prêtés, dans et pour l'objet affecté ; de cet emploi naquit pour le prêteur, dans la limite et la proportion de la somme prêtée, im droit de suite et de privilège sur l'objet que ses deniers avaient rendu la propriété de l'emprunteur; mais l'emprunteur ne le lui donna point à titre de gage, en sorte que. si la valeur de Vohjet ufftcté excédait la somme prê-

(1) Ch. 18, art. 2.

(2) Contrats à la grosse, cli. 1, Micl. 1.

(3) Ttie inswani.e ajdopxclia, by Cornélius Walford, v Bottomry.

tée, l'emprunteur conservait le droit de faire de nouveaux emprunts sur le même objet jusqu'à concurrence de son entière valeur, et les nouveaux prêteurs acquéraient sur cet objet des droits égaux à celui du premier prêteur, malgré l'antériorité de son contrat... Ainsi une des bases de la convention de prêt à la grosse fut chez les anciens bien différente de ce qu'elle est chez les modernes. L'emprunteur athénien engage et hypothèque en totalité l'objet auquel il affecte le prêt ; il déclare formellement que l'objet est franc de toute hypothèque antérieure ; et le prêteur acquiert sur l'objet entier, quelle qu'en soit la valeur, un droit réel auquel l'emprunteur ne peut plus porter atteinte. Le commerçant moderne associe le prêteur à ses droits de propriétaire; Une l'y substitue pas ; si le prêt s'élève à la moitié de la valeur de l'objet, l'emprunteur peut encore plus tard, en ri cevant d'un autre prêteur le complément de la valeur de la chose, conférer à ce prêteur, sur la quote-part de la propriété restée libre, un droit absolument égal à celui du prêteur précédent (1). »

L'exactitude desdeux propositions surlesquelles repose l'observation de Frémery ne peut être sérieusement contestée. La formule grecque (2) et de nombreux passages des harangues de Démosthène mettent hors de doute le caractère pigné7xitif du prêt à la grosse athénien. Les lois romaines avaient maintenu ce caractère, en appliquant aux prêteurs à la grosse, avant le départ, la règle prior tempore polior jure (3).

D'autre part, il est certain que la coutume commerciale est venue le modifier en permettantà ces mêmes prêteurs de venir en concours au prorata de leurs prêts, sur les effets sauvés (4).

(2) « Ils engagent pour la somme prêtée 3,000 brocs de Mende qu'ils transporteront de Meude sur un vaisseau dont Hyblésius est l'armateur. lis protestent qu'îYs ne doivent et n'emprunteront rien à personne sur ce vin... Ils livreront sans .\l'Ci'ne charge, aux oéanciers, les effets engagés pour la somme, jusqu'à ce qu'ils aient rendu l'argent prête'... » (Plaidoyer contre Lacritus). — L'argumentation de Démosthène prouve en outre que les prêteurs exigeaient que la valeur des marchandise^ mises sur le vaisseau fût au moins du double de la somme prêtée. Nous voyons même, dans un ouvrage encore inédit dont nous devons la communication à la bienveillance de notre savant confrère. M* Malapert, que la peine de mort était prononcée contre celui qui, sans avoir déclaré son premier contrat, avait emprunté une seconde fois à la grosse sur une marchandise déjà affectée à un emprunt.

(3) L. 18 au Dig., Qui potiores.

(4) Ordonnance des conseillers de Barcelone, art. 2; Cleirac, Us et coutumes de la mer, ch, 19, n" 2.

"i PE LA RESPONSABILITÉ

Les anciens auteurs sont presque unanimes sur ce point. Cleirac, Targa. Kuricke et Casarégis traitent sévèrement les partisans de l'opinion contraire, quia sine vlla ratione et fundamento, sed proprio tantum. marte eorwn intentionum sustinere voluerunt {{). De nos jours, l'ordonnance et le Code de commerce ne permettent plus le moindre doute à cet égard, et leur disposition se retrouve dans toutes les législations.

Cette distinction avait pourtant échappé à l'esprit si clairvoyant d'Emérigon. Trompé par les souvenirs d'un vieux statut de Marseille, il voyait un véritable gage dans la chose affectée à un prêt à la grosse. Cette erreur, encouragée par la rédaction défectueuse d'un article de l'Ordonnance (2i, a fait naître, sur divers points de la matière (3). des difticultes inextricables. 11 faut savoir gré à Frémery de les avoir éclaircies, en signalant, le premier, la différence capitale qui sépare le contrat moderne de celui que connaissaient les anciens.

Je ne me suis occupé jusqu'ici que du prêt à la grosse avant le départ, destiné à procurer les fonds nécessaires à la construction et à l'armeaient du navire ou à son chargem ent. Bie que, à en juger par les documents qui nous restent, ce prêt avant le dt-part fût le plus usité autrefois, il n'était pas le seul. Le plaidoyer contre Polyclès nous parle d'un contrat à la grosse fait par le capitaine en cours de voyage, pour réparer son navire et lui permettre de reprendre la mer. Ce qui était autrefois l'exception est devenu la règle. L'ancien contrat, remplacé avantageusement par l'assurance, a disparu peu à peu des usages du commerce, et plus tard des lois elles-mêmes.

Constitue-t-il encore un contrat? Les législations modernes, en supprimant les dispositions (|ui lui étaient propres, semblent l'avoir relégué au rang des simples conventions, qui n'ont d'autre loi que la volonté des partie?. Dans les codts les plus récents, M a perdu jusqu'à son nom (4.), réservé désormais au prêt fait

(1) Casaréffis, Disc. 62, ii» 18.

(2) Liv. m, lit. 5. art. 18.

(3) Notamment sur la question du concours entre les prêteurs à la grosse et les assureurs, et sur celle de l'affectation iotate ou partielle da la chose, dans le silence des conventions.

(4; Code de comm. allemand, art. 680: « Le contrat à la grosse, dans le sens du présent Code, est une opération de préi contractée par le copitaine en vertu des pouvoirs que lui confère le présent Code... ; » art. 701 : « Les règles particulières de chaque Etat liétermint-nt les règles à suivre pour le contrat improprement dit à la grosse, cVst-à-dire pour celui qui n'a pas tté conclu par le capunine comme tel dans les cas prévus par

OU capitaine en cours devoyagc, lequel devient à son tour l'objet de dispositions organiques formant un titre spécial.

Il n'en est malheureusement pas ainsi en France. Le Gode de 1807, qui n'est guère, dans toute sa partie maritime, que la reproduction de l'ordonnance de 1681, est naturellement fort arriéré. Ce retard de deux siècles sur les usages du commerce ne pouvait manquer n'amener des troubles profonds dans les transactions maritimes. Plus que tout autre contrat, le prêt à la grosse a souffert de cet anachronisme législatif. Non seulement le contrat usité autrefois sous ce nom a disparu de nos mœurs, mais une loi récente, la loi du 10 décembre 1874 sur l'hypothèque maritime, est venue lui porterie dernier coup, en abrogeant le privilège qui lui donnait toute sa valeur (1).

Cependant^ le titre entier qui lui est consacré dans le Code est resté en vigueur, et le prêt fait au capitaine en voyage, n'ayant encore été l'objet d'aucune disposition spéciale, se trouve en fait régi par une loi qui n'a pas été faite pour lui.

Les tribunaux sont-ils fondés à appliquer des textes dont l'origine se perd dans l'antiquité la plus reculée à une convention nouvelle, sinon en elle-même et dans son essence, du moins par les conditionssi différentes dans lesquelles elle intervient? La jurisprudence ne suivrait-elle pas une voie plus sijre, en s'inspirant de la coutume universelle et de ces principes généraux qui forment, en l'absence de dispositions positives, les sources naturelles du droit commercial?

Poser cette question, c'est demander s'il y a entre les deux

l'art. 681. — Loi belge du 21 août 1879 sur la marine marchande : « Le prêt à la grosse ne peut être fait qu'au capitaine, pour subvenir à des dépenses de réparations ou autres besoins extraordinaires du navire ou de la cargaison ou porr remplacer les objets perdus par suite d'accidents de mer... »

(1) M. de Courcy fait cependant observer avec raison que la nouvelle loi, se bornant à modifier les art. 191 et 192 du Code de cunim. relatifs aux privilèges sur les navires, ne touche en rien au prêt a la grosse i'/r facultés, c'est-à-dire sur marchandises. Mais ce dernier contrat est tombé eu désuétude. Voici ce flu'en dit l'auteur, mieux placé que personne pour savoir ce qui en est : «La plupart des négociants ignorent, tant les habitudes se sont modifiées, qu'au temps de l'Ordonnance il était û'un fréquent usage que des chargeurs ûe marchandises partageassent avec des bailleurs de tonds les risques et les profits d'une opération aventureuse, au moyeu, non d'une association, mais u'un emprunt à la grosse... Que reste-l-il de celte vieille lorme du crédit? Rien, pas même un souvenir. Dans ma longue pratique, je n'ai pus eu connaissance d'un seul emprunt à la grosse contracté par des chargeurs de marchandises. Je me trompe, il reste des textes de lois qui ne iont plus compris de personne. » Questions de droit mantime, 1" série, p. 28.

contrats des diftërences assez sérieuses pour motiver i'application de principes différents.

Cette recherche intéressante a été faite récemment par un écrivain dont la compétence ne peut être contestée. Bien qu'il décline toute prétention au titre de jurisconsulte, ou qu'il s'intitule modestement jurisconsulte d'occasion, la haute position qu'il occupe dans l'administration de plusieurs grandes compagnies, sa connaissance approfondie du droit et des usages maritimes, et la part prépondérante qu'il a prise à la rédaction du projet de revision de 1867 ;, dont il avait été le promoteur (1), rendaient l'auteur des Questions de droit maritime plus apte que personne à traiter ce grave sujet.

Grâce à l'étude qu'il y a consacrée, cette partie de notre tâche se trouve singulièrement facilitée. Nous croirions l'avoir remplie, si en corrigeant de légères erreurs, en donnant à quelques parties de son argumentation une base plus juridique et en apportant plus de réserve et de mesure à une thèse qui nous paraît juste, mais dont il serait dangereux d'outrer les conséquences, nous arrivions à vaincre les préjugés qu'elle a rencontrés et à la faire admettre par la jurisprudence.

Voici d'abord, résumée par lui-même, la théorie de M. de Courcy :

« Un jurisconsulte ne comprendra rien au droit qui régit la matière s'il ne se pénètre pas ilecettevéritéqu'ily;i,qu'ily avait plutôt deux sortes de contrat de grosse bien distinctes, ce n'est pas dire assez, souvent contraires dans leur principe et dans leurs effets. L'une est la convention privée par laquelle le propriétaire de la chose soumise aux risques de la navigation, navire ou marchandise, emprunte en donnant cette chose en gage et en stipulant qu'il sera libéré de la dette en cas de destruction de la chose par un accident fortuit. Tout est libre dans cette convention, qui évidemment n'est pas opposable aux tiers. Nul ne peut emprunter sur la chose d'autrui. Aucune magistrature n'y intervient, un acte authentique n'est même pas nécessaire (art. 311 du Ci)de de comm.). Une simple transcription au grefl'e du tribunal de commerce, dans les dix jours, conservera le privilège (art. 312)... L'emprunteur est véritablement un débiteur, personnellement obligé sur tous ses biens,

(1) Voyez l'nimscule publié par M. «le Courcy tics l'année 1863 t^ous ce litre : D'une léforme internationale du droit maritime.

sauf la condition résolutoii-e de la destruclion du gage, pouvant donc, si le gage n'a pas péri, être poursuivi et mis en faillite, en vertu d'une obligation à la grosse aventure, comme de toute autre obligation. C'est un effet de commerce négociable par ia voie de l'endossement (art. 313). L'emprunteur n'a aucun compte à rendre à personne de l'emploi de ses deniers ; il peut emprunter pour les besoins les plus étrangers à l'opération maritime^ pour faire face à une échéance, pour solder les dépenses de son ménage ou pour doter sa fille. Voilà le cbntrat de l'ancien régime, celui qui était presque entièrement tombé en désuétude avant de se trouver aboli de fait par l'art. 27 de la loi du 40 décembre 1874 sur l'hypothèque maritime... — L'autre sorte de contrat à la grosse, le contrat moderne, qui subsiste et pourra subsister toujours, parce qu'il correspond à de véritables nécessités commerciales, est celui par lequel le capitaine, en cours de voyage, emprunte les sommes dont il a besoin afin de réparer son navire avarié ou de solder d'autres dépenses extraordinaires et de continuer son voyage interrompu par force majeure. Ce n'est plus le propriétaire de la chose qui emprunte en donnant sa chose engage. Le capitaine n'a d'ordinaire aucun intérêt de propriété quelconque sur la cargaison, et il n'en a très souvent aucun sur le navire. Il emprunte sur la chose d'aulrui, et il est clair qu'il ne le doit faire que dans l'intérêt de cette chose. Il est donc responsable et comptable de l'emploi des deniers, et la loi, art. 236 du Code de commerce, réprime sévèrement tout emprunt fait sans nécessité. 11 est ici une sorte de negotiormn yestor de tous, et n'agissant qu'en cette qualité, il n'est pas personnellement obHgé au remboursement. Ce qui paraît singulier, c'est qu'il n'oblige pas davantage les propriétaires. Les armateurs se libéreront, si cela leur convient, par l'abandon du navire et du fret... Quant aux propriétaires des marchandises données en gage d'un emprunt, même dans le seul intérêt de la marchandise, comme on en a de nombreux exemples, on n'a jamais prétendu, bien que cela ne soit écrit nulle part, qu'ils fussent obligés au remboursement. En réalité donc, il n'y a pas de débiteur de l'obligation et le prêt n'est fait qu'au gage. Telles sont les habitudes commerciales, à peu près semblables chez toutes les nations maritimes (1). »

(1) Questions de droit maritime, V série, p. 30 à 32.

Après avoir ainsi exposé sa thèse, l'autear reproche aux jurisconsultes de l'avoir méconnue. Emérigon a vaguement aperçu la distinction dfs deux sortes de contrats, mais sans y insister assez. On doit lui tenir compte cependant d'avoir remarqué, en parlant de l'emprunt du capitaine en cours de voyage, que ce prêt doit être fait au navire plutôt quà la personne du maître et que le prêteur a suivi la foi de la chose.

Un auteur anglais, tiès justementestimé, B^necke, est entré plus à fond dans la distinction des deux contrats ; mais il est tombé, dit M. deCourcy, dans une erreur complète, en essayant d'en donner la formule : «Il avance que la distinction essentielle à rechercher est si Vargent emprunté augmente, ou non, la valeur primitive de la chose hypothéquée ; il prétend que c'est l'argent emprunté par le propriétaire de la chose qui augmente cette valeur, supposant que cet arjient sera toujours versé dans l'opération, tandis que l'argent emprunté par le capitaine ne l'augmente pas, parce que l'opération n'en reçoit aucune extension, demeure ce qu'elle était, sans que la valeur primitive soit accrue. Benecke rattache tout à cette idée de l'accroissement, au moyen de l'emprunt, de la valeur primitive de la chose. C'est une idée entièrement erronée, et la supposition que l'argent emprunté par le propriétaire sera toujours versé dans l'opération est gratuite. Nul n'a droit ni prétexte de contrôler, de suivre l'emploi des deniers qu'emprunte librement le propriétaire, et il n'en doit compte à personne... C'est au contraire l'emprunt du capitaine qui tst toujours versé dans la chose, à moins de malversation du capitaine ; qui rétablit la valeur primitive de la chose, qui, en lui permettant de gagner le port de destination, augmente même, et très notablement, la valeur qu'elle avait avant l'emprunt. On voit donc combien grande est l'erreur deBeneuke. Emérigon avait mieux entrevu la différence caractéristique des deux sortt-s de contrats. Elle consiste essentiellement en ceci : L'emprunt du propriétaire suppose un débiteur, personnellement obligé sur (ont soti crédit, la chose n'étant qu'un gage hypothéqué, comme Cimmeuble hypothéqué est le gage du créancier. L'emprunt du capitaine n'oblige personne, pas même le capitaine, qui signe l'acte et ne fait crédit qu'à la chose. J'ajoute que l'emprunt du capitaine est toujours fait dans l'intérêt et pour les besoins de la chose, sous la responsabilité du capitaine (1).»

(l) Questions de droit maritime, p. 35.

Il y a dans cette théorie de M. de Courcy des observations neuves qui me paraissent justes et que je me garderai bien de contredire. Mon but est au contraire de leur donner plus de valeur en les dégageant du voisinage compromettant de quelques erreurs qui les déparent.

Parmi les inexactitudes auxquelles je fais allusion, la principale est relative à l'ancien contrat de grosse, passé avec le propriétaire avant le départ du navire.

Cette convention est, comme le dit Tauteur, tombée en désuétude, et il n'est pas étonnant qu'on en ait un peu oublié les conditions.

Je reconnais d'ailleurs que cette circonstance diminue l'importance de l'oubli dont je parle et, par suite, l'intérêt ([u'il peut y avoir à rétablir les principes. Mais comme l'erreur que je vais signaler touche à la nature et même à l'essence du prêt à la grosse, et qu'il est impossible de trouver la différence caractéristique entre deux contrats, à moins de connaître parfaitement chacun des éléments qui les composent, je demande la permission d'insister sur ce point. L'étude que nous en ferons aura d'ailleurs pour avantage de nous faire mieux comprendre Vhypothèque maritime, institulion toute moderne, en pleine vigueur, et qu'on a eu le tort de confondre souvent avec l'ancien contrat de grosse.

Suivant M. de Courcy, le propriétaire du navire peut emprunter à la gjrjsse pour les besoins les plus étrangers au NAViuE, et pour bien montrer la pleine liberté dont il jouit à cet égard, il dit qu'il en pourra doter sa fdle. Je ne puis comprendre où l'auteur a puisé cette théorie.

Il y a, il est vrai, des peuples qui admettent une sorte de prêt conçu à peu près en ces termes : « Je vous emprunte tel'e somme à la condition de ne vous la rendre que si le navire deX. ou les marchandises deX., qui voyagent en mer, arrivent à 1)1. n port. Dans le cas où celte chose qui appartient à un tiers viendrait à périr, je me trouverai libéré. » C'est le prêt at respon'Jentia des Anglais, ou le voto per pieno autorisé autrefois à Livourne et dans quelques endroits de l'Italie. Mais un contrat de ce genre n'est plus, à proprement parler, un prêta la grosse, c'est un pari; c'est une vraie gageure, comme le dit Emérigon, qui ajoute : « Tout cela est prohibé parmi nous. Il est de l'essence du contrat à la grosse, que l'argent soit employé à un objet

qui soit exposé on X risques de la mer (1). » Einérigon, en parlant ainsi, s'est fait l'écho d'une tradition constante. Pardessus, après avoir analysé tous les passages des plaidoyers de Démosthène relatifs à notre contrat pour en extraire les règles et les clauses qui en constituent l'essence, les résume dans cette définition : « On donnait le nom de contrat à la grosse à la convention par laquelle une personneempruntait une somme pour servir à des opérations ynaritimes (i). »

Le nom même sous lequel ce même contrat était connu des Romains ' pecunia trajectitio) équivaut à la définition de Pardessus. Qu'est-ce que l'argent trajectice ou nautique? C'est celui qu'on destine à traverser la mer (t ajei.titia ea pecunia est, qux trans mare vehitur). Si on le dépensait dans le lieu même où il est prêté, serait-il encore trajectice? Evidemment non [cœterum sieodeni loci conswnatur, non erit trajectitia). Ne pourrait-on cependant l'employer à l'achat de marchandises destinées elles-mêmes à traverser la mer? Oui, et l'argent restera trajectice, pourvu que ces marchandises voyagent aux risques du créancier {sed videndum, an merccs ex i:a pecunia comparât je in ea causa habeantur ? Et interest, utrum etiam periculo creditoris navigent : tune enim trajectitia pecunia erit). Si on peut douter, après cela, que l'argent prêté à la grosse doive nécessairement être employé à des opérations maritimes, on voit que ce n'est pas la faute du jurisconsulte Modestin, auteur île ce fragment par lequel s'ouvre, au Digeste, le litre De nautico fœnore.

La coutume marchande du moyen âge et la coutume moderne ont maintenu ce principe du droit romain. On le retrouve dans plusieurs discours de Casarégis et particulièrement dans le seizième.

L'illustre avocat fut un jour consulté sur le point môme qui nous occupe : Un armateur, après avoir pris de l'argent au change maritime, c'est à-dire à la grosse, l'avait employé à des usages étrangers au navire et au chargement {in alios usus convertit). Son prêteur pouvait-il néanmoins exiger le profit maritime, en d'autres termes, les gros intérêts que la loi tolère dans le prêt à la grosse ?

(1) Contrais à la grosse, ch. 1, SPCt. 3.

(2) Lois maritimes, I, p. 42.

riES PROPRIÉTAIhES LE NAVIRES. 81

Au premier abord, la réponse de Casarégis peut prêter à l'erreur de M. de Gourcy, car il décide que l'emprunteur ne peut refuser le profit maritime. Mais si l'on examine la raison qu'il en donne, l'illusion est vite dissipée : — Les intérêts maritimes sont dus, à son avis, non comme tels, mais à titre d'intérêts et d'indemnité du dommage causé par la faute que l'emprunteur a commise en n'observant pas le contrat (1).

Cette opinion, confirmée par le jugement qui intervint dans la cause et par plusieurs décisions postérieures, devintde jurisprudence au point que « personne, dit Casarégis, dans notre barreau de Gênes, n'oserait plus soulever de discussion à son sujet (2). » Mais, comme on a pu le remarquer, bien loin d'impliquer en rien l'abandon des doctrines romaines, elle vient, au contraire, les confirmer. Il est évident, en effet, que si l'emploi des sommes prêtées à la grosse était absolument libre et ne regardait en rien le prêteur, le profit maritime aurait été dû, dans l'espèce rapportée par Casarégis, non à titre d'indemnité, oh inobservant iam et culpam mutuatarii, mais, au contraire, en vertu même du contrat, et la question ne se fût pas posée.

D'ailleurs la jurisprudence de Gênes n'a pas été admise en France.

Malgré les termes de l'Ordonnance (3), qui semblaient Lien la sanctionner, Valin fit observer que « ce serait toujours faire gagner au prêteur le profit maritime, sans avoir couru les risques gui en sont le ge?'me et la cause efficiente, qu'il pourrait même arriver que cela se fit ainsi de concert entre le prêteur et

(1) Et respondebam nihilominus lucra cambii marilimi non uti talia SED CTi INTERESSEE! LDCRDM CESSANS, DEBERi... iion SX oliu rotione debentur quam ob inobservantiam et culpam ipsius mutuatarii. Disc. 16, n"' 1 à 4.

(2) Casarégis, Disc. 62, n° 10.

(3) Art. 14 et 15 du titre des Contrats à la grosse: « Le chargeur qui « aura pris de l'argeutà la grosse sur marchandise ne sera point iTbéré par « la perte du navire et de son chargement, s'il nejustifie qu'il y avait pour « son compte des effets jusqu'à concurrence de pareille somme... Si toutefois « celui qui a pris deniers à la grosse, justifie n'avoir pu cliarger pour la « valeur des sommes prises à la grosse, le contrat, en cas de p'^rte, sera di- « minué à proportion... » Ces termes paraissent si clairement établir la nécessité d'une force majeure pour affranchir l'emprunteur des intérêts maritimes,que Valin, pour admettre une interprétation contraire, en fut réduit à « considérer l'article comme s'il disait : si toutefois celui qui a pris deniers à la grosse n'a pas chargé des effets. » C'est peut-être pousser un peu loin la liberté du commentaire! Sans contester la justesse des observations de Valin sur le fond de la question, je reste persuadé que les ré'lacteurs de l'Ordonnance, très versés dans le droit méditerranéen, se sont inspirés sur ce point de l'opinion de Casarégis et du grand barreau de Gènes.

l'emprunteur et que cène fût qu'un contralà la grosse masqué pour favoriser une usure abominable... »

Einérigon (1), de son côlé, prétendit que la jurisprudence italienne était relative à la clause votoper pieno (2).

Fondées ou non, ces raisons l'emportèrent sur le texte même de la loi : l'école française n'a jamais admis de profit maritime et par conséquent de prêt à la grosse dont il est une des conditions essentielles, sans des risques maritimes dont ce profit constitue le prix (3).

Je ne crois pas d'ailleurs que M. deCourcy, en disant que h s sommes empruntées à la grosse peuvent être employées au gré de l'emprunteur, ait voulu faire allusion à la doctrine de Casarégis. Encore moins a-t-il pu avoir en vue la gageure autorisée par les lois anglaises et par d'anciens statuts de petits Etats italiens. L'auteur sait mieux que personne que nos mœurs y répugnent et que nos lois ne l'ont jamais permise.

Je crois plutôt que son erreur se borne à séparer ce qui d'après la coutume a toujours été inséparable, à savoir : le risque et la somme prêtée.

Si j'ai bien compris sa pensée, il suppose d'une part une somme donnt'e à la grosse, et d'autre part une chose mise en risque, qui appartient bien à l'emprunteur, mais qui n'a avec cette somme d'auire lien que l'affectation toute volontaire dont le propriétaire l'a grevée au profit de la créance : « Voici, dit-il, un homme en préspnce d'une échéance commerciale; il n'a pas de fonds, il n'a pas de crédit personnel, il n'a pas d'imm.eubles, il ne possède que des navires. Sur quoi veut-on qu'il emprunte pour échapper à la faillite, en faisant honneur à sa signature? Et en quoi l'argent emprunté augmente-t-it la valeur du navire ? »

En rien évidemment, si l'armateur l'emploie à payer ses dépenses de ménage ou même des effets de commerce qui n'ont pas eu pour cause l'armement du navire. Mais, j'en demande bien pardon au savant auteur, le prêt dont il parle n'a jamais été un prêt à la grosse, et on comprend très bien que lUmecke l'ail omis dans sa classification.

(1 ('orilrats à In grosse, ch. 6, SPCl. I.

(?) CVst là une pireur. Il sutlit, pour la rf^ruter, (\>' rippeler que la jurisprudence a laquelle Eméripon fait ailusiori était celle de Ui'nex où la loi interdisait la clause voto perpieno.

(3) l.ps iiiitpurs iiiodprnes sont unanimes sur ce point.

Je ne dis pas qu'on n'ait jamais donné la forme et l'apparence d'un contrat à la grosse à un prêt de ce genre; je suis porté à croire, au contraire, que les armateurs besogneux qui déjà du temps d'Emérigon devenaient, au moins à Marseille, la clientèle presque exclusive des prêteurs à la grosse, ont plus d'une Tois détourné une partie des fonds empruntés comme trajectices, et les ont employés, eodem loci, à payer quelque dette criarde et à éviter un protêt. En l'absence de tiers intéressés à contester le caractère nautique du contrat, la chose aura passé sans bruit et d'ailleurs sans inconvénient. Mais il ne faudrait pas croire qu'elle constituât une application régulière des principes, et qu'on puisse la citera titre d'exemple et de précédent. L;i tradition tout entière s'y oppose. Les documents dont nous avons cité quelques extraits protestent unanimement contre une interprétation de cette nature. En les parcourant avec attention, je n'ai pu en trouver un seul qui permette de distinguer, comme le fait M. de Courcy, entre la somme prêtée à la grosse et l'objet affecté à la sûreté de la créance. Ils s'accordent tous, au contraire, pour établir, entre ces deux éléments du contrat, un lien nécessaire, à savoir : remploi des deniers dans la chose qui lui sert de gage. Tout au plus permettent-ils d'affecter l'objet entier, par exemple le navire, pour sûreté des sommes employées à lui procurer son complément nécessaire, comme seraient les frais d'armement. Du moins en aucun cas, l'emploi des deniers ne peut être terrestre, il faut de toute nécessité qu'il soit maritime.

Ce point spécial a été traité incidemment par Valin et Emérigon, à l'occasion d'une question connexe. Il s'agissait de savoir si, en dehors des deniers donnés à la grosse pendant le voyage pour des nécessités intermédiaires, un armateur peut contracter des emprunts à la grosse après comme avant le départ du navire? Valin soutenait qu'il le pouvait. Emérigon combat vivement cette opinion, et l'argument capital qu'il emploie vise bien mieux la thèse de M. de Courcy que celle de Valin : « Après le départ du navire, dit-il, rien n'empêche d'emprunter des deniers, et d'en assigner le paiement sur l'ititérêt mis en risque; mais cet assignat ou indication ne produit en faveur du créancier, ni droit réel, ni privilège sur la chose indiquée. Les deniers ne deviennent vraiment trajectices qu'autant que les effets nautiques ont été acquis par le moyen de la somme em-

84 DE LA RK5P0NSAB1LITÉ

p7'un(ée. Trajectitia ea pecunia est, etc. Or l'emprunt fait depuis le départ du vaisseau n'a pas procuré les marchandises déjà exposées aux iiasards de la mer : merces ex ea pecunia comparatœ {non fne7'unt). Cet argent n'est donc pas trajcctice... Tel fut le principal motif de l'arrêt dont voici les circonstances... (1). »

Peut-être M. de Courcy, repoussé par Emérigon, sera-t-il tenté de se retourner vers son illustre antagoniste qui invoquait, lui aussi, un vieil arrêt de Provence. Mais ce serait en vain, et cet appui lui ferait défaut.

Jamais Valin n'a méconnu le principe de l'emploi nautique des deniers. Le différend élevé entre lui et son digne adversaire roulait uniquement sur une question de présomption : « Dès qu'il s'agit d'un prêt à la grosse sur le navire, disait Valin, la présomption est de droit que les deniers ont servi à la mise hors, ou à payer ce gui était dû à ce sujet... En effet, ce serait en vain que les prêteurs antérieurement au départ prétendraient la préférence sur les autres, à la faveur de la présomption que leurs deniers ont servi à la mise hors du navire, attendu que les autres pourraient leur opposer aussi la présomption que leurs deniers ont été employés au paiement des dettes contractées pour la même mise hors... (2). »

Ces dernières lignes précisent avec une netteté parfaite le point de la discussion.

Emérigon affirmait que les deniers à la grosse « ne sauraient être trajectices, s'ils n'ont pas été donnés pour contribuer à l'armement du corps ou pour faire le chargement ou pour les nécessités du navire pendant le voyage (2). »

Valin préfendait au contraire qu'il suffisait que les deniers eussent été employés au paiement les dettes contractées pour

CES DIVERS objets. »

Tous deux, comme on le voit, s'accordaient sur le caractère maritime que doit affecter l'emploi des sommes empruntées à la grosse, et ce point est le seul f|ui nous intéresse.

L'erreur de M. de Courcy sur ce caractère qui forme l'un des éléments essentiels du prêt à la grosse, l'a naturellement amené à confondre ce contrat avec le prêt hypothécaire. Dans la bro-

(1) Contrat à la gros-^e, ch. 5, secl. 3.

(2) Commentaire de l'ordonnance, 1. I, tit. 14, art. 10,

(3) Contrat à la ç/rosse, ch. C.sect. 3.

chure destinée à provoquer une réforme internationale du droit maritime, il « demande la permission d'appeler hypothèque maritime le contrat de la première sorte (I). » Si cette permission n'était demandée que poui' la clarté de la discussion, nous aurions mauvaise grâce à la refuser ; mais aussitô l'auteur professe que, pour ces hypothèques maritimes, a les remboursements doivent avoir lieu dans l'ordre d'antériorité, » oubliant que le contrat qu'il a débaptisé est garanti par un privilège, et que les privilèges, àladififérence des hypothèques, viennent suivant leur rang, sans égard à l'ordre des dates (2).

Je lis encore à la page 34 des Questions de droit maritime : a Dans la discussion de la loi de l'hypothèque maritime, qui remplace l'emprunta lagrosse dupi^opriétaire, j'ai entendu quelque chose d'analogue à l'idée de Benecke. Les armateurs emprunteront, a-t-on dit, pour parfaire les frais de construction, d'achat ou d'armement de leurs navires. Sans doute ils pourront emprunter dans ce but, plus souvent dans celui de pourvoir à des besoins personnels plus urgents. Afin de montrer l'absolue liberté qu'a l'armateur pour l'emploi des deniers, j'ai dit qu'il en pourra doter sa fille. »

Le prêt hypothécaire peut bien jouer dans la pratique un rôle analogue à celui de l'ancien contrat de grosse, mais en droit il est régi par des principes tout autres. La question différait donc de celle que nous avons traitée tout à l'heure, et l'opposition de M. de Courcy, dans les circonstances auxquelles il fait allusion, était, à nos yeux, parfaitement fondée. Les rédacteurs du projet de 1874, nourris des vrais principes du contrat à la grosse, mais confondant, eux aussi, ce contrat avec le prêt ordinaire assorti d'une hypothèque, avaient le plus grand tort de vouloir transporter ces principes dans une matière où ils n'avaient plus de raison d'être.

Remercions M. de Courcy d'avoir épargné à une loi déjà si incomplète ce solécisme juridique.

Mais pourquoi le principe de l'emploi maritime des deniers eût-il été déplacé en cet endroit? Parce qu'il s'agit d'un prêt simple avec faculté pour l'emprunteur de consentir une hypothèque proprement dite, pour la sûreté de ce prêt.

(2) Art. 191 du Code de commerce.

S(j LE LA RESPONSABILITÉ

Il n'y a ici rien qui ressorte des règles ordinaires du droit, et s'il a fallu pour le permettre une loi spéciale, c'est uniquement parce que la nature mobilière du navire s'opposait, en l'état de notre législation, à ce qu'il lût susceptible d'hypothèque. D'ailleurs, rien de particulier : l'hypothèque ne résulte pas du prêt lui-même, elle ne peut être que conventionnelle (i). La créance qu'elle garantit, si elle peut nuire aux tiers, ne peut du moins les surprendre, car elle ne prend rang que du jour de son inscription. La perte du navire même par fortune de mer ne njet point fin à la créance. Le gage seul a péri, sauf l'innovation plus ou moins heureuse de la subrogation aux droits du débiteur vis-à-vis des assureurs. Enfin le taux des intérêts est régi par la loi du 3 septembre 1807.

Tout autre est le prêt à la grosse. C'est un contrat essentiellement maritime. Au lieu de reconnaître que tout est libre dans cette convention qui 71'cst pas opposable aux tiers, je dirais volontiers que tout est réglé d'avance dans ce contrat qui intéresse les tiers et même l'ordre public. La coutume qui le regardait comme le moyen le plus puissant de donner au commerce de mer l'impulsion dont il a besoin, a entouré ce mode de crédit de faveurs exceptionnelles. L'emprunteur y trouve une cause de libération inconnue dans les autres matières : la perte par fortune de mer du navire ou des marchandises affectées à la grosse éteint jusqu'à sa dette dont elle vaut quittance. Mais c'est surtout le prêteur qu'il s'agissait d'encourager, et l'exception dont je viens de parler ne faisait qu'empirer sa cause. Deux sortes de compensation lui ont été octroyées : d'une part, la faculté illimitée d'élever le taux des intérêts, qui changent de nature et deviennent, aux yeux de la loi, le prix du risque accepté par le prêteur [periculi pretium) (2). D'autre part, un droit de suite, une afïeclation réelle avec privilège sur l'objet mis en risque, qui n'est, suivant la juste remarque de Frémery, que la conséquence de l'emploi des deniers prêtés dans et pour l'objet affecté.

Il ne s'agit point ici, en effet, d'une simple hypothèque. Le

(1) Art. 1"de la loi du 10 décembre 1874.

(2) On sait que Jusiifiipn avait méconnu ce principe en fixant à 12 0/0, le taux (lu profit nti;irilinie. D'après M. Mal.iperl, les lois «l'Athènes se réservaient aussi le droit de limiter les intérêts nautiques, mais ces limites devaient être très larges, puisque nous avons des exemples de prêts à 25 ni même 30 0/0.

donneur à la grosse ne sera pas seulement préféré aux créanciers dont l'inscription sera postérieure à la sienne, pas plus qu'il ne sera primé par tous ceux dont la créance est antérieure. A l'exception de ceux qui auront aidé au salut du navire en voyage, il primera tous les préteurs qui ne sont pas créanciers à la grosse, et quant à ces derniers, il viendra simplement en concours avec eux, quelle que soit la date de leurs créances et de son inscription.

Pourquoi ce privilège? Quelle est sa source et la raison qui le justifie? La raison est l'emploi maritime des deniers qui importe à l'intérêt public. « De cet emploi, dit encore Frémery, naquit pour le préleur, dans la limite et la proportion delà sommeprêtée, un droit de suite et de privilège sur l'objet que ces deniers avaient rendu la propriété de l'emprunteur.

Ainsi remploi nautique ou maritime, voilà la source incontestée du privilège qui distingue le prêt à la grosse, et nous en conclurons, avec Dageville etEmérigon, que si en dehors de cet emploi rien n'empêche d'emprunter des deniers, et d'en assigner le paiement, sur un navire ou sur des marchandises mis en risque, cette indication de paiement, ne produisant en faveur du créancier ni droit réel, ni privilège sur la chose indiquée, ne constitue pas le contrat spécial connu jusqu'à nos jours sous le nom de contrat à la grosse.

L'idée de Benecke est donc exacte. Le principe suivant lequel l'argent pris à la grosse par le propriétaire de la chose exposée aux risques de la mer augmente la valeur primitive de cette chose, n'est point une supposition gratuite. Cette formule, au contraire, a l'avantage de résumer avec une précision remarquable la fin essentielle de ce contrat sui generis et la justification du privilège dont l'avait doté la coutume universelle des commerçants.

Je reconnais d'ailleurs, avec M.deCourcy, que l'argent prêté au capitaine sera toujours versé, lui aussi, dans la chose affectée, à moins de malversation de sa part ; qu'il servira ainsi à rétablir la valeur primitive de cette chose ; mais, quoi qu'il en dise, cet argent ne servira jamais à V accroître (1).

(1) C'est le navire, auquel l'argent prêté aura simplement restitué sa valeur primitive, qui accroîtra à sou tour la valeur des marchandises en leur permettant d'arriver au port de destination, tout comme il l'eùtfait si aucune avarie n'était venue rendre un emprunt nécessaire.

Cette différence entre les deux emprunts a son importance au point de vue notamment de la contribution aux avaries, et Benecke,préoccupédecettequestion, avait ledroitdelasignaler.

Faut-il le blâmer davantage d'avoir méconnu le principe caractéristique qui ferait du prêt au capitaine un emprunt ijui n'oblige personne et m fait crédit qu'à la chose?

Ce reproche adressé à un auteur anglais Teût étonné à bon droit.

Dans la première partie de cette étude, nous avons constaté Fabsence d'obligation personnelle dont parle M. de Courcy. Comme lui nous avons admis le caractère purement réel de l'engagement contracté par le capitaine. Mais, ainsi qu'on a pu le voir, ce caractère n'est pas de l'essence de cet engagement, il ne découle même pas de sa nature. Il a été admis à titre d'exception dans l'intérêt du commerce maritime, par une coutume qui n'a pas été reçue partout, qui, notamment, ne l'a jamais été en Angleterre où le principe de la commande n'a pu encore être compris.

Aussi quelque grave et capitale que soit la modification apportée au prêt à la grosse en voyage par ce défaut d'obligation personnelle, faut-il se garder d'y voir un caractère essentiel et qui serve aie distinguer.

Mais en dehors du point signalé par M. de Courcy, il y a, entre les deux sortes de contrats à la grosse, une diflérence plus importante à mes yeux que celle à laquelle s'est attaché Benecke.

Le prêt à la grosse avant le départ doit, pour être valide, être versé dans la chose mise en risque. Mais cette condition suffit. Le propriétaire est libre de contracter cet emprunt à sa guise, sans motif quelconque et bien qu'il ait par devers lui des fonds qui le rendaient superflu. C'est, comme l'a très bien vu M. de Courcy, une sorte d'association qu'il lui plaît de contracter avec le prêteur. Nul n'a le droit de lui en demander les raisons.

11 n'en est pas de même du prêt fait en cours de voyage. Le capitaine qui le contracte n'est pas propriétaire de la chose qu'il va donner en gage ou grever d'un contrat de grosse. Vainement prouverait-il qu'il a fidèlement versé l'argent dans le navire ou que, dans l'intérêt de l'armateur, il s'en est servi pour

compléter son chargement de retour. Fût-il menacé de revenir à vide (1), il n'a pas le droit de contracter au nom de son commettant cette sorte d'association dont nous parlions tout à l'heure et de le compromettre dans des spéculations ignorées de lui. La loi dont il tient son mandat a de tout temps limitéses pouvoirs aux dépenses rendues nécessaires par les accidents de mer. Si pendant le cours du voyage il y a nécessité de radoub..., dit notre art. 234, le capitaine, après V avoir constaté^ pourra... emprunter sur le corps et quille du vaisseau, mettre en gage ou vendre des marchandises jusqu'à concun'ence de la somme que les besoins constatés exigent.

Il était impossible de mettre mieux en lumière la condition essentielle qui caractérise le prêt en cours de voyage et le distingue absolument du prêt avant le départ, A l'emploi maritime des deniers, condition de ce dernier contrat, vient s'ajouter ici la nécessité de l'eniprunt.

La preuve de cette seconde condition dispense même le prêteur de bonne foi de justifier de l'emploi des dt niers. Elle suffit à valider le contrai dont nous parlons, et à lui donner ce caractère conservatoire qui lui assure un des premiers rangs parmi les créances privilégiées.

En dehors ou plutôt à côté de la nécessité., il est une autre condition du prêt à la grosse contracté avec le capitaine qui le distingue encore du contrat passé avec le propriétaire. Elle est relative au lieu du contrat. Non pas que la loi ou la coutume aient pris la peine d'énumérer les lieux déterminés où il doit nécessairement être passé. Ce serait une singulière entrave apportée au crédit des capitaines. Mais elles se sont accordées pour exclure un lieu spécial, connu en droit sous le nom de lieu de la demeure.

On a beaucoup discuté sur le sens de cette expression. Signifîe-t-elle le domicile du navire, son port d'attache, ou bien faut-il l'entendre du domicile des propriétaires du navire? C'est dans ce dernier sens que Valin l'interprète. « Ce n'est que du-

(l) « Suivant quelques auteurs, le capitaine peut prendre de l'argent à la grosse sur facultés, pour compléter son chargement et ne pas retourner yuide iCasarégis, Disc. 69, n» 15). Mais si la spéculation n'est pas heureuse, il risque que les armateurs la laissent pour son compte; et je ne conseillerais jamais à un capitaine d'excéder le mandat contenu dans son raccord... Savari dit que qui pasw commission, perd » (Ernérigon, Contrat à la grosse, ch. 4, sect. 5).

rant le voyage ou lo7'sque le navire est équipé dans un lieu où les propriétaires n'ont pas leur domicile (ou des correspondants), qu'il est permis au maître d'engager la totalité du navire et du fret par un emprunt à la grosse, pour radoub et victuailles (i).»

Emérigon « adopte cette décision comme étant la plus relative au texte de l'Ordonnance, et la moins sujette à litige (2). »

Il y aurait beaucoup à dire au sujet de cette interprétation. Sans m'arrêter à la combattre, au point de vue tout relatif auquel se place Emérigon, je dirai du moins qu'en principe, le capitaine ne peut grever d'un emprunt à la grosse que le navire en voyage.

Les monuments du droit maritime sont unanimes sur ce point. Les jugements ou roolesd'01eron(3) ne lui donnaient ce pouvoir que dans le cas où il ne lui était pas possible de bientôt envoyer en son pays prendre de l'argent. L'ordonnance de ^\'isbuy (4) exigeait qu'il fût en voyage, le Guidon de la mer (5), qu'il eût fait voile, et le droit hanséatique (6), qu'il fût en pays étranger.

Ce principe est lesté en vigueur aussi bien dans les pays coutuniiers, comme la Grande-Bretagne et les Etats-Unis, que dans les pays de droit écrit comme l'Allemagne : o Hors l'Angleterre, dit Colfavru, le capitaine peut emprunter à la grosse, sous la responsabilité du propriétaire, s'il y a nécessité (7). » Aux termes de l'ait. 68J du Code de commerce allemand, « le capitaine ne peut contracter un emprunt à la grosse que : 1° pendant le séjour du navire dans un port autre que le port d' attache à l'effet d'achever son voyage ; î>" pendant le cours du voyage, dans le seul intérêt des ayants droit à la cargaison pour la conservation et la réexpédition de la cargaison... b

Placée par la date de sa rédaction entre les vieux recueils de coutumes et les codes modernes, l'ordonnance de 1681 n'a eu garde de rompre la chaîne de la tradition. L'article (8) dans lequel Emérigon n'a pu puiser dailleurs qu'un argument à contrario, n'avait pas trait directement à la matière. La disposition

(Ij Sur l'art. 8 du titre des Contrats à la grosse.

(2) Contrats à la grosse, th. 4, sect. 6.

(3) Art. 22.

(4) Art. 23.

(5) Gh. 18, art. 4.

(6) Art. 60.

(7i Le droit commercial comparé de la France et de l' Angleterre, p. 361 . (8) Art. 8 clutitrodes Contrats à la grosse.

destinée à autoriser l'emprunt à la grosse du capitaine exige qu'il soit en voyage : «Pourra aussi (le maître) pendant le cours du voyage^ prendre deniers sur corps et quille du vaisseau pour radoub, victuailles et autres nécessités du bâtiment... (1). » Le Code de conmierce n'a fait^ dans Part. "234, que donnera cette formule une tournure plus moderne : « Si pendant le cours du voyage, il y anécessitéde radoub... le capitaine, après Tavoir constaté... pourra... emprunter sur le corps et quille du vaisseau... »

Ainsi le prêt à la grosse au capitaine ne peut être fait partout. A l'inverse de certains contrats qui ne sont possibles qu'à domicile, il ne peut naître qu'au dehors, à l'étranger, tout au moins en voyage, car c'est un prêt fait au navire, contracté en quelque sorte avec le navire {quasi in navem crediderit), et nous avons vu que ce n'est qu'en voyage, après avoir fait voile, que le navire acquiert cette personnalité singulièie qui lui P'rmet de contracter des dettes, de les cautionner et de plaider sur les difficultés qu'elles peuvent faire naître.

Ce caractère û'extranéité que doit revêtir notre contrat n'est point sans intérêt. Joint à la nécessité qui est de son essence, il fait de lui, plus que de tout autre, un de ces contrais du droit des gens dont la forme extrinsèque ou même intrinsèque relève bien plus des usages universels que du droit particulier à chaque pays, une de ces transactions où, suivant l'expression de Gasarégis, mercatorum stylus et consuetudo prœvalere débet juri comtnuni.

Je vais indiquer tout à l'heure, en traitant du privilège du prêteur, les conséquences de ce principe. S'il m'a paru utile, surtout à ce point de vue, de préciser les caractères qui distinguent essentiellement et chez tous les peuples le prêt fait au capitaine, je m'empresse de reconnaître que, dans les pays qui admettent ce qu'on est convenu d'appder la faculté d'abandon, rengagement contracté par ce dernier s'en trouve profondément modifié, et que plusieurs des dispositions de loi destinées à régir l'ancien contrat de grosse sont manifeslemcmt inapplicables à la convention dont nous parlons.

C'est une vérité qu'on n'avait pas assez remarquée avant les travaux de M. de Courcy. Il a eu le mérite de la faire ressortir

[1] Art. 19 (les Contrats à la grosse.

et de montrer, jusqu'à l'évidence, le danger que constitue, pour le commerce maritime, le maintien dans la loi écrite de vieux textes n'ayant plus d'application possible, combiné avec une synonymie regrettable qui peut tromper la jurisprudence en la portant à confondre deux opérations très différentes.

Si cet avertissement donné avec autant d'autorité que d'à propos n'a pas porté autant de fruits qu'on aurait pu s'y attendre, il n'a point été inutile. — A défaut d'une réforme de la législalion dont le projet n'a pas abouti, le commerce y a gagné une appréciation plus éclairée de ses besoins actuels, et, ce qui vaut peut-être mieux que des dispositions écrites qui vieillissent, la liberté de suivre ses usages, à la seule condition de se conformer aux règles de l'équité et de la bonne foi. Nous aurons à rechercher si ces règles ne suffisent pas à donner au prêteur à la grosse en cours de voyage les garanties sur lesquelles il a pu légitimement compter.

§ 2. — Justification du privilège du prêteur à la grosse.

I. On sait qu'à la différence de l'Ordonnance et des recueils de droit maritime qui l'avaient précédée, le Code de commerce, dans l'art. 191, énumère avec précision et classe avec une logique rigoureuse les privilèges sur les navires. D'après ce classement, les sommes prêtées au capitaine pour les besoins du bâtiment pendant le dernier voyage occupent le septième rang.

Si le législateur de 1807 s'en était tenu à cette seule innovation, il n'y aurait qu'une voix sur l'utilité de son œuvre.

Mais il a été beaucoup plus loin, dans l'art. 192, en faisant dépendre de l'accomplissement de certaines formalités l'existence même du privilège.

Au terme de cette disposition, le privilège accordé aux dettes énoncées dans le précédent article ne peut être exercé qu'autant quelles seront justifiées dans les formes suivantes. C'est ce qu'on a nommé ïa justification du privilège.

En ce qui concerne le prêt fait au capitaine en voyage, la justification exigée par la loi consiste en des états arrêté:; par le capitaine, appuyés de procès-verbaux signés par le capitaine et les principaux de l'équipage , constatant la nécessité des emprunts.

Celte fonnalité un peu élémentaire et qui ne présente pas une garantie bien sérieuse, n'a pas paru suffisante au Icgisia-

leur. 11 a cru devoir revenir sur ce point dans le litre spécial aux contrats à la grosse: «Tout prêteur à la grosse^ dit Tara ticle 312, est tenu de faire enregistrer son contrat au greffe du «tri'iunal île commerce dans les dix jours de la date, à peine a de perdre son privilège. Et si le contrat est fait à l'étranger, « il est soumis aux formalités prescrites à l'art. 234. »

L'art. 234, auquel on nous renvoie, est celui qui autorise le capitaine à emprunter au cours du voyage.

Il est ainsi conçu : « Si, pendant le cours du voyage, il y a « nécessité de radoub ou d'achat de victuailles, le capitaine, « après V avoir constaté par un procès-verbal signé des principavx « de r équipage, pourra, en se faisant autoriser en France par le « tribunal de commerce ou à défaut par le juge de paix, chez « V étranger par le consul français, ou, à défaut, par le magistrat a des lieux, emprunter sur le corps et quille du vaisseau, mettre «engage ou vendre des marchandises jusqu'à concurrence « de la somme que les besoins constatés exigent. »

En résumé, la loi exige deux sortes de formalités distinctes : 1° un procès-verbal signé du capitaine et des principaux de l'équipage, attestant la nécessité de l'emprunt; 1^ l'autorisation du tribunal de commerce, si l'emprunt est contracté en France; celle du consul français, s'il est passé à l'étranger, et, dans le cas où il n'y aurait pas de consul français dans le lieu du contrat, l'autorisation du magistrat étranger.

En entourant de ces garanties l'emprunt du capitaine, les rédacteurs de l'art. 234 se sont inspirés à la fois du texte de l'Ordonnance (art. 19, du capitaine), de la déclaration du 21 octobre 1727 et de la coutume maritime. Mais en les exigeant à peine de déchéance du privilège, ils ont méconnu l'esprit des dispositions qu'ils s'appropriaient, ou voulu rompre avec la tradition.

Ce qu'il importe de remarquer, en effet, c'est que jamais le droit ancien (1) n'est allé jusqu'à faire de ces formalités, ou d'aucune autre, la condition de Vexistence du privilège.

Valin est formel sur ce point : « Au surplus, dit-il à propos

(1) Sauf cependant la déclaration du 21 octobre 1727, loi d'exception, applicable seulement aux vaisseaux qui naviguaient aux côles d'Italie, d'Éspag-ne, de Barbarie et aux Echelles du Levant. Cette déclaration ne permettait aux capitaines de navires qui se trouvaient dans ces parages de s'obliger qu'en faveur d'un Françai- né dans le royaume, et exigeait, sous peine de nullité de l'acte même, qu'il fût passé en la chancellerie du consulat de France.

Oi DE LA RESPONSABILITÉ

du procès-verbal signé des principaux de l'équipage, celte formalité n'est nécessaire que pour la sûreté du capitaine et pour le disculper envers l'armateur ou propriétaire du navire. Cela ne regarde nullemerd le prêteur, à qui l'engagement du capitaine suftit pour être en droit d'exiger du propriétaire ou armateur du navire le protit maritime avec le principal... smus qu'il soit obligé de prouver que la somme prêtée a réellement tourné au profit du vaisseau... il suffit pour autoriser le créancier prêteur à agir contre le propriétaire du navire, qu'il ait prêté la somme de bonne foi au capitaine; c'est-à-dire, qu'il n'y ait ni preuve ni présomption suffisante de collusion entre le capitaine et lui. // 0, en conséquence, pour sûreté de son remboursement un privilège spécial sur le navire, qui passe incontinent après celui des matelots pour leur loyer (I). »

Pas plus que Valin, Emérigon ne croit l'existence du privilège attaché à aucune formalité. Parlant de Vavis des contremaître et pilote, exigé par l'art. -19, il fait remarquer, au contraire, que l'Ordonnance ne prononce aucune peine dans le cas où celte formalité a été omise. Et plus loin, faisant allusion à la nullité prononcée par la déclaration de 1727 contre les prêts à la grosse faits ailleurs qu'au consulat en France, dans la navigation du Levant, il ajoute : En toute autre novigation, on s'en rapporte à In bonne foi des capitaines et des prêteurs.

Ainsi la disposition de l'art. 19-2, qui attache l'existence des privilèges maritimes à la forme même dans laquelle ils pourront être justifiés, — disposition reproduite en d'autres tern)es dans l'art. 312, lequel prescrit au prêteur à l'étranger l'accomplissement des formalités de l'art. 234. à peine de perdre son privilège, — constitue, de la part des rédacteurs du Code, une seconde innovation.

Est-elle aussi heureuse que l'innovation relative au classement des privilèges? Il s'en faut que les avis soient unanimes sur ce point.

En général, les jurisconsultes l'approuvent. Je ne m'arrêterai pas à l'opinion de Locré, qui attribuait à la crainte des détails (! !) l'absence, dans l'Ordonnance, des précautions destinées à constater l'existence et la légitimité des créances privilégiées.

(1; Valin, sur Part. 19, Du i/i)iiliiine.

Mais voici ce qu'en pense Dageville, l'un des modernes, pourtant, qui a le mieux compris et le mieux parlé le droit maritime :

a On doit, dit cet auteur, savoir gré aux législateurs ma lern's d'avoir ainsi réparé la lacune que présentait, à cet égard, notre ancien droit maritime... Les créances privilégiées absorbant souvent le gage des créanciers ordinaires, il était convenable et juste que ces privilèges ne fussent adniisa l'exercice d'un droit rigoureux qu'avec les précautions qui ont dû être prescrites et qui rassurent au moms les créanciers en ordre inférieur contre la fraude et la mauvaise foi (1). »

Dageville est le plus ancien conmientateur du Gode de commerce, au moins dans sa partie maritime. M. Desjardins, qui en est, au contraire, le plus récent, professe la même opinion. Il Tappuie même d'un argument tiré du droit comparé : « L'art. 192, dit cet auteur, a servi de type aux rédacteurs de plusieurs Codes étrangers, par exemple des Codes italien, grec, chilien, égyptien. Aussi ne peut-on quappy^ouver les rédacteurs du projet de 1867 d'en avoir maintenu le préambule, et, par conséquent, le système général. A vrai dire, la conimission ne fut pas unanime. On fit remarquer qu'il s'agissait là de créances commerciales dont la constatation n'est assujetiie à aucune forme particulière; que, dès lors, on ne comprenait pas bien pourquoi la loi se montrerait, pour leur accorder un privilège, plus exigeante qu'elle ne l'est pour l'existence même. Il s'agit, répondit-on, de prouver non seulement l'existence de la créance, mais encore sa date précise, puisque la question de savoir si elle s'applique au dernier voyage exerce sur le privilège une influence déterminante. Or, à ce point de vue, les moyens de preuve ordinaires, et notamment la preuve testimoniale, présentent des incertitudes visibles. De plus, il importe que le règlement des dettes privilégiées sur le navire puisse se faire très promptement, et c'est ce qui deviendra impossible si, jusqu'au dernier moment, l'existence des créances peut donner lieu à des contestations plus ou moins longues. Enfin, depuis soixante ans, l'art. 192 est appliqué sans réclamations ni difficultés. Ces considéralioMS parurent décisives et nous semblent encore justifier la piensée générale du législateur {2). »

(1) Code de comm. expliqué par la jurisprudence, t. II. p. 33.

9« liE LA RESPONSABILITÉ

A la différence de la doctrine, la pratique a fort mal accueilli le présent du législateur moderne. M. deCourcy,qiiien est le fiflèle et intelligent écho, s'élève hautement contre cette innovation, qui lui paraît des plus malencontreuses. Il va jusqu'à la traiter de puérile et presque niaise.

Sans pousser aussi loin l'irrévérence envers une disposition formelle de la loi, j'oserai, tout au moins, la trouver malheureuse.

KsI-il vrai qu'elle excite l'admiration des étrangers au point de leur avoir servi de type? On peut se permettre d'en douter: les Anglais, si sévères sur la preuve même de la nécessité de l'emprunt, n'ont jamais pensé à l'astreindre à une forme spéciale. L'Allemagne, qui vient de refaire toute sa législation maritime, s'est bien gardée d'y admettre aucune disposition qui, de près ou de loin, puisse rappeler celle de l'art. 492.

Et quant aux peuples qui nous l'ont empruntée, ils l'ont tellement corrigée et améliorée, qu'elle a perdu chez eux la plupart de ses défauts.

Je prends pour exemple l'Espagne, dont le Code a mérité l'éloge de Pardessus (1). L'art. 598 reproduit bien, en effet, le préambule de notre art. 192 : « Ne sont admis à jouir du privilège accordé aux créances susmentionnées en l'art. 596 que ceux qui les jusli fieraient dans la forme suivante. » Mais quand il s'agit de déterminer ces formes, le législateur espagnol, élargissant ses vues, ne cherche plus absolument qu'une garantie contre la fraude, acceptable en tous pays : « Les dettes contractées pour couvrir les besoins urgents du navire et de son équipage pendant le dernier voyage, ainsi que celles à la charge du navire pour avoir vendu les effets du chargement, seront examinées et déterminées par le tribunal de commerce, jugeant sommairement sur le vu des justifications que fera le capitaine de la nécessité où il s'est trouvé de contracter ces obligations. »

Qu'on veuille bien comparer cette exigence fie la loi espagnole

(1) o Au risque de déplaire à ceux qui nous dépeiijnent l'Espagne comme plongée dans la barbarie et l'ii^norance, nous dirons avec sincérité que le nouveau Gode l'emporte pour la perlVclion sur tous ceux qui ont paru jusqu'à présent. Quand les rédacteurs n'auraient fait que profiter des codes oes autres nations, il faudrait rendre hoiiiinage a leur sagesse; mais ils ont mieux fait, et par conséquent il faut rendre hommage à leur science» ifttft't'e judiciaire, 1831).

avec celle de la loi française, et l'on apercevra immédiatement la différence capitale qui existe entre elles.

La première se borne à exiger un examen sérieux et à désigner pour cela un juge, auquel elle laisse tout pouvoir de se décider par les seules lumières de l'équité. La nôtre exige une forme spéciale en dehors de laquelle il n'est point de salut.

Si l'on veut comprendre la gravité de cette différence et la supériorité des systèmes espagnol, allemand, anglais, etc., il faut se rendre compte des conditions nouvelles qui sont pour la marine actuelle les conséquences du libre échange.

« Un des résultats de la libre concurrence des pavillons, dit M. de Courcy, a été de généraliser de plus en plus, pour la na- .figation à voiles, l'usage des destinations alternatives à déterminer à l'entrée de la Manche. Presque tous les affrètements sont contractés dans ces conditions pour les marchandises d'importation. Le navire se présente devant, Lisbonne, Belle- Isle, Queenstown ou Falmouth. Là, un pilote, une lettre, une dépêche prescrit au capitaine d'aller déposer sa cargaison à Liverpool. à Londres, à Anvers, à Amsterdam, à Hambourg, à Stockholm, au Havre, à Bordeaux, à Marseille, à Gênes, à Trieste ou à Constantinople. Le capitaine ignore, lorsqu'il prend charge, sous quelle législation il réglera son fret, répartira ses avaries ou se justifiera de ses responsabilités (1). »

Voilà donc un capitaine qui, lorsqu'il se verra forcé, en cours de voyage, d'emprunter pour réparer son navire, se trouvera dans l'ignorance absolue de la loi appelée à régir ce contrat et le privilège qui y est attaché.

Ce capitaine peut être étranger, l'emprunteur peut l'être aussi, et même le preneur. Cette circonstance fera-t-elle au moins fléchir la rigueur de la loi ? Non, dit M. Desjardins : « Le créancier étranger qui réclame le bénéfice d'un privilège établi par la loi française devra manifestement, comme tout autre créancier, prouver raccomplissernenl des formalités exigées par cette loi... En effet, chaque peuple, exerçant sa soutcraineté dans toute l'étendue de son territoire et y appliquant exclusivement, en principe, son propre statut, on concevrait difficilement qu'il fiit dérogé à cette règle dans la constitution et dans le règlement des droits de préférence (2). »

(1) Questions de droit maritiine, i'° série, p. lU.

(2) ï. I, u"' 176 et 104.

Ainsi l'ont jugé la cour de Rouen (1) et la courd'Aix (-2).

Et il faut bien le décider ainsi^ car, en dispensant le prêteur étranger d'accomplir les formalités dont la loi française fait dépendre l'existence du privilège, on ferait sa condition meilleure que celle du prêteur français. On arriverait à cette conséquence impossible que, de deux prêts faits successivement dans deux ports de relâche pour les nécessités du navire, dans des conditions de forme identiques, le premier par un étranger, l'autre par un Français, le prêt de l'étranger jouirait d'un privilège pendant que le prêt du Français qui aurait conservé le gage commun en serait privé. Il y aurait contre le Français une présomption de fraude qui n'existerait pas contre l'étranger !

J'admets donc la doctrine de M. Desjardins sur ce point, mais ne voit-il pas l'erreur grave dans laquelle est tombée la loi française, en attachant l'existence d'un privilège reconnu par toutes les législations, et dont tous les étrangers sont appelés à réclamer le bénéftce, à une forme étroite et spéciale à la loi française?

Le législateur n'était-il pas tenu, en cette matière plus qu'en toute autre, de respecter le principe salutaire qui permet de suivre, en ce qui touche la forme des actes, les usages ou la loi du pays où on se tYome{locusregitactum){3y^L?L forme doitelle l'emporter sur le fond, et, s'il croyait voir dans quelqu'une d'elles une garantie contre la fiaude, ne devait -il pas se borner à y attacher une simple présomption dont l'absence n'exclût pas la preuve de la nécessité du prêt ou simplement de la bonne foi du prêteur?

(1) Elle a jugé, le 22 juillet 1873, à propos d'une collocntion faite à Buenos-Ayres par le tribunal de Buenos-Ayres, que « l'existence des privi- « lèçjes et Vordre dans lequel ils s'exercent sont régis par la législation par- « ticulière de chaque Etat. » D. P. 74, 2, 181.

(2) Un créancier étranger demauJait à être colloque par privilège sur le prix d'un navire étranger, le Frederico, de nationalité autrichienne, la cour a repoussé sa demande. Sa dérision reposait sur ce motif : « Que Garelli ne peut point réclamer un privilège qui lui est acc(-r(lé par a loi française, s'il ne justifie de l'accomplissement des formalités qui sont eiiffées par cette même loi. »

(3) La cour de Bordeaux ne croit pas que l'art. 312 fasse exception à la règle locits régit actum. Elle a jugé, le 21 mai 1857, que le capitaine d'un navire étranger, lors même que son navire serait ailrété à un Français, n'est pas tenu, s'il se trouve dans la nécessité d'emprunter à la grosse, de suivre les formes de la loi française; il sullit qu'il ait suivi soit la loi du pavillon, soit celle du lieu où il contracte. M. Caumont (Dîct. de dr. mar., v Emprunt à la grosse, n" 9) partage cotte opinion.

Il est facile de montrer aux moins clairvoyants le vice radical de la disposition que je combats.

Cette disposition, nous venons de le voir, ne s'applique pas seulement aux navires français ou à destination française. Alors même que l'armateur, le capitaine et le prêteur sont étrangers, que le contrat du prêt a été passé dans un port étranger; alors même que le navire, étranger lui-même, a abordé en France par hasard, poussé par la tempête, s'il est vendu dans un port français, le prêteur ne pourra exercer son privilège qu'à la condition d'avoir suivi, au moment de remprunt,les formalités exigées par la loi française. Rappelons-nous maintenant l'usage qui s'établit de plus en plus, des destinations alternatives ou inconnues, et voyons ce que devront faire les capitaines aux prises avec la nécessité d'un emprunt.

Quel ne va pas être leur embarras ! Et surtout que ne deviendrait-il pas, si chaque peuple, prenant pour type le préambule et par conséquent le système général de notre art. 192, avait attaché, comme cet article, l'existence du privilège à l'accomplissement d'une formalité spéciale ?

Pour assurer aux prêteurs en voyage le privilège qui leur est reconnu partout en principe, devraient-ils remplir autant déformantes distinctes qu'il y aurait de législations divergentes en ce point? La prudence les y obligerait, mais le pourraient-il ? Et la difficulté ne deviendrait-elle pas insoluble, s'ils se trouvaient en présence de législations différentes attachant l'existence du privilège à des formalités contradictoires !

C'est l'objection de M. de Courcy, qui l'a très heureusement développée : « Chaque pays, dit cet auteur, a ou peut avoir son formaHsme préféré. Dans l'un on demanderait un serment préalable au capitaine, dans un autre un serment au prêteur, dans un troisième des attestations de témoins, dans un quatrième une enchère publique, dans un cinquième des soumissions cachetées. Ces formalismes pourraient même être contradictoires, comme l'enchère publique et la soumission cachetée, deux modes d'adjudication alternativement employés par nos consuls. Il est donc certain que les capitaines et les prêteurs seront dans l'impuissance d'observer à la fois le formalisme de tous les ports éventuels de destination (i). »

(1) Questions de droit maritime, 1" série, p. 76.

Et c'est bien là qu'aboutirait en effet l'adoption par tous les peuples du système du Code : à l'impossibilité absolue d'observer la loi devenue multiple et contradictoire, c'est-à-dire à l'incertitude constante sur le sort du privilège, en d'autres termes, à la destruction du crédit du capitaine en voyage, et par conséquent à la vente à vil prix du navire et à la ruine des armateurs.

On objecte que, depuis soixante ans, l'art. 192 est appliqué sans réclamations et sans difficultés (1).

C'est là une affirmation des plus contestables.

Il est vrai que les réclamations n'ont pas été aussi nombreuses qu'on aurait pu s'y attendre, car le commerce, qui vit de crédit, et qui sait à quel point lui sont funestes les contestations fondées sur la seule forme des actes, s'est bien gardé de se presser à la porte que l'art. 492 ouvrait à la chicane. Mais enfin, de temps en temps, quelques plaideurs pressés par l'intérêt, des créanciers du navire primés par le prêteur du voyage, n'ont pas craint de s'y présenter. Us ont contesté le privilège et des procès sont nés.

Avertie par la pratique des diverses questions que faisaient naître ces contestations, la doctrine a cherché à son tour à les résoudre. Est-il vrai, comme on le dit, que l'application du principe des art. 192 et 312 se soit faite sans difficulté? — Le lecteur va en juger.

Laissons de côté la jurisprudence obligée détenir compte des considérations de fait, qui, variant suivant les espèces, peuvent expliquer et justifier d'apparentes contradictions.

N'écoutons que les jurisconsultes dont le devoir est de s'attacher aux principes et d'en assurer le maintien.

Si nous demandons aux auteurs qui ont écrit les premiers sur le Code de commerce, à Dageville par exemple, quel sera le sort du prêt qui n'aura pas été entouré des formalités prescrites par l'art. 234, il nous répondra qu'il est radicalement nul : 0 De la différence des dispositions de l'ordonnance avec celles du présent article (23i), il résulte que, sous l'empire de lordonnance, le prêteur de bonne foi jouissait de tous les avantages de son contrat de grosse, malgré le mauvais emploi qu'aurait pu faire le capitaine des fonds prêtés, et quaujuur-

li Desjardins, l. 1, u' 17b.

d'huile prêteur n'aurait droit, ni contre l'armateur, ni sur le navire, ni sur le fret, s'il ne représentait pas les pièces propres à légitimer V emprunt (1). » Répondant à un arrêt de la Cour de cassation qui invoquait l'interprétation traditionnelle de l'article 19 de l'ordonnance, le même auteur ajoutait : « Le législateur, en établissant des formalités plus sévères, a voulu faire cesser l'abus de l'interprétation, jusqu'alors admise, de l'art. 19 de l'ordonnance. Il nous paraît donc qu'il ne faut pas interpréter la disposition du présent article par l'usage qui s'était établi sur l'art. 19 de l'ordonnance; mais, au contraire, reconnaître qu'il doit avoir l'eflet inévitable de faire cesser l'abus qui avait lieu sous son empire (2). » Faisant enfin allusion à un considérant du même arrêt qui visait l'art. 312, il réplique : « De ce qu'aux termes de l'art. 312, celui qui prête dans l'étranger, sans que les formalités prescrites par le présent article aient été remplies, doit perdre son privilège, il ne s'ensuit pas qu'on en doive conclure qu'il conserve un droit quelconque contre l'armateur (3). « L'auteur distingue en effet entre les deux paragraphes de cet art. 312 : « Le premier enlève le privilège à un contrat réputé valable, et le second soumet le prêteur aux conséquences de la disposition de l'article 234, qui prescrit des formalités dont l'absence, suivant nous, produit non seulement la perte du privilège à l'égard du tiers, mais même la nullité du titre a legard de l'armateur (4). »

Les auteurs modernes, en désaccord sur ce point avec Dageville qu'ils trouvent trop sévère, ne s'entendent guère mieux entre eux.

Les uns, comme M. Laurin (5), professent que le prêteur, « en cas d'inaccomplissement de l'une des formalités exigées par l'art. 234, conserverait bien son action personnelle contre l'armateur ou le capitaine, mais qu'il perdrait son piivilège. »

D'autres, comme Dufour (6), M. Démangeât (7) et M. Desjardins, distinguent entre les deux formalités prescrites par

(1) T. II, p. 214.

(2) Ihid., p. 224.

(3) Ibid., p. 226.

(7) Traité de droit commercial, IV', p. 58.

cet article. La première, le procès-verbal signé des principaux de l'équipage, leur paraît seule indispensable à la conservation du privilège; la seconde, l'autorisation du consul, peut à leurs yeux être suppléée, le texte de l'art. 192 n'enchaînant pas cette fois les interprètes du Code (1).

Des principes généraux, la discussion s'étend jusqu'aux moindres détails. Suffit-il d'un procès-verbal signé des principaux de l'équipage, sans délibération ? Oui, dit-on généralement. M. Laurin est plus exigeant. Creusant l'esprit et le sens de cette disposition de droit strict, il y voit la nécessité d'une délibération de l'équipage, « Il ne suffirait pas d'une constatation banale de la nécessité de l'emprunt, il faut que cette constatation soit appuyée sur des faits justificatifs pertinents et concluants (2). «

Les vice-consuls pourront-ils, à défaut des consuls, donner l'autorisation exigée par la loi? — Autre matière à discussion. Elle durerait encore si un décret du 22 septembre 18^)4 n'était venu trancber la question, en apparence dans le sens le plus large (les agents vice-consuls de France pourront comme les consuls), en réalité dans le sens restrictif [lorsque ces attributions leur auront été spécialement conférées par nous).

Le fidèle accomplissement des formalités exigées par la loi suffira-t-il au moins à dispenser de toute autre preuve le prêteur qui réclame son privilège?

Non, disent quelques auteurs, car ces formalités [n'ont pour but que de justifier la nécessité de l'emprunt, et il s'agit encore d'établir la relation de cet emprunt avec les besoins du navire.

Ce n'est plus de l'art. 192 que naît cette exigence. On reconnaît qu'il est muet sur ce point ; mais l'art. 191, § 7, impose cette solution (3).

Si je ne craignais de fatiguer le lecteur en poursuivant l'énumération des difficultés que présente l'application du principe français du privilège attaché à la forme de l'acte, je pourrais en indiquer d'autres encore. Je n'ai d'ailleurs à m'occuperque des difticultés relatives à un seul paragraphe de l'art. 192, lequel en contient sept. Ab uno disce omnes.

(1) Desjardins, t. I, n" 181.

(8) Desjardins, 1. 1, n" 181.

Il n'est pas sans intérêt de mettre en regard de ces contradictions de la doctrine, pâle reflet de celles de la jurisprudence, les brillantes promesses des auteurs comtemporains du Code de 1807.

Suivant Boulay-Paty, « l'art. 192 du Code de commerce, qui doit heureusement faire disparaître toutes les contestations qui s'élevaient sur la réalité des créances réclamées, et toutes les fraudes qui pouvaient se pratiquer à cet égard, au préjudice des autres créanciers, manquait absolument dans l'ancienne jurisprudence. Aujourd'hui, c'est à ceux qui veulent jouir de leur privilège à prendre la précaution de faire constater leurs créances dans les formes prescrites et exigées par cet article, suivant leur nature (1 ) . » C'était en effet la pensée des rédacteurs du Code. On vient de voir combien l'événement a déjoué leurs espérances. Ce qui est plus difficile à comprendre, c'est que cette illusion ait résisté aux terribles leçons de l'expérience, et que la commission chargée de réformer notre loi maritime en 1867, à une époque où l'usage des destinations alternatives devenait la règle du commerce, soit tombée dans ce travers!

Un scrupule nous vient cependant. Est-ce bien à l'erreur législative signalée par nous qu'il faut attribuer ces difficultés insolubles et ces contradictions qui nous ont frappé dans la doctrine aussi bien que dans la jurisprudence? M. de Courcy, qui s'en indigne, veut en rendre responsable V esprit de chicane, l'esprit contentieux, et surtout un ennemi qu'il accable de ses invectives sous le nom de droit à outrance.

A mes yeux il y a là une erreur qu*ii importe de relever, car elle constitue une injustice. Sans doute, quand un créancier veut faire tomber la collocation d'un créancier antérieur dont la bonne foi est démontrée, c'est la cupidité et l'esprit contentieux qui le guident. Mais quand la question de droit se pose devant le juge, celui-ci est-il libre de ne pas s'astreindre à la loi, et d'en violer les termes formels, alors même qu'elle lui paraît injuste?

C'est en général l'avis du vulgaire ; j'affirme que ce n'est pas son intérêt ; j'en ai pour garant le vieux proverbe : Dieu nous garde de l'équité des parlements! Les penseurs s'accordent sur

(1) Boulay-Paty, titre I, sert. 3.

10 i DE LA RESPONSABILITÉ

ce point avec les jurisconsultes, et c'est un philosopha illustre, Bacon, qui a fourni à ces derniers leur maxime favorite et à laquelle ils feront bien de rester fidèles : Optima lex quse minimum judici relinquit, optimus judex qui minimum sibi {\). Il y a cependant des dispositions dans la loi qu'on peut interpréter largement et sans trop s'attacher à la lettre. Il en est d'autres, au contraire, qui sont, suivant une expression consacrée, de droit étroit. On doit alors s'attacher à la lettre, parce que ce sont des lois d'exception, et qu'il faut se garder, avant tout, de les étendre au delà des bornes fixées par le législateur lui-même.

Or tous les jurisconsultes sont d'accord pour reconnaître que les lois qui réglementent les privilèges sont des dispositions de droit étroit.

Et pourquoi? Parce que les privilèges ne sont utiles qu'en cas d'insolvabilité et de faillite; que dans une faillite la loi générale, l'équité, consiste dans l'égalité des créanciers (2), l'égalité de la perte, et que le privilège fait ejxeption à cette égalité. En cette matière, disent MM. Delamarre et Lepoitvin, « la plus grande équité, c'est le droit le plus strict, c'est-à-dire une application rationnelle avant tout, mais inflexible, des textes quj ont spécialement pour objet l'insuccès de la fraude, et un sort égal pour les naufragés. Toute loi exceptionnelle que Von fait fléchir sous prétexte d'équité, manque son but, et n'est plus qu'injustice (3), » et l'auteur cite à l'appui cette maxime de Casarégis, le grand apôtre cependant de l'équité : In materia de se suspecta... intrat régula quod ad removendas fraudes, idemjudicandum est de potentia ad actum, quod de ipso actu (Disc. 209, n" 68, et 8, n» 5).

C'est à ces graves considérations pleines de sens et d'une sagesse profonde, et non à une sorte de passion aveugle pour ce qu'on nomme le droit à outrance, qu'ont obéi la doctrine et la jurisprudence lorsqu'elles ont refusé de faire céder à ce

(1) Je reconnais qu'en matière de commerce cette maxime perd beaucoup de son à-propos et même de sa vériti^. La première proposition surtout serait remplacée avantaçreusement par la proposition contraire. La meilleure loi commerciale serait à mes veux celle qui laisserait le plus de mar;ïi? i\la liberté des conventions, à la coutume et à la bonne foi. Mais la matière des privilèges est par elle-même une matière de droit strict.

Ci) jEquitati niltil tam cnnveuii'ns est quam n'qualUa^, unde et xquilatem dir.tam esse putant (Faber, liulion.. t. V, p. 2iS, col. 1).

(3) Traité de dr. çomm., t. VI. n" 90, p. 2i 1.

qui pouvait paraître l'équité les termes si formels de Tarlicled9-2.

On en conclura peut-être qu'il fallait alors s'y tenir; appliquer aussi à la lettre les art. 234. et 312; et qu'on eiit évité ainsi la contrariété des jugements et l'incertitude plus préjudiciables au commerce que l'observation, même judaïque, des dispositions les plus sévères.

En agissant ainsi sans doute on eût évité les contradictions, mais le problème était complexe, et ce n'est pas sans raison qu'Emérigon a dénoncé la matière des privilèges comme particulièrement difficile.

La difficulté vient surtout du caractère des contrats maritimes, internationaux de leur nature, dès lors fondés sur le droit naturel, et répugnant à l'application des principes de droit strict qui dominent et doivent dominer la matière des privilèges.

En effet, si les lois qui règlent les privilèges et les hypothèques sont des lois d'exception et de droit strict, cela tient à ce qu'elles contiennent des dispositions sur la justice desquelles tous les peuples ne sont pas d'accord.

Ainsi, quelques-unes d'entre elles ont un caractère purement fiscal; d'autres tiennent à une manière particulière d'entendre l'organisation de la famille et de la propriété; d'autres encore au désir de fortifier le crédit de nos nationaux.

Mais il est des privilèges fondés sur des raisons d'équité si manifestes qu'on les rencontre partout, et qu'il n'est venu à personne l'idée de les combattre. On peut les dire fondés sur le droit naturel, car s'ils troublent l'égalité mathématique, si souvent trompeuse, c'est uniquement pour rétablir entre les créanciers la seule égalité vraiment juste^ celle qui proportionne la part de chacun à ses mérites, c'est-à-dire à ce qu'il a fait pour créer, accroître ou conserver le gage commun.

La plupart des privilèges maritimes affectent ce dernier caractère, mais entre tous celui qui nous occupe. Qu'on en juge plutôt. Il s'agit d'un navire en voyage. Une tempête a déchiré ses voiles, brisé ses mâts et son gouvernail, déchiré sa membrure. Menacé de couler, il arrive à gagner un port de relâche où, faute d'argent, il sera condamné à pourrir ou à être vendu à vil prix.

lOfi BE LA RESPONSABILITÉ

N'est-il pas dans Tintérêt même des créanciers de ce navire de trouver un prêteur qui avance la somme nécessaire à sa réparation et à son rapatriement?

Et plus tard, quand les créanciers viendront réaliser ce gage qui leur assure le paiement de leurs créances, pourront-ils trouver mauvais que celui auquel ils en sont redevables passe avant eux sur le prix qui en provient?

C'est la justice même, et l'application d'un principe de droit naturel. Le débiteur, dit cette règle, ne peut jamais venir en concours avec son créancier sur le gage qu'il lui a livré. Dans la réalité des choses, le prêteur à la grosse en voyage a prêté au capitaine mandataire de tous les intéressés au navire et à sa cargaison ; tous ces intéressés sont donc ses débiteurs et ne peuvent venir en concours avec lui sur le gage.

C'est à ce principe de droit commun et de justice bien plutôt qu'à un privilège établi par la loi fi^ançaise que le prêteur doit le rang qui lui appartient dans l'ordre ouvert sur le prix du navire.

Mais dès lors ne comprend-on pas combien le législateur a été mal inspiré, lorsqu'il a imaginé d'astreindre à un étroit formalisme un droit de ce genre? S'il est un contrat qui par sa nature dût échapper à une mesquine réglementation, c'est à coup sûr le prêt dont nous nous occupons. Il y échappait à un double titre, grâce à ce double caractère que je me suis efforcé de faire ressortir dans le paragraphe précédent.

D'abord par ce caractère à'extranéité(\\xi fait de cette convention, plus que de toute autre^ une convention du droit des gens. Et surtout par ce caractère de nécessité qui est de son essence et sans lequel elle ne saurait être légitime.

Régler la forme d'un acte fait à l'étranger, c'est, pour le législateur, commettre une première imprudence, mais prétendre assujettir à ces règlements une convention nécessaire au salut de nos navires et au crédit de nos armateurs, c'était commettre une faute grave et méconnaître une vérité élémentaire : nécessité fait loi; elle est à elle-même sa loi et n'en souffre point d'autres.

La réglementation dont je parle ne s'attache, il est vrai, qu'à l'existence du privilège. La convention subsiste en dehors d'elle. Mais, en ces matières, on en conviendra, le privilège est inséparable du contrat lui-même. Le navire répondant seul du

prêt fait au capitaine, et ce navire pouvant se trouver grevé de dettes supérieures à sa valeur, la certitude d'un privilège en un rang favorable pourra seule aussi décider un prêteur à faire des avances au capitaine; et la déchéance du privilège équivaudra le plus souvent à l'annulation du contrat .

La disposition de l'art. 192 du Code de commerce constitue, on le voit, une véritable anomalie juridique. En traitant une convention formée à l'étranger, et nécessaire, comme elle l'aurait fait d'un contrat conclu en France et purement facultatif; en assujettissant à une réglementation étroite et de rigueur un droit de prélèvement fondé sur la justiceet le droit commun, comme elle eût pu le faire d'un privilège exorbitant, arbitraire et spécial à la loi française, elle ne pouvait qu'accroître l'obscurité dont la matière des privilèges n'est déjà que trop susceptible.

On en a vu les suites : La jurisprudence, impuissante à concilier entre eux les deux termes de ce problème insoluble, a tantôt sacrifié l'équité au formalisme de la loi, tantôt le formalisme à l'équité, et la doctrine, désorientée, cherche en vain, depuis 1807, le point fixe qui puisse la guider dans ses difficiles recherches.

M. de Courcy a cru le trouver dans un principe du droit commun. Puisqu'il vous faut un texte, dit-il aux jurisconsultes, lisez l'art. 2102 du Code civil, vous y verrez que les frais faits pour la conservation de la chose sont privilégiés sur cette chose, au moins quand elle constitue un meuble. Et ce privilège n'est astreint à aucune formalité. Or le navire est meuble, les frais faits pour subvenir à des réparations urgentes sont bien faits pour sa conservation; donc le prêteur, repoussé pour inobservation des formalités de l'art. 19'2 du Code de commerce, peut revenir armé de l'art. 2102 du Code civil.

M. Laurin n'est pas de cet avis (1). Il enseigne au contraire que les créanciers investis d'un privilège spécial par les articles 191 et 192 ne peuvent pas, à l'effet d'échapper aux déchéances prononcées par ces articles, faire revivre leur droit sous une autre forme en s'abritant derrière les art. 2101 et 2102 :

(1) T. I. p. 13C, IV, A.

108 DE LARESPOXSABILITÉ

« C'est ainsi, ajoute-t-il, qu'il a été jugé, avec une grande raison, que le capitaine n'a pas le privilège du commis, ni ie> matelots celui des gens de service (1). »

La question est intéressante et les deux opinions bien tranchées. Dans quel sens convient-il de la résoudre?

Je n'hésite pas à préférer, en principe, l'opinion de M. de Conrcy.

On s'accorde généralement à reconnaître que les privilèges généraux sur les meubles (art. 2101 du Code civil et 549 du Code de commerce) grèvent les bâtiments de mer : « Les navires sont meubles, dit M. Desjardins (2), comment les soustraire à des privilèges établis sur la généralité des meubles'! »

L'application est plus dithcile, je le reconnais, en ce qui touche les privilèges sur certains meubles énumérés dans l'article 2102. Quelques-uns d'entre eux sont manifestement inapplicables aux navires, mais il n'en est pas ainsi de tous.

En ce qui touche, par exemple, le privilège du gage ou nantissement, M. Laurin se contente de dire, ce qui est vrai, qu'il sera, en ce qui concerne le navire, d'une application particulièrement délicate et difficile (3) ; il ne prétend pas qu'elle soit impossible. Traitant, quelques lignes plus haut, du vendeur du navire, le même auteur avait déjà reconnu quil peut, après avoir pei'du le privilège de l'art. 191 du Code de commerce, oppoier aux créanciers chirographaires le privilège de /'ar^2102 (4).

A plus forte raison en doit-il être ainsi du privilège dont nous parlons, je veux dire de celui qui garantit le paiement des frais faits pour la conservation de la chose. 11 est au moins aussi juste, aussi fondé en raison, aussi, et peut-être plus étroitement lié à rintérêt commun des créanciers, que le privilège du vendeur, et il n'y a pas de raison de le traiter autrement que ce dernier. La formule de M. Laurin, d'après laquelle les privilèges du Code civil ne peuvent être prétendus par ceux-là même gui, en vertu des ait. 191 et 192 du Code de commei'ce, ont un privilège spécial sur le navire, et à l'effet d'ccliajjper aux déchéances portées en ces articles, est donc inexacte.

(1) Havr<?, 28 août 1860; Paris. 6 novembre 186C; Cass., 9 juin 1873.

(3) Loc. cil.

(4) T. I, p. 109 à la note.

DES PROPRIÉTAIRES DE NAVlRtS. 109

Mais, avec une légère restriction, on lui ferait rendre une idée juste qui était probablement celle de l'auteur et qui a échappé à M. de Courcy. Les créanciers maritimes qui ont négligé les formalités exigées par le Code de commerce peuvent bien, en effet, se prévaloir des dispositions de droit commun qui accordent un privilège à leurs créances, mais ils ne le ^teuvent que vis-à-vis des créanciers de droit commun. « Il est évident, dit très justement M. Desjardins, que les gens de mer, les fournisseurs, etc., ne pourraient pas, en invoquant l'article 2J0'2, § 3, s'affranchir, à l'égard des autres créanciers privilégiés par la loi maritime, des règles imposées par cette même loi ; mais peut-on les traiter autrement que le vendeur et les empêcher d'opposer à la masse chirogr^aphaire le privilège attaché par la loi commune aux frais faits pour la conservation de la chose (1) ? »

Il est de principe, en etfet, que les créanciers maritimes passent avant tous les autres sur le prix du navire.

Celui-ci leur est affecté plus particulièrement que les autres biens du créancier; ils ont sur lui un droit de suite que n'ont par les créanciers privilégiés de droit commun. Il y a entre le navire et tous ses créanciers un lien de droit, une sorte de démembrement innomé de la propriété, qu'Emérigon ne craint pas d'appeler une quasi-propriété^ et qui, d'après cet auteur, donnait à ces derniers le droit de demander la distraction du navire dans une instance où les biens du propriétaire auraient été soumis à une discussion générale (2).

Ces créanciers maritimes doivent donc primer tous ceux qu'Emérigon appelle les «. créanciers externes. »

Or, c'est à ce dernier titre que se présentera le prêteur du Voyage : repoussé comme prêteur à la grosse, comme créancier maritime, il revient, en vertu de l'art. 2102 du Code civil, comme créancier ea^^erne ou de droit commun. Il doit donc passer après tous les créanciers maritimes (3).

(1) T. 1, n° 159. L'auteur, répondant ensuite à l'argument que M. Laurin voudrait tirer de la jurisprudence, constate que les arrêts invoqués par le savant professeur se sont bornés à appliquer le principe élémentaire en vertu duquel il n'y a pas lieu de procéder par assimilation dans uue hypothèse rég-lée par la loi.

(2) Conf. Desjardins, t. I, ir 169, p. 312.

(3) Emérigon, Contrat à la grosse, ch. 2, sect. G.

Ainsi, le remède proposé par M. deCourcy laisse beaucoup à désirer, mais son observation relative à la dispense par le Gode de toutes formalités pour obtenir et conserver ce privilège, est pleine de justesse et vient confirmer la critique que je me suis permise au sujet de l'art. 192.

Le privilège des frais conservatoires de la chose paraît si juste, si conforme à l'intérêt de tous, si peu arbitraire, en un mot, que la loi civile elle-même n'a cru devoir l'astreindre à aucune espèce de formalités, et c'est la loi marchande qui lui crée des entraves !

Rien n'était plus capable que ce rapprochement de montrer l'absurdité du système, et combien il importe de ne pas s'y opiniâtrer, si Ton reprenait jamais le projet de réforme de

Le législateur, s'il reconnaissait son erreur et retouchait son œuvre, aurait, à mon avis, à choisir entre deux systèmes : l'ancien système français et le système opposé que j'appellerai le système anglais, du nom du peuple qui l'a appliqué avec le plus d'énergie.

Ce qui caractérise le système anglais, c'est qu'il met à la charge du prêteur qui réclame le privilège la preuve du caractère conservatoire de la créance. Il doit prouver la nécessite de l'emprunt, et la cour de l'Amirauté se montre d'une sévérité extrême sur la réalité de la preuve. Mais cette preuve, lorsqu'elle est faite, dispense de toute autre, notamment de celle de l'emploi des deniers. « En principe, disent à propos du droit anglais MM. Hœchster et Sacré (I), il est du devoir du prêteur de faire les l'echerches nécessaires pour s'assurer qu'il y a bien nécessité d'emprunter; mais il n'est pas tenu de contrôler l'emploi de la somme empimntée. »

Le sens pratique des Anglais leur a bien vite fait comprendre qu'à moins d'une fraude dont la trace serait facile à découvrir, la preuve de la nécessité de la dépense implique la preuve de l'emploi des deniers : quel capitaine serait assez audacieux pour détourner des fonds nécessaires à la réparation de son navire, au risque de rester, sur ce navire désemparé, sous

(\) Manuel de droit commercial français et étranger. Droit maritime, p. 1197.

les yeux et à la merci du créancier qu'il a trompé ? C'est, d'ailleurs, un principe de droit commun, que le créancier n'est pas responsable du détournement frauduleux des deniers prêtés.

Tel est le système anglais : il consiste essentiellement à met- Ire à la charge du prêteur la preuve de la nécessité du prêt. C3tle preuve suffit; mais elle est nécessaire, et le porteur du billet de grosse qui ne serait pas en état de la faire peut renoncer à se présenter.

Nos pères étaient moins prudents ; à leurs yeux, la preuve résultait du billet de grosse et de ses énonciations. « Il fout que le prêt soit causé pour les nécesbités du navire, dit Emérigon(l), que le prêt soit fait au navire plutôt qu'à la personne du maître : quasi in navein a^ediderit. Il faut que le capitaine ait emprunté quasi in navern impensurus, et que le donneur soit dans la persuasion que son argent aura l'emploi désigné : sciât ut in hoc se credere, cui rei magister prxpositus est [\. VII au D. De exercit. act.)', d'où il suit que si le billet n'est pas causé pour les nécessités du navire, le donneur n'a ni action directe contre la personne des armateurs, ni privilège sur le vaisseau, quand même ses deniers auraient été utilement employés aux besoins de la navigation. »

Toutes ces précautions, pures réminiscences du droit romain, sont particulières au Midi; Valin, qui est du Nord, est bien plus large encore. Commentant ces mots de l'ordonnance : pour les nécessités du voyage, « il n'est nullement nécessaire, ditil, que le contrat de prêt à la grosse en fasse mention; il suffit que le prêt soit fait sur le corps et quille du navire, etc., pour qu'on juge que l'argent a été employé pour l'équipement du navire, et que l'armateur s'en est servi pour payer le radoub, etc. (2). »

Ailleurs, faisant allusion aux présomptions de nécessité exigées par la célèbre loi Lucius Titius (3) et les commentaires de Loccenius, de Vinnius et de Casaregis, il ajoute : « Mais tout cela, comme trop subtil et trop pointilleux, a été rejeté dans l'usage du commerce, et il suffit, pour autoriser le créancier du

(1) Contrat à la grosse, ch. 4, sect. 5, p. 433.

(2) Sur l'art. 8 des Contrats à lu (/rosse, t. II, p. 9.

(3) L. 7 au D., De exerc. act.

prêteur à agir contre le propriétaire du navire, qiiii ait prêté la somme de bonne foi au capitaine^ c'est-à-dire qu'il n'y ait ni preuve ni présomption suffisante de collusion entre le capitaine et lui (1). »

Assurément, il est bon de se montrer large dans l'interprétation des transactions commerciales, de s'attacher à la bonne foi en rejetant ce qui n'est que subtil et pointilleux; mais Valin me paraît dépasser la mesure et laisser à la fraude la porte grande ouverte.

N'oublions pas qu'il s'agit d'un privilège réclamé pour une créance née à l'étranger, peut-être dans des parages presque déserts où la facilité de la fraude est en raison directe de la difiicultc du contrôle. Le créancier n'a droit au privilège que si le prêt a été conservatoire, et il n'a pu l'être que si la dépense était nécessaire.

Le prêteur doit donc, avant tout, établir cette nécessité.

Comment pourra-t-il l'établir? Par quel acte et dans quelle forme ?

C'est ici qu'il faut se montrer large et tenir compte des difficultés qu'il a pu éprouver à se procurer des titres réguliers.

Déjà, comme il s'agit d'un contrat maritime, il lui faudra un acte écrit (2). Si cet acte est causé pour les nécessités du navire, ce sera tout au moins un commencement de preuve qu'il sera souvent facile au capitaine de compléter par le livre de bord, des attestations de l'équipage, l'autorisation du consul, etc.

Si l'on a oublié cette mention, je ne dis pas que cette omis-

(1) Sur r?rl. 19, Du capitaine, t. I, p. 417.

(2) Le Code de commerce allemand n'exige plus d'écrit. Cette conclusion paraît bien ressortir de l'art. 683 : « Le capitaine doit dresser contrat par écrit de tout pi et à la grosse. Faute par lui de se conformer à cette prescription, le créancier a les droits qui lui appartiencl raient si le capitaine avait fait une opération ayant pour dut de satisfaire aux besoins du moment...» Quels sont ces droit^? Si l'on consulte le I 7 dn Part. 757, on s'aperçoit qu'ils sont bien près d'étro les mêmes que ceux du prêteur à la grosse. La lecture de l'art. 758 vient confirmer cette conclusion : « Les créanciers du navire auxquels le navire n'est pas déjà engagé à la grosse ont un droit de gage sur le navire, ses agrès et apparaux. Le privilège peut se poursuivre contre les tiers détenteurs ('u navire. » Quelle sera donc la différence entre le préteur qui se présentera sans écrit et celui qui n'en a pas exigéï Une seule qui résultait de la force des choses, avant même qu'elle fût inscrite dans l'art. 7«)2, c'est qu'au lieud'ètre réglée uniquement par la loi, « la [loriéedu privilège du créancier à la grosse se règle par la teneur du Contrat » lui-même. Ainsi le privilège peui s'étendre sur la cargaison, tandis que les arl. 737 et suiv. n'accordent de privilèges que sur les navires.

sion soit irréparable, mais il y aura là quelque chose d'extraordinaire qui devra donner l'éveil etdéciderle juge à se montrer sévère sur la réalité de la preuve.

Dans tous les cas, et alors même que toutes les pièces seraient en règle, le juge doit se livrer à un examen scrupuleux de la preuve et s'arrêter au moindre indice de fraude et de collusion. Le vrai remède contre la fraude consiste bien moins, en effet, dans l'exigence de formalités parfois impossibles remplir, que dans la garantie d'une enquête sérieuse faite sommairement par le juge compétent.

Rigoureusement, la preuve demandée au prêteur est complexe : elle comprend à la fois la preuve de la nécessité de l'emprunt et celle de l'emploi des deniers. Mais l'usage ayant dispensé le prêteur de contrôler l'emploi des deniers, il ne perdrait son action et son privilège qu'en cas de collusion. La bonne foi se présume et la collusion devrait être prouvée.

Déjà le droit romain le décidait ainsi , au moins en ce qui touche l'action : JSon oportet creditorem ad hoc adstringi , ut ipse reficiendx navis curam smcipiat, et negotium domini gerat ; quod certè futurum sit , si necesse habeat probare pecuniam , in refectionem erogatam esse (1).

Les auteurs du moyen âge étendent au privilège le bénéfice de cette décision : Qui dicit pecuniam cambio datam non fuisse in usum conversam, habet ipse probare, dit Casaregis (2).

Emérigon est du même avis :

« L'infidélité du capitaine ne nuit pas au tiers qui a contracté de bonne foi avec lui. Ce tiers n'en a pas moins action contre les armateurs, et privilège sur le navire... Il suit de ce principe que celui qui, dans le cours de la navigation, a prêté de l'argent au capitaine pour les nécessités de navire, n'est pas obligé de suivre ses deniers, ni d'en prouver l'utile emploi. Il a été fondé de croire que le capitaine était honnête; et d'ailleurs, il faut être du métier pour juger de la nécessité des dépenses faites ou à faire en pareille occasion (3). »

La coutume anglaise elle-même, si difficile sur la preuve de la nécessité de l'emprunt, ne se montre pas, comme nous ve-

(1) L. 7, D. De exerc. ad.

(2) Disc. 18, ir 13.

(3) Contrat à la gr., ch. 4, sect. 7, t. 11, p. 440.

!l-i TIE LA RESPONSABILITÉ

nons de le voir, plus sévère que l'ancienne jurisprudence française, au sujet de remploi des deniers (I).

En résumé, celui qui réclame le privilège que tous les peuples accordent à des dépenses conservatoires , doit prouver que sa créance a ce caractère. Cette preuve doit être sérieuse et le moindre indice de fraude doit être pris en considération par le juge qui en deviendra plus exigeant; mais elle ne peut , sous peine de manquer son but, être astreinte aune forme quelconque. C'est à mes yeux le seul moyen de concilier à la fois le crédit des navires et les droits des tiers intéressés. C'est la conclusion à laquelle sont arrivées, à la suite de la jurisprudence anglaise , la plupart des législations modernes , qui , après avoir indiqué les preuves ordinaires, ajoutent, comme le Code italien (2) : ou par tous autres actes établissant la nécessité des dépenses; ou même se contentent de dire avec le Code espagnol (3) : « Les dettes contractées pour les besoins urgents du navire... seront déterminées par le tribunal de commerce sur le vu des preuves présentées par le capitaine pour e7i établir la nécessité. »

« Que le législateur (français) se frappe donc la poitrine et reconnaisse son erreur; qu'on abroge l'art. 192, § 5, » s'écrie iM. Desjardins (A). Je crois , en effet , qu'on ne saurait mieux faire, et ces paroles, dégagées de toute nuance d'ironie, résument à merveille la conclusion à tirer de cette partie de notre étude.

B. Jurisprudence. — En attendant la réalisation de ce vœu, nous appliquerons l'art. 192, puisque c'est la loi, mais nous l'appliquerons comme une disposition de droit strict, qu'il faut se bien garder d'étendre. Nous .n'oublierons pas qu'en cette matière, ce n'est pas le privilège qui est exceptionnel {contra rationem juris), puisque toutes les législations s'accordent à l'attribuer aux dépenses conservatoires; c'est la loi française, au contraire, c'est la disposition de l'art. 192 qui mérite cette qualification.

Ainsi, nous distinguerons d'abord, commo on le fait dans

fl) Manuel de droit commercial français c étranger, droit maritime, n. 1197.

(2) Alt. 268, p. ".

(-6) Art. 59S.

(4; T. 1, tr tsi.

les coutumes du nord de l'Europe, entre le prêt à la grosse sur le navire {bottomry ou prêt sur quille) et le prêt à la grosse sur les marchandises (prêt sur facultés), connu des Anglais sous le nom de prêt at respondentia (1). Et comme l'art. 19-2 est compris sous le titre : Des navires et autres bâtiments de mer, et qu'il n'a d'autre objet que de régler les privilèges sur le prix des navires, nous n'aurons garde d'étendre sa disposition au prêt qui affecte les marchandises.

Nous déciderons, en conséquence, avec le tribunal de commerce de Marseille (2), et peut-être avec la Cour de cassation (3), que le prêteur sur facultés ne peut être déchu, pour inaccomplissement des formalités des art. 492 et 234, du privilège que lui accorde la coutume sur le prix de la cargaison atïectée à son prêt, du moins si le prêt a été fait de bonne foi.

Quand, au contraire, il s'agira d'un prêt sur corps, et par conséquent d'un privilège sur le prix du navire^ il nous faudra bien appliquer l'art. 192, mais nous nous bornerons à lui obéir à la lettre, et dès que nous ne serons plus, suivant l'énergique expression de M. Desjardins (4), enchaînés par son texte, nous ferons profiter le prêteur de cette liberté.

Ainsi, comme cet article ne parle pas de l'autorisation d'emprunter donnée par les magistrats ou les consuls, nous déciderons qu'elle n'est pas indispensable à l'exercice du privilège (5).

Je sais bien que c'est là une opinion un peu hardie, et que s'il s'agissait de tout autre privilège, elle serait même insoule-

(1) Les Anglais comprennent sous celle dénomination, à la fois, le préi sur facultés, et la gageure dont nous avons parlé plus haut (§ l"), le voto per pieno des Italiens, c'est-à-dire le prêt avec condition que l'empriTiteur sera libéré par la perte d'un objet appartenant à un tiers (Serjeaut Stephen's New comrnentaries of the lawsof Ènglund, 7« édition, by James Stephen' t. II, p. 92;. '

(2) Jugement du 19 février 1877. M. de Courcy, qui s'intéressait beaucou.' à cette afïàire, en sa qualité de directeur d'une compagnie de crédit maritime, et qui fournissait des noies au porteur du contrat de grosse, donne ce jugement à lapage 122 de ses Questions de druit maritime.

(3) Nous disons peut-être, parce que, dans l'espèce soumise à la Cour suprême, ce n'était pas le prêteur lui-même, mais un tiers porteur du billet de grosse qui réclamait le privilège,, et l'arrêt se borne à déclarer « que l'omiàsion de ces formalités ne saurait être opposée aux tiers porteurs de bonne foi de la lettre de grosse, laquelle est transmissible jiar la voie de l'endossement et assimilée par l'art. 313 du Gode de commerce aux autres effets de commerce... » (Cass., 4 décembre I866j.

(5) Sic Desjarduis, toc. cit. Dufour, t. I, n" 294.

116 DE LA IIESPO.NSABILITÉ

nable. En effet, comme le dit avec une grande apparence de raison M. Laurin, « ce que l'art. 192 ne dit pas, la combinaison des art. 23-i et 31^ l'établit catégoriquement (1). » Mais précisément nous sommes décidé à ne pas recourir aux combinaisons, et à n'écouter que les textes qui prononcent en termes formels la déchéance du privilège.

J^'ljoute, pour ceux qui seraient tentés de voir un texte de cette nature dans Tart. 312, que cet article est compris dans le titre Des contrats à la grosse, que, d'après les termes mêmes qu'il emploie, il ne s'adresse qu'au prêteur à la grosse, et qu'en conséquence il est impossible de l'étendre au vrêteur simple, lequel jouit cependant, tout comme le prêteur à la grosse, du privilège dont nous parlons. Eh bien, ne serait-il pas absurde que de deux prêteurs ayant avancé des deniers au capitaine, le même jour, pour le même voyage, dans des conditions de forme identiques, sauf la distinction du prêt à la grosse et du prêt simple, l'un obtînt le privilège el l'autre en fiJt déchu pour inaccomplissement de formalités prescrites par la loi pour empêcher la fraude ? La présomption de fraude tenant à l'absence de ces formalités légales, et ces formalités manquant dans les deux cas, les prêts doivent être l'un et l'autre présumés frauduleux ou aucun d'eux ne le doit être. A plus forte raison en doit-il être ainsi quand il s'agit, non d'une simple présomption, mais d'une présomption juris et de jure, que rien ne saurait détruire.

Revenons à l'art, 192. Il parle de procès-verbaux signés de l'équipage, et, dès lors, nous serons forcés de les exiger, car, ainsi que le dit un peu sévèrement peut-être M. Desjardins, «quand la loi dit : «Le privilège ne peut être exercé qu'autant « que les créances seront justifiées par des états arrêtés par «le capitaine, appuyés de procès-verbaux, etc.,» c'est se moquer de la loi que de contester la nécessité de ces procès-verbaux. »

Cependant, si, sans me laisser intimider par cet avertissement, j'osais dire toute ma pensée, j'avouerais que je conteste cette nécessité dans certains cas, dans certaines circonstances que le législateur n'a pu avoir en vue et pour lesquelles la loi

(1) Creiip-Laurin, t l, p. 144.

n'a sûrement pas été faite, parce qu'elles n'étaient pas possibles au moment où l'art. 192 a été rédigé.

Je n'oublie pas le principe à l'appui duquel j'ai invoqué plus haut l'autorité si grave de MM. Delamarre et Lepoitvin. Je suis prêt à le répéter : Dans la matière qui nous occupe, « la plus grande équité, c'est le droit le plus strict, c'est-à-dire, une application rationnelle avant tout, mais inflexible, des textes qui ont spécialement pour objet l'insuccès de la fraude... » Je veux bien qu'elle soit inflexible, j'insiste seulement pour qu'elle soit rationnelle avant tout !

Eh bien, est-il juste, est-il rationnel de frapper d'une présomption de fraude ywr/s et de jure, sous prétexte d'inaccomplissement des formalités prescrites par la loi française, un prêt fait à l'étranger, par un étranger qui n'avait aucune raison de penser et aucun moyen de savoir que sa demande de collocatiou serait soumise un jour à la loi française ?

A mes yeux, poser la question, c'est la résoudre, et, dès lors, je proposerai de soustraire à l'application de l'art. 192 le prêt fait, à l'étranger, à un navire dont la destination est alternative et, par conséquent, douteuse.

Il en sera de même, et par la même raison, du prêt fait à un navire étranger qui n'aborde en France que poussé par la tempête et par suite d'avaries si considérables que la vente en est ordonnée dans le port français où le hasard l'a fait aborder.

Je serais bien tenté d'étendre cette interprétation au prêt fait par un étranger à un capitaine étranger sur un navire étranger, dont le port de destination était, il est vrai, un port français, mais qui s'est cru à l'abri en se conformant soit à la loi de son pays, soit à la loi du pays où l'acte de prêt a été passé. Je voudrais bien pouvoir m'en tenir, avec la cour de Bordeaux, à la règle si sage ; locus régit actum; mais ici le texte de l'art. 192 m'arrête et aussi l'équité. J'ai déjà montré le danger de cette théorie. Entre un Français et un étranger prêtant, à l'étranger, à un bâtiment dont le prix vient à être distribué en France, il y aurait contre le Français une présomption de fraude qui n'existerait pas contre l'étranger. Gela n'est pas possible.

On dira peut-être que, dans les deux cas où j'écarte l'application de l'art. 192, l'étranger va se trouver dans une position meilleure que ne le serait le Français qui aurait prêté

118 DE LA KESPONSABILITÉ

dans des conditions identiques? Cela est vrai, mais, dans le doute où il était sur la destination du navire, un Français devait se conformer à la loi de son pays. Tout ce que je peux faire pour éviter que l'étranger ne soit favorisé, c'est d'exiger qu'il se soit conformé à la sienne. Or, comme presque nulle part ailleurs qu'en France la loi n'astreint le prêteur à des formalités spéciales, il se trouvera libre alors que le Français ne le sera pas ! Mais ce n'est pas moi qui le favorise, c'est sa loi, supérieure en ce point à la loi française, ou plutôt c'est cette dernière qui, par un attachement déraisonnable à un formalisme vain et désormais abandonné, sacrifie ses nationaux et menace, si l'on n'y met ordre, de détruire à l'étranger le crédit de notre marine.

Toujours par la même raison, je n'hésiterais pas à écarter la présomption de fraude de l'art. 192, dans les cas où l'absence de procès-verbal provient de la force majeure : « Il arrive aussi, dit M. de Courcy (1), qu'il n'y ait pas même un capitaine pour signer un acte d'emprunt à la grosse. Le capitaine peut avoir péri, il peut avoir quitté les lieux avec ou sans la permission du consul. Celui-ci est seul chargé de la protection de la cargaison sauvée. 11 met le plus grand zèle à s'y appliquer, il s'apprête à réexpédier la cargaison par d'autres navires. Des dépenses considérables sont à solder : un prêt à la grosse serait encore le moyen le plus tutélaire et serait facilement obtenu. Est-ce qu'il va être interdit d'y recourir parce qu'il n'y a point de capitaine pour signer l'acte? Le consul, dans sa sollicitude, en juge autrement... Il invite le consignataire qu'il a choisi... à signer l'instrument de cette obligation sans obligé. Il annonce l'adjudication publique du prêt à la grosse; un prêteur, faisant confiance à l'autorité du consul de France, apporte son argent et la cargaison sauvée parvient à ses propriétaires. »

Contestera-t-on le privilège de ce prêteur, sous prétexte du défaut de procès- verbal? La seule supposition d'un procès, et surtout d'une décision de ce genre, jette l'auteur dans une indignation dont il ne peut contenir l'expression : « Ce serait de la jurisprudence de Cafrerie, ce ne peut pas être de la jurisprudence française. Ce serait de la spoliation et du vol, ce n'est certainement pas du droit. »

(1) Qiiest. fie droit maritime, l'« s^ItIc, \i. 93.

II me paraît difficile, en effet, d'imaginer une solution qui blesse plus manifestement la raison et l'équité. Mais encore une fois, l'application de l'art. d92 doit être rationnelle, et si l'on veut bien se rappeler que l'art. 192 ne fait qu'édicter une présomption de fraude contre le capitaine et ceux qui peuvent avoir trempé dans ses malversations, il ne viendra à personne l'idée de l'appliquer à un prêt fait au navire, en l'absence du capitaine. La présomption de fraude pour le cas où une formalité n'a pas été remplie suppose nécessairement qu'elle le pouvait être. Elle implique une faute, tout au moins une négligence de la part de celui qui l'a omise. Que si, matériellement, la formalité était impossible à remplir, il n'y a plus l'ombre d'une faute, et la présomption de fraude n'a plus de raison d'être.

Voilà les principales exceptions que me paraît souffrir cette malencontreuse disposition de l'art. 192.

Ces exceptions, permettant au juge de suivre les règles de l'équité, rendront plus flagrante et plus intolérable l'injustice des résultats auxquels conduira souvent l'application de la loi^ Peut-être sera-t-on amené ainsi à voir l'erreur dans laquelle est tombé le législateur de 4807, et à revenir aux vrais principes de la matière.

Nota. — J'ai déjà dit que sur ce point je ne pouvais approuver le système de Valin, qui fait trop bon marché des garanties dues aux créanciers primés par le prêteur à la grosse, et que je trouvais préférable le système anglais. Mais la généralité de cette expression appelle de ma part une réserve nécessaire.

Les Anglais ayant apporté plus de rigueur qu'aucun autre peuple à exiger du prêteur la preuve de la nécessité de l'emprunt, et plus de liberté que personne dans la forme de cette preuve, j'ai appelé système anglais celui qui, très justemeni, suivant moi, met à la charge du prêteur la preuve de la nécessité de l'emprunt, sans l'astreindre à aucune forme spéciale. Mais la jurisprudence anglaise, se conformant à une tradition du nord de l'Europe dont j'ai parlé dans le chapitre précédenl, a étendu l'exigence de la nécessité à la nature même du prêt, en ce sens qu'elle ne permet au capitaine d'emprunter à (<t grosse que s'il se trouve dans l'impossibilité absolue de contracter un prêt simple. Ainsi, pour faire valoir son privilège,

120 HE LA KESPUNSAHILITÉ

OU même simplement pour établir la validité du contrat de grosse dont il est porteur, le prêteur, devant la Cour de l'amirauté, doit prouver H° la nécessité d'un emprunt, et 2° la nécessité que cet emprunt fût à la grosse (I).

Je suis loin d'approuver l'exigence de cette seconde preuve, si difficile à faire par le prêteur, et qui, au demeurant, ne le regarde en rien. Je préfère de beaucoup la disposition contenue au § 2 de l'art. 497 du Code de commerce allemand : a La validité de toute opération de cette nature est indépendante de l'emploi fait des deniers, de l'opportunité du choix fait entre plusieurs opérations de crédit, ou du fait que l'argent nécessaire se trouvait à la disposition du capitaine, à moins qu'on ne puisse prouver la mauvaise foi. » Nous ne pouvons qu'approuver la disposition de cet article, modèle de clarté et de précision en même temps que de raison.

§ 3. — Modifications apportées aux principes du contrat à la grosse par la faculté d'abandon.

Le prêt à la grosse contracté par le capitaine ne donne lieu chez nous à aucune obligation personnelle. Nous nous sommes refusé plus haut à mettre cette absence d'obligation personnelle au nombre des caractères essentiels qui distinguent le prêt au capitaine, parce que cette grave exception au droit commun ne tient pas au genre même de ce prêt, qu'elle n'est qu'une conséquence des principes de la commande et de la faculté d'abandon (2) qui en a été la suite, et qu'on la cher- Ci) The merchant shipping laws, by Boyd, sect. 7, sous la rubrique ' Ce dont le préteur doit s'assurer, s'il veut f.^ire en toute sécutité l'avance Du.N BILLET A LA GROSSE... « il doit, à ses nsqucs et périls, s'assurer par une enquête sérieuse : 1" que l'arg-ent... ou les répiralions étaient nécessités par les besoins du navire, et que le navire n'eût pu sans cela poursuivre son voyage sans danger ; — 2" que les fonds... ou ré, arations qu'on lui a demandé de fournir au navire n'auraient pu être obtenus, ni à l'aide du crédit personnel de l'armateur, ou du maître, ni â l'aide d'avances sur le fiet... ni à raide de tout autre moijen de crédit que l'hypothèque du navire... » ; à la section 6 du même ouvrage, l'auteur dit encore: « Si le maître eût pu trouver de l'argent en tirant des lettres de chanire sur les armateurs, il n'a irait pu donner de billet à la grosse pourli même dette, car il n'y eût pas eu nécessité de le donner, et la nécessité d'hypothéquer le navire est la condition essentielle sur laquelle reposent le pouvoir du maître de l'affecter à lu dette et la validité du billet a la grosse. »

(2) « Il l'aut remarquer que, dans ce cas, il n'y a vraiment pas d'obligé « personnel au remboursement, puisque le propriétaire du navin^ peut lou- « jours se libérer par l'abandon du navire et du tret » (Boistel, Précis du cours de droit comm., 1" édition, p. lOtil).

cherait vainement chez les peuples qui, comme les Anglais, sont réfractaires aux principes de ce contrat si particulier.

Mais, partout|où elle est admise, la modification apportée aux principes du prêt à la grosse par cette absence d'obligation personnelle est capitale.

Déjà nous avons remarqué cette conséquence singulière de notre coutume, qui fait nécessairement du prêt au capitaine en voyage un prêt à la grosse.

Ce n'était pas assez dire, et nous allons voir que la faculté d'abandon est venue, en quelque sorte, exagérer le caractère distinctif de ce dernier contrat. L'aléa qui constituait l'un de ses éléments essentiels a pris, dans la constitution du prêt fait au capitaine, des proportions insolites : il s'est accru aux dépens des autres éléments, qu'il a fait peu à peu disparaître.!

En effet, le contrat de grosse avant le voyage, celui qu'ont connu nos pères, et qui n'existe plus que de nom, consistait dans le prêt d'une somme d'argent pour sûreté de laquelle l'emprunteur affectait une chose (navire ou marchandise) exposée aux risques de mer, avec la condition que, si cette chose périssait par une fortune de mer, l'emprunteur serait libéré, et que si, au contraire, elle arrivait à bon port, il restituerait cette somme augmentée d'une prime représentant le prix du risque.

Comme on le voit par cette définition, l'emprunteur pouvait se trouver libéré par le seul fait de la perte de la chose affectée, mais si elle arrivait à bon port , l'armateur était obligé au paiement du billet de grosse. Il n'en était pas tenu seulement à raison de la marchandise et jusqu'à concurrence de sa valeur, il était obligé personnellement et sur tous ses biens.

Et cette obligation personnelle permettait au prêteur de bien préciser les conditions du risque qu'il consentait à courir.

Si, par exemple, il s'agissait d'un prêt sur corps, c'est-à-dire sur le navire, le prêteur consentait à courir le risque d'un voyage spécial dont toutes les lignes étaient arrêtées d'avance; le contrat en faisait mention, et si, volontairement et sans y être poussé par la tempête, le capitaine franchissait les bornes qui lui avaient été assignées, la perte du gage dans ces nouvelles conditions ne libérait plus l'armateur; car, ainsi que le dit l'art. .3'25 du Code de commerce, pour que la somme ne

puisse pas être réclamée, il faut « que la perte soit arrivée par cas fortuit, dans le temps et dans le lieu des risques. »

On voit, par les termes de cet article, qu'il en serait de même si le prêteur avait déterminé le temps des risques et que ce temps fût expiré au moment du sinistre.

Et dans le silence des conventions, la loi fixe elle-même le moment précis où le gage commence à être aux risques du prêteur et celui où il cesse de l'être (1).

Elle le fixe pour le navire aussi bien que pour les marchandises.

A l'égard des marchandises encore et au sujet de leur chargement, le donneur peut avoir moins de confiance dans un navire que dans un autre et avoir, en conséquence, désigné dans le contrat le nom du navire où devront être chargées les marchandises affectées à son prêt. A-t-on négligé d'obéir à cette clause, peu importe désormais la perte de la marchandise; elle ne libère pas le preneur (2).

Ainsi, dans le prêt à la grosse fait au propriétaire, le prêteur et, à défaut du prêteur, la loi, précisent les conditions du risque que va courir le gage et, avec le gage, la créance ellemême. Et la sanction de cette stipulation conventionnelle ou légale consiste avant tout dans robligation personnelle de l'emprunteur, obligation dont il ne peut être dégagé que par un sinistre arrivé dans les conditions fixées par la convention ou par la loi.

Mais, en ce qui touche le prêt fait au capitaine, la faculté d'abandon vient priver le prêteur de cette sanction principale, et dès lors qu'importent les stipul.itions qu'il a pu faire au contrat? qu'importent même celles que le législateur a pu faire pour lui? Puisqu'en faisant abandon de la chose affectée, l'armateur s'affranchit de toute obligation née à l'occasion de cette chose, à quoi bon rechercher si la perle de la chose est arrivée dans les conditions ou hors des conditions stipulées? Dans ce dernier cas, il y aura manquement au contrat par la faute du ca{)itaine; mais, aux termes de l'art. 216, l'armateur ne peut-il pas s'affranchir par l'abandon aussi bien de la responsabilité qui lui incombe à la suite des fautes du capitaine

(1) Code decomm., nrt. 328.

'i) Cof.1'' de coiiiiii., art. 32*.

DES PIIOPRIÉTAIRES DE XAViRES. 1^3

que des obligations qui résulteraient pour lui de ses engagements? Non seulement le texte est formel dans ce sens, mais nous savons qu'il le pouvait avant même la loi de 4841, et que toutes les nations s'accordent à lui reconnaître ce droit au moins dans une certaine mesure.

Mais alors, si le navire a fait naufrage et que la perte de la cargaison supprime jusqu'au fret, quelle sera la ressource du porteur de billet de grosse? A qui se plaindra-t-il de la modification apportée au risque par la violation du contrat? Qui sera responsable vis-à-vis de lui?

Personne en principe, car le capitaine ne s'est engagé que pour le compte de l'armateur, et l'armateur peut se dégager en faisant l'abandon.

C'est cette différence capitale qui fait l'intérêt de la distinction que M. de Gourcy a pris tant de soin d'établir entre les deux contrats de grosse : l'ancien et le nouveau, le contrat avec le propriétaire du navire et le contrat avec le capitaine.

Aussi l'auteur insiste-t-il sur l'impossibilité d'appliquer au, dernier la plupart des articles du Gode de commerce (1). «Que signifie, dit-il, si l'on tente d'en faire l'application à cette obligation impersonnelle, l'art. 328, qui fixe le temps des risques, lesquels commenceraient, à l'égard du navire, du jour où il a fait voile pour finir au jour de son ancrage à destination? J'ai vu des consuls prendre la peine de déterminer soigneusement dans le cahier des charges le temps des risques, et j'ai souri de la naïveté. Si le gage périt au port de relâche avant le départ ou au port de destination après l'arrivée, le prêteur, malgré ces vaines stipulations, perdra son argent, puisqu'il n'a pas de débiteur à poursuivre. Ses risques commencent forcément dès qu'il débourse son argent, ils ne finissent que lorsqu'il en est remboursé; ils durent souvent, au port de destination, plusieurs semaines ou plusieurs mois, tout le temps des négociations et des procédures, pendant lesquelles le gage peut périr; et que lui resterait-il, si le gage périssait? Tout cela est profondément illusoire, lorsqu'il n'y a pas un emprunteur obligé... a

Il est donc, au titre des contrais à la grosse, plusieurs dispositions de loi inapplicables au nouveau contrat de grosse.

(1) Questions de droit maritime, p. 36 et suiv.

121 OR LA RESPONSAUIIITÉ

Cette vérité, restée longtemps ohscure à cause de la confusion faite par le Code entre les deux contrats, a. fini par se dégager peu à peu.

Invoquée par les praticiens, elle a pénétré lentement dans la jurisprudence et jusque dans la doctrine. Il serait injuste de ne pas reconnaître que cet heureux résultat est dû, en grande partie, à M. de Courcy. Avec la persévérance qui le distingue, il s'est attaché à faire ressortir la distinction entre les deux contrats de grosse, à critiquer les arrêts qui l'avaient négligée, à mettre en relief les absurdités qui résultaient de cette confusion. Ces généreux efforts n'ont pas été perdus.

Avant l'apparition des Questions de droit maritime et surtout du Projet de réforme inteimationale du droit maritime, qui date de 1863, on pouvait lire les traités de droit maritime les plus estimés, comme celui de M. Bédarrides. et assister aux cours de droit maritime les plus savants, comme celui de M. Cresp, sans se douter même que, depuis Valin et Emérigon,une révolution s'était opérée dans une partie importante de ce droit, et que le contrat de grosse notamment s'était radicalement transformé.

Depuis la publication de ces deux ouvrages, au contraire, il n'est pas de traité, de cours ou même de précis de droit commercial qui ne tienne compte, au moins dans une certaine mesure, de la distinction fondamentale si bien mise en lumière par l'éminent praticien.

Cependant, jusqu'ici, en dehors des articles de critique de M. de Courcy, la question n'a été traitée qu'à titre d'accessoire.

On s'est borné, dans le commentaire de quelques-unes des dispositions de loi qui composent le titre des contrats à la grosse, à faire observer que ces dispositions ne s'appliquaient pas au prêt à la grosse contracté avec le capitaine en cours de voyage. On n'a pas pris la peine d'énumérer et de rassembler tous les articles du Code de commerce inapplicables au nouveau contrat, et surtout on a négligé d'indiquer le principe auquel on doit rattacher ces diverses exceptions.

Ce principe, nous le connaissons, c'est le défaut d'obligation personnelle qui résulte de la faculté d'abandon.

Nous venons d'expliquer que l'obligation personnelle de l'armateur constituant, dans l'ancien contrat de grosse, la sanc-

tion principale des stipulations destinées à délimiter le risque accepté par le prêteur, l'absence, dans le prêt à la grosse au capitaine, de cette obligation personnelle venait détruire cette sanction et rendre, pour ainsi dire, sans force soit ces stipulations particulières, soit les dispositions de loi destinées à en tenir lieu.

On peut donc poser en principe que les dispositions du titre des contrats à la grosse devenues caduques sont, en premier lieu, toutes celles qui ont pour objet de préciser et de délimiter le risque accepté par le prêteur.

Nous avons déjà signalé l'art. 325, aux termes duquel, si les effets sur lesquels le prêt à la grosse a eu lieu sont entièrement perdus, et que la perte soit arrivée par cas fortuit, dans le temps et dans le lieu des risques, la somme prêtée ne peut être réclamée.

Nous avons aussi fait allusion à l'art. 328, qui, prévoyant le cas où le temps des risques n'est pas déterminé par le contrat, déclare qu'il court, à l'égard du navire, des agrès, apparaux, armement et victuailles, du jour que le navire a fait voile jusqu'au jour où il est ancré ou amarré au port ou lieu de sa destination; — à l'égard des marchandises, du jour qu'elles ont été chargées dans le navire ou dans les gabares pour les y porter jusqu'au jour où elles sont délivrées à terre.

Nous n'avons rien à ajouter sur ce point aux observations si justes de M. de Courcy, que le lecteur vient d'avoir sous les yeux .

Enfin, nous avons parlé de l'art. 32 i, qui, supposant la perte d'une marchandise chargée sur un navire autre que le navire désigné au contrat, déclare que le prêteur à la grosse ne supporte pas cette perte, à moins qu'il ne soit légalement constaté que ce chargement a eu lieu par force majeure.

Le capitaine n'ayant pas le pouvoir d'obliger la personne du chargeur, mo,is uniquement la marchandise, peu importe que cette dernière ait été, contrairement aux conventions, chargée sur un navire quelconque; dès qu'elle a péri, l'action contre le chargeur se trouve éteinte.

On peut ajouter à cette nomenclature l'art. 329, d'après lequel celui qui emprunte à la grosse sur marchandises n'est point libéré par la perte du navire, s'il ne justifie qu'il y avait pour son compte des effets jusqu'à concurrence de la somme empruntée.

On sait que, pour subvenir aux besoins du voyage, le capitaine peut, si le navire ne semble pas au prêteur un gage suffisant, engager en outre les marchandises. Supposons qu'il l'ait fait, et que le navire ait péri par la suite. Le chargeur,, pour se libérer, sera-t-il tenu de justifer qu'il y avait sur le navire des effets jusqu'à concurrence de la somme à laquelle les marchandises ont été affectées ?

Non. Le chargeur ne doit rien, la marchandise seule est obligée, et dès qu'il en a fait abandon, on n'a plus rien à exiger de lui.

Citons encore, à titre de dispositions surannées, les ait. 316 et 317, qui déclarent que le prêt excédant la valeur du gage pourra être déclaré nul ou réduit, sur la demande du prêteur; et les deux paragraphes de l'art. 3H, aux termes desquels le contrat de grosse doit énoncer si le prêt a lieu pour un voyage; pour quel voyage et pour quel temps : questions essentielles dans l'ancien contrat de grosse, devenues aujourd'hui d'un intérêt plus que secondaire.

Faut-il mettre au nombre des articles du Code de commerce inapplicables au prêt à la grosse contracté avec le capitaine l'art. 326, qui décharge le prêteur de la perte arrivée par le vice propre de la chose ?

C'est l'avis de M. de Courcy : il demande ce que signifie cet article, en présence de la faculté d'abandon qui aflVanchit l'armateur.

Mais la faculté d'abandon va-t-elle jusque-là? C'est une question intéressante et des plus controversées.

Pour arriver à la résoudre, il importe de la préciser.

Il y a un premier point sur lequel tout le monde est d'accord : si le vice propre, auquel est due la perte de la «diose affectée, provenait de réparations défectueuses accomplies en cours de voyage, l'armateur contre lequel le prêteur exercerait son recours serait reçu à faire l'abandon. Ainsi l'a décidé un arrêt de la cour de Caen du 13 mai 1802, dont la doctrine a été approuvée par tous les auteurs (1).

Cette opinion peut paraître étrange au premier abord, et il

(1) Vov. Cauiiiuiil. %■ Ahnmon ti.urinnie, ii'J'î; Aitliur Dosjaiiiins, t. H, n"' 283 ot >-i v. '

DES rROPRlÉTAlKES DL: X.IVIRES. J -27

est certain qu'appliquée à l'ancien contrat de grosse, elle eijt constitué une erreur. Ce contrat, qui, en se transformant, a donné naissance à l'assurance, reposait sur les mêmes principes, et le prêteur ou donneur à la grosse, pas plus que l'assureur, ne répondait du vice propre.

Il en est de même, en principe, du nouveau contrat, et jamais il n'est entré dans la pensée du capitaliste qui prête au capitaine de se charger du vice propre. Mais si l'on veut aller au fond des choses, il est facile de se convaincre qu'il n'aura pas d'action contre l'armateur.

En etiet, d'où vient le vice propre? D'une faute conniiise. Qui est responsable de cette faute? Le capitaine. Or, précisément l'abandon affranchit l'armateur dans tous les cas, tant des faits du capitaine que des engagements contractés par lui. 11 l'affranchit donc de la faute qu'il a commise en ne surveillant pas les réparations.

Mais la vraie question que nous avons à traiter est celle de savoir si l'armateur garde la faculté d'abandon quand il s'agit de rembourser une dépense faite pour réparer un vice propre.

M. Desjardins, qui la pose en ces termes, conclut nettement pour la négative, a En thèse générale, dit cet auteur, qui peut « être responsable du vice propre? L'armateur seul. Il est donc « personnellement, c'est-à-dire indéfiniment obligé. » Et il appuie son opinion d'un jugement du tribunal de Marseille du 25 mars 1873 et d'un arrêt de Bordeaux du 11 mai 1868, confirmé par un arrêt de rejet du 1 1 avril 1870.

La lecture de ces arrêts n'a fait que nous confirmer dans la pensée que la réponse à notre question appelait une distinction.

A notre avis, le vice propre du navire étant le fait de l'armateur, il ne pourra se libérer par l'abandon à l'égard de ceux auxquels il a explicitement ou implicitement promis un navire en bon état de navigabilité.

Il le peut très bien, au contraire, à l'égard du prêteur en voyage, vis-à-vis duquel il n'est lié par aucune obligation de ce genre.

Pour rendre notre pensée plus claire, nous allons demander des exemples à la jurisprudence même invoquée par M. Desjardins.

128 DE LA KESPONSABILITÉ

Un navire vient à échouer. Ses assureurs s'empressent d'avancer les fonds nécessaires pour le renflouer et l'amener au port. Des experts, chargés d'indiquer les causes du sinistre, l'attribuent au vice propre; les assureurs exercent une action en répétition des sommes qu'ils ont indûment avancées. L'armateur peut-il s'alïranchir par l'abandon de cette obligation? Non, il ne le peut pas, parce qu'en faisant assurer le navire, il s'engageait par là même à le livrer à l'assurance en bon état de navigabilité.

Il en sera de même entre l'armateur et l'affréteur. Au nom de ce dernier encore, on sera fondé à dire à l'armateur, comme le lui a dit l'arrêt de Bordeaux mentionné plus haut, « qu'il était « personnellement obligé par son contrat et par la loi de li- 0 vrer à son affréteur un navire en bon état de navigabilité « et en mesure de faire le voyage convenu; qu'ainsi donc, s'il « est prouvé que ce navire était réellement atteint d'un vice « propre et hors d'état de naviguer au moment où il a fait « voile, les dommages qui en sont résultés pour l'armement « doivent être considérés comme résultant du fait du prêteur, « et comme engageant sa responsabilité sans qu'il puisse être « admis à se libérer... par abandon... »

Malheureusement l'arrêtiste ne nous indique pas quelle sorte d'action l'affréteur exerçait contre l'armateur. Pour montrer l'intérêt de la question, nous supposerons, si l'on veut, que le capitaine, pour obtenir les fonds nécessaires à la réparation, a été obligé d'affecter les marchandises. Quand le chargeur qui les aura ainsi perdues, exercera son recours contre l'armateur, celui-ci pourra-t-il lui opposer l'abandon? Non, par les excellentes raisons énumérées dans l'arrêt de la cour de Bordeaux.

Mais en serait-il de même à l'égard du prêteur qui aura fourni les fonds au capitaine pour réparer les avaries venant du vice propre ?

J'ai beau chercher, je ne puis arriver à en comprendre la raison.

Un navire arrive à un port de relâche, hors d'état de tenir la mer. Des réparations sont urgentes. Un prêteur se présente et fournit les fonds à la grosse. Qu'importe à ce prêteur l'origine ou même la cause des avarie^? Dès lors qu'elles vont être réparées et que le navire, désormais en bon élat, n'aura plus à

DES PR"P[UÉïAmES DE NAVIRES. 129

craindre que des fortunes de mer, pourquoi, s'il périt dans une tempête, l'armateur serait-il non recevable à en faire l'abandon?

Que les assureurs refusent de prendre à leur charge un contrat de grosse perpétré dans ces conditions, leur prétention sera très naturelle et parfaitement fondée. Mais quant au prêteur, que pourrait-il dire et quelle obligation personnelle de l'armoteur pourrait-il invoquer ?

Je crois donc, avec M. de Courcy, que l'art. 326 du Code de commerce est encore un de ceux dont l'application ne peut se plier à la pratique du nouveau contrat (1).

Les dispositions de loi qui tendent à limiter le risque du prêteur à la grosse n'étant plus par la force même des choses, ou du moins par une suite nécessaire du principe de l'abandon, applicables au prêt du voyage, il semble qu'elles auraient du disparaître des nouveaux codes qui admettent ce principe et réservent le nom de contrat à la grosse au prêt contracté avec le capitaine.

C'est là une conséquence qui paraît avoir échappé aux rédacteurs de la loi belge du 21 août 1879 sur la marine marchande. L'art, 164 de cette loi dit en efYet : « Si les choses sur lesquelles le prêt à la grosse a eu lieu sont entièrement perdues, et que la perte soit arrivée dans le temps et dans le lieu des risques, par cas fortuit ou baraterie de patron, conformément aux art. 178 et 184-, la somme ne peut être réclamée... » D'où l'on serait tenté de conclure que, si la perte est arrivée en dehors du temps ou du lieu des risques, la somme pourra être réclamée. Elle le pourra si l'on veut, mais sauf la faculté d'abandon (2) qui lui ôte toute efficacité. Autant dire qu'elle ne le pourra pas.

L'art. 164 était donc inutile, et le Code de commerce allemand, rédigé d'une manière plus scientifique que la loi belge, s'était bien gardé de reproduire cette disposition surannée.

Ce silence de la loi allemande est significatif. Il vient confir-

(1) D'après M. Caumont, « l'art. 326 ne s'est nullement préoccupé de la « question de savoir par qui le prêt a été contracté, comment et sur qui le « préteur pourrait exercer son action pour se faire rembourser. Il s'est borné '( àrégler lesdroits du prêteur, sans parler du mode de Uhérulion de l'em- « prunteur, et par suite il ne porte aucune atteinte au droit d'abandon. » Dictionn. univ. de dr.mar., v Abandon, n" 31.

(2) Maintenue par l'art. 7 de la loi b;lge du 21 août 1879, qui reproduit il s termes de noire m t. 21G.

130 DE LA UÈSPONSABILITÉ

mer la vérité de nos observations sur l"inufililé de stipulations conventionnelles ou légales, destinées à préciser le risque accepté par le préteur à la grosse.

C'est là une vérité qu'il n'est plus permis de méconnaître, mais qu'il ne faut pas non plus exagérer, comme cela est arrivé peut-être à M. de Courcy.

A notre avis elle souffre un tempérament.

Il n'est pas absolument vrai que les clauses par lesquelles le prêteur précise les conditions du risque soient dépourvues de toute sanction. La faculté d'abandon le prive, il est vrai, de l'action personnelle contre l'armateur, quiconstitue la sanction principale du contrat, et la seule vraiment suffisante; mais il n'est pas complètement désarmé, il lui reste — en dehors de la responsabilité du navire que nous supposons au fond de la mer — la responsabilité du capitaine. C'est là une ressource subsidiaire et qui sera très insuffisante dans la plupart des cas; mais enfin elle existe et pourra servir à atténuer tout au moins la perte du porteur. C'est d'ailleurs la seule qui lui reste, et dès lors il importe de la mettre au-dessus de toute contestation.

C'est ce qu'a très bien compris le législateur allemand qui lui a consacré deux dispositions spéciales. On lit d'abord dans l'art. 693 du Code de commerce de 1867 :

« Le capitaine doit veiller à la garde et à la conservation des « objets engagés à la grosse; il ne peut sans motifs urgents « entreprendre aucune action de nature à rendre les risques du « prêteur plus grands ou autres qu'ils ne le sont par le contrat. « Faute par lui de se conformer à ces prescriptions, il est tenu « envers le prêteur à des dommages-intérêts (art. 479). »

Ce premier article renvoie, comme on peut le voir, à l'art. 479 qui répète la même idée, sous une forme plus générale. En voici le texte : « La garantie du capitaine subsiste non seulement « vis-à-vis de l'armateur, mais encore envers l'affréteur, le dé-

« chargeur ainsi que pour les créances qui se basent sur

« une opération de crédit (art. 407), notamment envers le prê- « teur à la grosse. Le capitaine, même ayant agi sur les instruc- « fions de l'armateur, n'en est pas 7noins tenu vis-à-vis des au- « très personnes ci-dessus énoncées : seulement ces instructions a engagent alors la responsabilité personnelle de l'armateur « si, en le? donnant, il était informé de la situation. » Enfin,

comme si le législateur craignait, malgré des dispositions aussi claires^ de n'avoir pas été suffisamment compris, l'art. 69i vient préciser les actes auxquels il vient de faire allusion, et la nature de la responsabilité du capitaine : « Si le capitaine a « arbitrairement changé le voyage assigné à remprunt à la « grosse, ou s'il s'est écarté de la route naturelle, o\i si, après le « voyage achevé, il a de nouveau exposé les objets engagés à un « risque maritime sans que Vintéïêt du créancier l'ait exigé, le « capitaine est VE'RSO's^ELii.UEtiT: responsable vis-à-vis du prêteur « à la grosse jusqu'àconcurrence du complément de la créance, « à moins toutefois qu'il ne justifie que le défaut de libération « entière n'est pas le résultat du changement de voyage ou de « route ou de nouvelles fortunes de mer. »

Cette triple répétition du même principe accuse la préoccupation du législateur d'Outre-Rhin. Il craint que l'absence d'obligation personnelle de la part de l'armateur ne prive le prêteur de toute garantie. A défaut de cette première sanction, il lui en réserve une seconde, la responsabilité personnelle du capitaine; et non seulenient il la réserve, mais il y insiste, il l'accentue et la précise, de façon à ne laisser planer aucun doute sur ce point important.

Ici encore le législateur belge a négligé l'avertissement qu'il pouvait trouver dans la loi allemande, et rien dans la loi du 'il aoLit 1879 ne vient rappeler les dispositions que nous venons de voir. A mes yeux c'est une lacune, et cette loi en est moins complète. Cependant ce n'est pas là une omission irréparable. La loi française, non plus, n'a pas édicté de dispositions spéciales à la responsabilité du capitaine envers le prêteur à la grosse, et cependant je ne doute pas que cette responsabilité n'existe, et tout aussi étendue qu'en Allemagne.

Eh effet, malgré les trois article? consacrés à la déterminer, la responsabilité du capitaine allemand n'est autre que celle qui résulte du droit commun et de l'art. 221 du Gode de commerce.

C'est d'abord l'application du grand principe qui impose à chacun la responsabilité de ses fautes : Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer (1). Le capitaine a em-

{l)Code civ.,a;t. 138-2.

132 DK LA RESPONSABILITK

prunté de l'argent à la grosse. La perte par fortune de mer, en anéantissant le gage, détruira la créance elle-même. Mais, sur la demande du prêteur, il a promis de prendre le chemin le moins dangereux, de passer par le canal de Suez, au lieu de doubler le cap de Bonne-Espérance, et il manque à sa promesse. C'est évidemment une faute, et cette faute a causé au prêteur un dommage sérieux, qui n'est autre que la perte du gage, et, par conséquent, de la créance. Il est évident qu'il en doit la réparation. Dans quelle mesure? Jusqu'à parfaite indemnité, c'est-à-dire jusqu'à concurrence du recouvrement de la créance.

Mais, dira-t-on, peut-être la chose eût-elle péri sans cela? — C'est possible, aussi est-il juste d'autoriser le prêteur, comme le fait le Code allemand, à prouver que la perte partielle ou totale du gage n'est pas le résultat du changement de route, dont il est responsable. Mais comme il est en faute, c'est à lui ([u'incombera le fardeau de la preuve.

Ce n'est là, encore une fois, que l'application des principes généraux. Si l'on appliquait les principes spéciaux au contrat à la grosse ou au contrat d'assurance (le contrat à la grosse n'est, en effet, qu'une sorte d'assurance dans laquelle la somme assurée est payée d'avance), il en serait tout autrement : Par cela seul que le capitaine aurait changé de route ou de vaisseau, en un mot, aurait modifié la nature du risque, le contrat serait résolu au bénéfice du prêteur, qui pourrait réclamer la somme prêtée, alors même que cette modification n'aurait pas inHué sur le dommage ou la perte de l'objet (1).

C'est ainsi que les choses se passeraient s'il s'agissait d'un prêt à la grosse contracté avec le propriétaire. Mais nous'supposons un prêt à la grosse fait au navire, ou si l'on veut au capitaine. C3 prêt n'oblige pas le capitaine, il ne l'oblige que es qualité, c'est-à-dire en sa qualité de préposé de l'armateur. Gtàce à la faculté d'abandon, l'armateur est attranchi de toute obligation personnelle. Cet affranchissement du commettant entraîne nécessairement celui de son préposé. Il ne s'agit donc plus du contrat lui-même et des principes spéciaux qui le régissent. La capitaine n'est pas preneur à la grosse pour son compte; il n'est pasobligé personnellement parle contrat. Seu-

(1) Cotlede coinm , an. 351 el arf. de l'ail. 348.

l'E< rROFRIÉTAlUES KE NAVIUES. 1 31}

lement il est en faute, il a manqué aux conditions de ce contrat qu'il était tenu d'observer pour compte de son commettant, et en agissant ainsi il a exposé le gage du prêteur à des risques que celui-ci n'avait point acceptés. Le gage a péri, il est présumable que c'est par suite de sa faute, auquel cas il doit répondre de la perte. Mais s'il prouve qu'il n'y a aucun lien entre la perte et la faute; que le gage eiît péri alors même qu'il eût accompli à la lettre les conditions qui lui étaient posées, il ne doit plus absolument rien. Car la faute n'oblige pas par ellemême, il faut encore qu'elle cause un dommage.

Et c'est uniquement de ce dommage et de la faute qui l'a causé que va naître, contre le capitaine, non pas une action en exécution du contrat de grosse, mais une simple action en réparation du dommage causé par sa faute, en d'autres termes, une action en dommages-intérêts.

Les principes généraux sutiisent, comme on le voit, à donner au porteur du billet de grosse cette action subsidiaire contre le capitaine, à laquelle le législateur allemand a consacré trois articles spéciaux.

Un seul point pourrait faire doute. Il est relatif à la situation du capitaine. Ce n'est pas un mandataire ordinaire. Le mandat dont il est revêtu est un mandat légal, et, comme nous l'avons démontré, un mandat nécessaire à plusieurs points de vue. D'un autre côté, la loi, dégageant son mandant, par le principe de l'abandon, de toute obligation personnelle, aurait pu craindre d'empirer ainsi la situation du capitaine. Ne résultet-il pas de la combinaison de ces deux principes une situation spéciale qui ne permet pas de traiter le capitaine comme un uiandataire ordinaire?

Sa responsabilité ne doit-elle pas se trouver réduite à ce «lu'on a ingénieusement appelé une responsabilité es qualité ?

C'est l'opinion de W. de Courcy, et il l'appuie de quelques arrêts qui ont tenu compte au capitaine des diliicultés de sa tache, et semblent, en etfet, disposés à restreindre sa responsabilité (l).

Mais cette théorie ne s'appliquerait, dans la pensée même

(1) Voy. notamment deux airélsde cassation des 14 mars 187/ el2 avril

de l'autour, qu'à la responsabilité encourue par le capitaine à Toccasion des faits des gens de l'équipage (art. 1384 du Gode civil).

Quant à la responsabilité de ses propres fautes ■, on ne pouvait penser à l'en exempter, et si l'idée pouvait en venir à quelqu'un (1), l'art. 221 du Code de commerce est là pour couper court à toute discussion :

a Tout capitaine, maître ou patron, dit cet article, chargé « de la conduite d'un navire ou autre bâtiment, est garant de a ses fautes, Uiéme légères, dans l'exercice de ses fonctions. »

Les termes de cet article sont d'une clarté parfaite, et, comme le dit très justement M. Arthur Desjardins (2), «le capitaine est garant de ses fautes, cela signifie clairement que le capitaine est personnellement responsable de ses fautes. »

On voit qu'en France, aussi bien qu'en Allemagne, le prêteur à la grosse qui a expressément limité son risque n'est pas absolument désarmé par l'abandon de l'armateur. Si les conventions n'ont pas été respectées par le capitaine, ce dernier devient personnellement responsable des suites de sa faute, et comme l'action en dommages-intérêts qui en résulte, bien qu'insuffisante, le plus souvent, à indemniser le prêteur de la perte qu'il a subie, serait toujours mineuse pour le capitaine, elle peut jouer le rôle de clause pénale et constituer à ce titre un frein sérieux à la mauvaise foi du capitaine.

Ces conventions ne sont donc pas tout à fait inutiles, et la loi allemande a pris soin d'en réserver la faculté au prêteur (3). On peut dire seulement qu'elles ont beaucoup moins d'importance et de force, privées qu'elles sont de leur sanction principale, à savoir, l'obligation personnelle de l'armateur (4).

(1) M. de Cûurcy soutient seulemonl que la convention par laquelle le capitaine chercherait à s'affranchir de la responsabilité de ses fautes légères n'est pas contraire ;i l'ordre i iiblic, et devrait être ob.-^ervée, — ce qui est une question tout «uitre et dont l'étude nous ferait sortir de notre sujet.

(2) T. Il, n- 377, p. ^54.

(3) « Le préleur peut exiger que le contrat à la t-'fosse contienne : « ... 3° la désignation du navire et du capitaine; 6" le voyap:e pour lequel a le p et aélé tait (voyase à la grosse) » (Code decomin. d'Allem., art. 6S4).

(4) Les conventions de ce genre rentrent d'dillcurs bien moins dans la nature du [irél au capitaine que dans celle du vieux contrat de j,'rosse. Ce dernier constituant, comme nous l'avons vu, une sorte d'association, il était tout naturel que celui qui y entrait désirât en connaître et même en fixer les conditions, la durée approximative et la direction du voyage dont il allait courir les chances. Il n'en est pas de même de celui qui avance les

Mais quant aux dispositions de loi destinées à tenir lieu de ces conventions, il faut aller plus loin et les déclarer, comme nous n'avons pas hésité à le faire, entièrement inapplicables au nouveau contrat de grosse.

Ces dispositions n'ont été édictées qu'en vue du preneur à la grosse et de l'obli/jation personnelle qui naissait autrefois pour lui du manquement au contrat. Cette obligation ayant disparu, ces articles n'ont pas de sens.

Il ne peut plus être question ici de la responsabilité du capitaine. Cette responsabilité n^existerait que s'ihj avait faute de sa part; or, cette faute ne peut consister comme tout à l'iieure à manquer à sa promesse, puisque les dispositions dont nous parlons impliquent son silence sur ce point. 11 faudrait dès lors supposer une de ces fautes lourdes, qui obligent par ellesmêmes et en dehors de toute disposition spéciale.

Prenons pour exemple la disposition de l'art. 328 qui, dans le silence des conventions, dit que le temps des risques court, à l'égard du navire, du jour oh il a fait voile, jusqu'au jour où il est ancré ou amarré au port du lieu de sa destination.

Supposons que le navire périsse avant d'avoir fait voile, ou

après qu'il est ancré au port de sa destination. Est-ce que le

capitaine en sera responsable? En principe, non certainement,

Il pourra l'être exceptionnellement s'il a péri par sa faute, et surtout par une faute lourde; mais, c'est une responsabilité exceptionnelle, qui n'a rien à faire avec la disposition de l'art. 328; et, comme la responsabilité personnelle de l'armateur qui naissait de cet article n'existe plus aujourd'hui, j'ai le droit de dire que c'est une disposition inutile. J'en dis autant des autres articles mentionnés plus haut.

Ce ne sont pas les seuls. Il est au moins un autre article du titre des contrats à la grosse dont la disposition est difficile à concilier avec l'absence d'obligation personnelle qui résulte de là faculté d'abandon, c'est l'art. 313.

Tout prêt à la grosse, dit cet article, peut être négocié pur la

sommes nécessaires pour permettre au navire d'atteiiiJre son port de destination. Pourvu que le capitaine ne le trompe pas sur la dfSlmation du voyage, le préteur s'iniéresse peu aux détails de la navigation.

11 est même à remarquer que la coutume relative aux destinations alternatives rend presque impos-ible aux capitaines de s'engager d'une façon tant soit pei précise en ce qui louche le voyage, et que la prudence les oblige â conserver sur ce point leur liberté presque entière.

voie de V endossement, s'il est à ordre. En ce cas, la négociation de cet acte a les mêmes effets et produit les mêmes actions en