CHAPITRE HI

Nous avons vu quelles sont les causes de la Responsabilité, soit légale, soit conventionnelle, et nous avons constaté que, lorsqu'une faute était commise, la victime avait contre l’auteur une créance en réparation.

Tel est le droit théorique.

Mais il n'a d'intérêt pratique qu'autant qu'il est facile de le réaliser, qu'autant qu'il est loisible au créancier d'imposer au débiteur une coercition quelconque au moyen d’une condamnation judiciaire. Cette condamnation ne doit être prononcée par le juge qu’à bon escient, quand le débiteur l’a réellement encourue. Il est certain qu'à cet égard les assertions des parties ne sauraient faire foi d'une façon suffisante, si ce n’est dans le cas, pratiquement fort rare, où le débiteur reconnaitra les faits allégués par le créancier. En dehors de cette hypothèse, quand l’un affirme et quand l’autre nie, il y a doute; et, dans ces conditions, le juge ne peut statuer. Il faut donc lui présenter quelque chose de plus qu'une assertion toute nue, il faut apporter au débat des éléments de con-

viction de nature à établir les faits dont on affirme l'existence; il faut, en un mot,en fournir la preuve. Sans cela le bon droit reste comme une lettre morte ; il demeure cantonné dans Je domaine subjectif; la satisfaction qu'il procure est purement platonique, et son titulaire n’en retire aucun avantage extérieur.

Aussi, a-t-on raison de dire que le droit, comme toute chose, s’estime non-seulement à raison de son contenu, de son utilité intrinsèque, mais encore et surtout à raison de la plus ou moins grande facilité que peut présenter sa réalisation objective, et en déduisant de sa richesse abstraite les peines et les frais qu’il nécessite, pour en obtenir le bénéfice. Or, la preuve, dit Ihering, c’est la rançon des droits dont on demande la consécration en justice.

La question que nous nous posons en ce moment est celle de savoir qui doit payer cette rançon.

Il ne semble pas que la solution de ce problème ait jamais passionné les anciens juristes, qui se montraient indifférents pour les difficultés concernant la preuve. Cela tenait sans doute à organisation de la procédure romaine qui comprenait deux phases bien distinctes : l’une, devant le préteur, l’autre devant le juge. Dans la première ‘épreuve, on recherchait uniquement si les prétentions des parties étaient pertinentes en droit, à supposer d’ailleurs qu’elles fussent fondées en fait. On y décidait, par exemple, que si Aulus Agerius avait acheté un esclave à Numerius Negidius, ce

dernier devait le lui livrer: mais on ne s’inquiétait nullement de savoir si en fait, la vente avait été réellement consentie. Ce point là était de la compétence exelusive du juge. Le préteur tracait à ce dernier la ligne de conduite qu'il avait à suivre dans chaque hypothèse : « Si paret condemna, si non parel absolve, » et le juge condamnait ou absolvait suivant le résultat de son enquête. Comme d'ordinaire il n’était point jJurisconsulte, il dirigeait ses recherches plutôt suivant les suggestions de son bon sens que suivant les règles du droit. Les juristes, qui affectaient un certain dédain pour l'instruction judiciaire, ne lui prètaient que rarement leur concours. Il n’était secondé que par l'orateur qui, si l’on s’en rapporte aux textes, n’était pas toujours très versé dans la science du droit (1).

Cependant, malgré le mépris des jurisconsultes (2) pour la vérification matérielle des faits, il

(1) Servius cum in causis orandis primum locum, aut pro certo post M. Tallium, obtineret, traditur ad consulendum Q. Mucium de re amici sui pervenisse, quumque eum sibi respondisse de jure, Servius parum intellexisset, iterum Quintum interrogasse, et a Q. Mucio responsum esse, nec tamen percepisse ; et ità objurgatum esse a Q. Mucio. Namque eum dixisse, turpe esse patricio et nobili et causas oranti jus in quo versaretur ignorare. (Loi 2, K 43. D., De orig. juris., I, 2.)

(2) Boethius, Ad cic., Top. X, XI, $ 50 (Orelli, I, p. 346). Juris peritus de facti qualitate, non etiam de ipsius facti veritate respondet. Idcirco quoties ad Gallum peritum juris facti quæstio de ferebatur : « Nihil ad nos inquiebat, et ad

Ciceronem potius consulentes id est ad rhetorem remittebat. »

s'établit de bonne heure un ensemble de règles relativement à la question de savoir à qui incombe le fardeau de la preuve (1); mais nulle part on ne trouve de théorie complète et précise indiquant les motifs rationnels des principes posés.

Hâtons-nous de dire, d’ailleurs, qu'en matière de responsabilité, il n’y a pas de règles spéciales en ce qui concerne la preuve, et qu'on applique purement et simplement les principes de droit commun. Cependant cette adaptation présente des difficultés sérieuses, et, encore de nos jours, les interprètes sont loin d'être d'accord à cet égard. Le principe dominant est celui-ci : Toute personne, qui émet une prétention quelconque, doit prouver l'existence des faits sur lesquels elle s'appuie, sauf, bien entendu, lorsqu'ils sont de notoriété publique ou reconnus par la personne vis-à-vis de laquelle on veut s’en prévaloir, « quia seinper necessitas probandi incumbit ei qui agit» (?) Il n'existe, aucune bonne raison pour s’attaeher aux affirmations d’une partie plutôt qu'à celle de l’autre. La loi n’est pas plus favorable à celui qu se prétend créancier qu'à celui qui prétend ne pas être débiteur, seulement comme l'obligation n'est pas la situation normale des personnes, c'est la liberté qui se présume. Il est donc logique d'obliger celui qui réclame quelque chose à prouver l'existence de son obligation. (1) Digeste, De probat. et præsumpt., XXII, 3.

Code, De probat., IV, 19.

(2) Loi 21 ; D., De probat el præsumpt., XXII. 3.

Ilne faut pas toutefois s’exagérer la portée de ce principe ni croire que le demandeur soit obligé de prouver l’inexistence de tous les faits qui auralent été de nature à éteindre ou à paralyser son droit, comme par exemple la folie du débiteur. Ce sont là, en effet, des cas exceptionnels qui ne doivent pas se présumer. C'est ainsi, d’après le Jurisconsulte Paul, que celui qui conteste la régularité des formalités d’une émancipation doit prouver lirrégularité qu'il invoque : « ...si quis negal emancipationem rectè fartam, probationem ipsum præstare debere » (1). Donc le fardeau de la preuve incombe au demandeur, et le défendeur peut se contenter de nier purement et simplement l'obligation dont on lui réclame le paiement. Il n'a à cet égard aucune preuve à produire, une simple dénégation suffit: « Cum per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit » (2).

Mais, par une juste réciprocité, quand le demandeur à fait la preuve de sa demande, c’est au défendeur, s’il se prétend libéré, d'établir sa libération ; car, à son tour, il émet alors une prétention nouvelle; il devient en réalité demandeur: « Reus in excipiendo fit actor.» Il ne se contente pas de nier simplement l'obligation dont on poursuit l'exécution, il allègue un fait nouveau. Or, de même que celui qui réclame une somme d'argent qu'il dit avoir prètée doit prouver le prêt, de mème l’emprunteur qui

(1) Loi 5, $ 1. D., De prob. et præs., XXII, 8. (2) Loi 23. C., De prob., IV, 19.

dit l'avoir remboursé doit prouver le remboursement : « Ut credilor qui pecuniam petil numeratam implere cogilur, ia rursum debitor qui solutum affirmat ejus rei probationem præsture debet » (1). Il est aisé de se rendre compte que ces deux solutions sont parfaitement harmoniques et qu'elles n'inpliquent aucune espèce de contradiction. Aussi les empereurs Dioclétien et Maximien ont-ils raison de dire qu'il ne faut point se formaliser de ce que, dans certains cas, on impose la preuve au défendeur. Cela arrive uniquement dans l’hypothèse où le demandeur a déjà fait sa preuve et quand le défendeur, à son tour, devient demandeur en exception. « Frustrà veremini ne ab eo qui lite pulsalur, probatio exigatur » (2). Il résulte de ce qui précède que le doute est toujours tranché en faveur du défendeur, soit à l’action, soit à l'exception. Quand la preuve est impossible, c’est le demandeur quien subit les conséquences : « Actor, quod ad severat probare se non posse profitendo, reum necessilate monstrandi contrarium non adstringil : cum per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit » (3). Ou peut done, si l’on parle le langage de Ihering, dire que c'est au demandeur à payer la rançon du droit.

Tels sont les principes généraux dont nous de-

(1) Loi 1. C., De prob., IN, 19.

(2) Loi 8. C., De prob., IV, 19.

(3) Loi 23 C. De probationibus, IV, 19.

vons faire l'application à la matière de la responsabilité.

Nous savons que pour qu’il y ait faute, il faut le concours de différents éléments.

Il faut : 1° qu'une personne soit obligée envers une autre; 2° que matériellement l'obligation soit restée inexécutée ; 3° que cette inexécution ait sa cause dans la personne de l'obligé, c'est-à-dire ‘qu'elle lui soit imputable à faute ; 4 et qu'enfin un certain préjudice en soit résulté. Dans tous les cas, l’ensemble de ces conditions est suffisant et nécessaire pour qu'il y ait lieu à responsabilité. Il semble dès lors, que les règles relatives au fardeau de la preuve doivent être fort simples ; cependant nous ne croyons pas que les systèmes formulés jusqu'à ce jour soient l'expression de la vérité juridique. L'erreur provient, selon nous, de ce qu'à ce point de vue de la preuve, on a voulu encore distinguer deux choses absolument identiques, la Loi et le Contrat, la responsabilité contractuelle et la responsabilité Aquilienne. Les auteurs enseignent, en effet, que la faute contractuelle se présume et que la faute délictuelle se prouve; que, dans le premier cas, c’est au débiteur à prouver sa libération, et que, dans le second c'est au créancier à prouver sa créance (1). Mais un pareil langage est le résultat d’une confusion. Il faut, tout d’abord, bien se garder de croire que la faute soit le fondement unique de toute action en dom-

(1) Van Wetter, C. Elem. de Dr. Rom. K 89, p. 154.

d4 DROIT ROMAIN

mages et intérôts. Il n’en est ainsi qu’au cas de délits ou de quasi-délits, parce qu’alors l'accomplissement de l'acte illicite constitue le fondement exclusif de la réclamation.

Aussi, à ce point de vue, est-il exact de dire que celui quise prétend victime d’une faute doit toujours en prouver l'existence.

Mais, dans tous les autres cas, l’action en dommages-intérèts n'implique pas nécessairement une faute commise par le débiteur. Cet élément essentiel, dans les rapports d'obligation nés d’un délit, est purement accidentel daus toutes les autres hypothèses. Ainsi, par le seul fait que Primus est détenteur de ma propriété, je puis la revendiquer contre lui, mais il n'est pas nécessaire pour cela qu'il ait commis un dol ou une faute. Quand je m'engage à fournir un esclave, je suis obligé de Le livrer, et cela indépendamment de toute idée de faute par la toute-puissance du contrat. L'idée de faute n’a à intervenir que d’une façon toute négative en ce sens que, si c'est un cas fortuit ou de force majeure qui m'a empéché d'exécuter mon obligation, je serai libéré.

C'est qu'en effet, je suis réputé avoir promis non pas un résultat, mais un effort constant et sincère; si, quand j'ai accompli cet effort, un coup du hasard a empêché le résultat, je ne dois encourir aucune responsabilité (1). Mais celui à qui

Jai promis un esclave n’est tenu de prouver

(1) Lois 23 et 37, De verb. oblig. XL, 1, et passim.

DU FARDEAU DE LA PREUVE Ds)

qu'une seule chose, à savoir que je lui ai promis cet esclave, et il n’est en aucune facon tenu de prouver que je commets une faute en ne le lui livrant pas.Il n'a pas besoin de parler de faute, car il ne m'intente pas une action en responsabilité, il ne fait que demander l'exécution d'une obligation initiale qui a pris naissance par le seul fait du contrat. Il ne faut donc pas dire qu’en pareille hypothèse, le débiteur est présumé en faute, puisque la condamnation qu'il encourt a sa cause dans un fait absolument indépendant, dans le contrat. Cela est particulièrement saisissant, lorsqu'une personne s'est engagée vis-à-vis d'une autre à répondre des cas fortuits ou de force majeure qui pourront lui causer un Certain préjudice. Un accident prévu par le contrat survient; l'assureur sera tenu d'indemniser l'assuré de tout le dommage par lui subi, et cependant il n’est pas en faute, car on ne peut pas lui faire grief de la réalisation d’un fait qui esten dehors et au-dessus de sa volonté. Non, l'assureur n’est pas responsable à raison d’une faute, ilest simplement obligé en vertu du contrat. Il doit remplir l'obligation primaire et initiale qu'il a volontairement consentie ou qui lui a été imposée par la loi. La loi ou le contrat constituent à eux seuls le fondement juridique de sa dette Il n’est pas nécessaire d'aller rechercher au delà si, par sureroit, l’accomplissement d’une faute n’a pas donné naissance à une autre obligation virtuellement comprise dans la première, l'obligation de réparer le préjudice injustement

causé. Nous avons dit, en principe, que le demandeur doit établir le fondement juridique de sa demande, mais, outre cela, il ne doit rien. Quand il poursuit l'exécution d’une obligation contractuelle ou légale, il doit en prouver l'existence, mais il n’est pas tenu de prouver, en outre, qu’une action en responsabilité à raison d’une faute, s’est ouverte à son profit.

Est-ce à-dire pour cela que la faute se présume ? Non certes, puisque la condamnation que le créancier veut imposer à son débiteur n'implique pas nécessairement la moindre faute de la part de ce dernier.

Il est donc inexact de prétendre qu'à l'inverse de ce qui a lieu en matière délictuelle, le créancier, en matière contractueille, peut se prévaloir vis-à-vis de son débiteur d’une présomption de faute, et, par suite, l’obliger à faire la preuve du cas fortuit. Cette facon de parler provient bien d'une confusion. Les auteurs qui proposent une pareille formule comparent deux situations absolument dissemblables, l'une, dans laquelle le créancier demandeur n’a qu’une action en responsabilité dont il ne peut se prévaloir qu’en prouvant l'existence d'une faute; l’autre, dans laquelle, sans soulever une question de responsabilité, il réclame uniquement la consécration et la reconnaissance d'un droit qu’il tient de la loi ou du contrat. Aussi les auteurs dont nous combattons la doctrine devraient-ils substituer à leur facon de parler la formule suivante: le demandeur n’est

tenu de prouver l'existence d'une faute à la charge du défendeur, que quand la réclamation qu'il lui adresse est basée sur une faute, autrement dit : quand il s’agit de responsabilité.

Telle est en somme la portée exacte des différents textes que l’on cite d'ordinaire en faveur du système, d'après lequel la faute contractuelle se présume. Ainsi, il résulte d’une constitution impériale que le créancier gagiste n’est exempt de dommages-intérèêts, en cas de perte de la chose constituée en gage, qu'autant qu'il n’a aucune espèce de faute à se reprocher à cet égard, c’està-dire qu'autant que la perte provient d’une cause étrangère, d'un cas fortuit. Le texte ajoute, que le débiteur contractuel de la chose donnée en gage doit être tenu d’indemniser le créancier de cette chose, c'est-à dire le débiteur originaire qui a constitué le gage dans deux hypothèses différentes : soit lorsqu'il aura commis une faute, soit lorsqu'il sera dans l'impossibilité de prouver l’existence de la cause étrangère qui met obstacle à l'exécution du contrat. Si credilor sine vilio suo argentum pignori datum perdiderit, restituere id non cogilur : sed si culpæ reus deprehenditur, vel non probat manifestis rationibus se perdidisse, quanti debitoris interest, condemnari debet (1). Ce texte prouve d’une façon très-nette qu'outre l'hypothèse de la prestation d’une faute, le débiteur contractuel est encore tenu de dommages el

(1) Loi 5, C. De pignoral. act. IV. 24.

intérêts par la toute-puissance de l'obligation qu'il a consentie, à moins que, d’une façon ou d'une autre, il n’établisse sa libération.

Le contrat comporte donc habituellement deux causes d'obligations : l’une, initiale et formelle, c'est-à-dire la prestation qui constitue l'objet même du contrat, l’autre, virtuelle et conditionnelle dont l’objet est la réparation du préjudice causé par l’inexécution de la première. Nous avons vu que dans certains Cas spéciaux, on ne rencontre que la première obligation ; nous avons cité en ce sens le contrat d'après lequel on s'engage à assumer le risque des cas fortuits. A l'inverse, dans d’autres hypothèses, il n'y a véritablement obligation que lorsqu'une faute est commise par celui qui devient alors l’obligé. Nous pouvons eiter à titre d'exemple un pacte de la nature de ceux que nous avons étudiés dans notre seconde partie, d'après lequel les parties auraient modifié la garantie de droit commun. Si, comme nous l'avons vu, les intéressés peuvent valablement convenir qu'ils n'auront pas à répondre de leurs fautes (le dol et la faute lourde exceptés), à plus forte raison peuvent-ils s'engager à ne répondre que de leur faute, et à paralyser ainsi, au moyen d'un pacte, l'obligation normale et naturelle que, sans cela, le contrat eut engendrée. Ainsi, en cas de locatioconductio, par exemple, il est licite de convenir que le Zocalor ne pourra inquiéter le conductor, en cas de non-restitution de la chose louée, que s’il a une faute quelconque à lui reprocher. Le cré-

ancier gagiste pourrait faire un pacte analogue avec son débiteur. De cette façon, les contractants renoncent par avance à l'effet naturel du contrat dont la seule utilité pratique consiste désormais dans la responsabilité éventuelle qui y est virtuellement comprise. C'est alors que la fausseté du système que nous combattons se révèle, c'est alors qu'il est inexact, même au point de vue pratique, de dire que la faute contractuelle se présume, et qu'il suffit de prouver le contrat. Nous pensons fermement que, dans une pareille hypothèse, le créancier doit prouver la faute qu'il impute à son adversaire, car le contrat par lui seul ne prouve rien ; nous dirons plus : il prouve qu'en l'absence d'une faute établie à sa charge, celui qu'on a traduit en justice n'est sous le coup d'aucune espèce de responsabilité. Le demandeur devra done, pour obtenir gain de cause, établir que le défendeur a commis une faute dont il lui doit réparation. Il faut avouer toutefois que notre hypothèse n'est guère que théorique, car, pratiquement, quand les Romains voulaient modifier les conséquences normales d’un contrat, ils allaient jusqu'à écarter la responsabilité née de la faute. Ulpien nous dit en effet, dans un passage que nous avons plusieurs fois cité, que les artisans ont coutume de façonner la matière première à eux confiée aux risques et périls de son propriétaire : «plerumque artifices convenire solent..…. non periculo suo se facere... » Mais rien ne s'oppose à ce qu'un statuaire convienne qu'il ne répondra du bris d'un bloc de

60 DROIT RONAIN

marbre, qu'autant qu’il aura véritablement commis une faute, et non pas par cela seul qu'il ne sera pas à même de prouver le cas fortuit.

On nous objectera peut-ôtre qu'une pareille convention n’est, en réalité, qu'un pacte, ayant pour objet de déplacer le fardeau de la preuve. Il n’en est rien. Ce déplacement n'est qu'une conséquence naturelle et logique du pacte qui porte sur la cause, sur le principe même de l’obligation : mais dans l’un et l’autre £as, on ne fait qu'appliquer au demandeur la maxime : « Actori incumbit probatio. » Son débiteur est-il obligé, vis-à-vis de lui, par une loi ou par un contrat, il n’a qu'à prouver l'existence de son titre; au contraire, la loi ou le contrat dont il veut se prévaloir, subordonne-t-il sa créance à l'évènement d'une faute commise par son adversaire, il doit prouver l'existence de cette faute.

C'est ainsi que les choses se passent dans certains contrats spéciaux où le débiteur n’est, en réalité, obligé que s’il commet un dol ou bien une faute lourde. Si le créancier ne prouve que le contrat, il ne fait rien d’utile, il lui faut en outre prouver la faute lourde ou le dol, autrement dit, la cause seconde de la responsabilité du débiteur, qui, à l’origine n’était que virtuellement comprise dans le contrat. Telle est la solution que nous avons déjà admise en passant en ce qui concerne le dépôt. Nous savons, en effet, qu'en vertu de ce contrat, le dépositaire n’est responsable, qu'autant qu'il a commis un dol, auquel, comme toujours,

on assimile la faute lourde « {antum in eo obno œius est, si quid ipse dolo malo fecerit. (1) » C'est là une condition sine qua non du succès de la poursuite du déposant. Le contrat, à lui seul, est ici insuffisant pour obliger le dépositaire à payer des dommages et intérêts, en cas de perte de la chose ; il faut que cette perte résulte de son dol. On ne peut pas dire de lui comme du créancier gagiste, qu'il sera tenu d'indemniser son co-contractant dans deux hypothèses :'s'il ne prouve pas le cas fortuit qui le libère, ou s'il s’est rendu coupable d’une faute. C’est dans le second cas uniquement qu'il peut être responsable. En ce qui le concerne, il n'y a pas d'obligation sans faute, et encore faut-il qu'il s'agisse au moins d’une faute lourde. Dans de semblables conditions, on conçoit à merveille que la règle « Actori incumbit probatio » oblige le déposant à prouver le dol qu'il reproche au dépositaire. D'ailleurs, s’il pouvait y avoir quelques doutes à cet égard, ils seraient levés par un fragment d’Ulpien, dont les termes sont absolument catégoriques « Qui dolo dicit factum aliquid licel in exceplione dolum docere admissum debet. (2) »

Dolum ex indiciis perspicuis probari convenit (3), Cette idée, d’après laquelle le contrat seul est parfois insuffisant à créer une obligation à la charge de l’un des deux contractants, est particu- (1) Gaiüs III. 207

(2) Loi 18. $ 1. D. De prob. et præs. XXII, 3. (3) Loi 6. CG. De dolo malo IT. 21.

lièrement mise en relief au titre * S2 mensor falsum modum dixerit (1).» Le personnage que les textes appellent mensor et que les propriétaires chargeaient de borner leurs propriétés contigues, n'était pas responsable des erreurs qu'il pouvait commettre à cet égard, etil ne répondait que de son dol. Cela tenait, parait-il, à ce qu'il jouissait d’une grande considération. On ne regardait pas comme la conséquence d'un louage de services les bons offices qu'il rendait à ses concitoyens; on n’appelait pas non plus #erces les gratifications dont ses clients pouvaient l’honorer. Comme le fait justement remarquer Faber, (2) il était, vis-à-vis d'eux, dans une situation analogue à celle d’un avocat vis-à-vis des plaideurs. Aussi le préteur avait-il considéré qu'il suffisait de le rendre responsable de son dol, puisqu'il n'était pas civilement obligé. Les parties devaient supporter les conséquences de sa négligence ou de sa maladresse, parce qu'elles étaient en faute pour ne pas avoir apporté plus de soin dans le choix de leur mensor.«Hæc actio dolum malum dum taxa exigit visum est énim satis abundèque cœrcerimensorem, st dolus malus solus conveniatur ejus hominis, qui civililer obligatus non est, proinde si imperile versatus est sibi imputare debet qui eum adhibuit… (3) » Cette action, contre le 7rensor, est bien évidemment une action contractuelle, car

(4) Dig. XI. 6.

(2) Faber. Si mensor fals .... Tome II p.2068. (3) Loi 1 $ 1 D. Si mensor.... XI. 6

la responsabilité dont il est tenu, à raison de son dol, a sa cause première dans la convention. On peut dire iei, comme au cas de dépôt : «dolus ex contractu descendil. (1) » En vain objectera-t-on que cette action ne se donne pas contre les héritiers ; (2) nous répondrons avec Paul qu'elle est perpétuelle et qu'elle a sa base, non dans la fraude du mensor, mais bien dans la convention: « Hœc actio perpetua est, quia inilium rei non ad Circum scriplionem, sed a susceplo négotio originem accipit. (3) » Et cependant il est évidemment hors de doute que c'est à la partie lésée par le dol ou la faute lourde du #mensor à en fournir la preuve, parce que la convention, par elle-même et par elle seule, n'implique aucune obligation formelle. Le rapport qu'elle crée est simplement virtuel et ne deviendra parfait qu’à la suite d’un dol commis par le mensor.Nous voyons donc qu'il existe un certain nombre d'hypothèses, pour lesquelles ilestinexact, même au point de vue pratique, de parler de présomption de faute. Cette manière de s'exprimer n’estcompréhensible que quand l'obligation a pour effet par elle même et par elle seule, d’obliger le débiteur, à indemniser le créancier de toute inexéeution non fortuite. Cependant, théoriquement, le système de la présomption de faute constitue encore une erreur, et mème, dans certains cas, l'erreur

(1) Loi 7. $ 1 D.Dep. XVI. 3.

(2) Loi 3 $ 5 D.Si mensor XI. 6 « Han: actionem heredem similes que personas, denegandam.... »

(3) Loi 4. Ibid.

n’est pas exclusivement théorique. Nous avons vu, que la responsabilité aquilienne concourait avec la responsabilité contractuelle. Quand le créancier peut prouver, à la charge du débiteur, l’existence d’une faute qui ne constitue pas une pure omission, il obtient une condamnation à des dommages-intérèts élevés, calculés suivant le , tarif rigoureux de la loi Aquilie; si, au contraire, il est dans l'impossibilité d’'administrer cette preuve, il obtient simple ment, par voie de compensation, la prestation à laquelle il avait droit par suite de l'obligation initiale. Le résultat serait évidemment tout autre, si le débiteur était sous le coup d’une présomption légale de faute. Le créancier prouverait la faute au moyen dela présomption, comme il la prouve par témoins ct, dans tous les cas où l’action de la loi Aquilie serait possible, il obtiendrait les dommages-intérêts élevés, dont nous venons de parler, c’est-à-dire une indemnité et une peine cumulées. Mais la faute ne se présume pas, et le créancier qui veut s’en prévaloir doit, d’après le principe général, enmatière de preuve, en démontrer l'existence. Ce que l’on appelle, pour le créancier, le bénéfice d’une présomption de faute, n’est tout simplement que la faculté d'obtenir par équivalent, l'exécution d’une obligation restéeen fait impayée. Aussi notre conclusion est-elle qu'au point de vue du fardeau de la preuve, comme à tous ceux que nous avons eu l’occasion d'examiner jusqu'alors, il n'existe ancune différence entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité

légale. (1) Dans tous les cas, en principe, et sauf une exception formelle résultant de la loi, le demandeur doit prouver les faits qu'il allègue : quand sa créance se fonde sur une faute, il est tenu de prouver cette faute ; quand elle se fonde sur une obligation, il lui suffit de prouver cette obligation.

Si la distinction en obligations contractuelles et en obligations légales est sans objet, il n’en est pas de même d’une autre bien connue également, sur laquelle cependant on insiste beaucoup moins d'ordinaire ; nous voulons parler de la distinction en obligations positives et en obligations négatives à laquelle correspond la division en fautes d’omissioneten fautes de commission.Noussavons que cette distinction présente un certain intérêt au point de vue de l’application de la loi Aquilie ; elle en offre surtout au point de vue de l’administration de la preuve. Jusqu'ici, dans tous les exemples que nous avons choisis, nous avons toujours raisonné, implicitement au moins, dans l'hypothèse d’une obligation positive. Nous avons admis qu'en règle générale celui qui est créancier en vertu d’une telle obligation n’est pas tenu de prouver que le débiteur a commis une faute pour le faire condamner à des dommages-intérêts, lorsqu'il n’accomplit pas la

(1) Culpam non prœsumi sed probari debet.... sive sit culpa in ommitendo sive in faciendo.

In dubio.... semper sumenda est illa interpretatio per

quam excludatur cuepæ prœsumptio. Josephi Mascardi. De probat. con.; GCGCLX VIII page 285.

prestation promise,et nous avons montré comment il suffisait de prouver l'obligation.

Dans les obligations négatives, il y a ceei de particulier, c’est qu'il ne suffit jamais au créancier de prouver l'existence de l'obligation, il lui faut toujours prouver de plus la contravention à cette obligation.

Ainsi, en cas de promesse de ne pas faire, le créancier ne peut pas dire au débiteur: prouvezmoi que vous n'avez pas contrevenu à l'obligation que vous avez assumée vis-à-vis de moi, sinon payez-moi des dommages-intérêts ; rien ne prouve en effet, que la créance en réparation soit née. À première vue, il est vrai, on pourrait être tenté de raisonner par analogie avec ce qui se passe en cas d'obligation positive. Le créancier dit : Payez-moi ce que vous me devez, soit directement, soit par équivalent. ll n’est pasobligéde prendre en considération le doute qui plane en réalité sur l'obligation du débiteur. Car, si, comme nous le supposons, la chose due a péri sans que l’on sache comment, ce peut être par suite d’une faute du débiteur, mais ce peut être également par suite d’un cas fortuit ; malgré cela, le doute profite au créancier. La raison, nous l'avons déjà vu, c'est que ce doute ne porte pas sur l'obligation, mais bien sur la libération. |

Voyons s'il en est de même dans l'obligation négative.

Titius à promis à Séius de ne pas bâtir; il a par là même, promis implicitement d'indemniser

Séius du préjudice qu'il pourrait lui causer en contrevenant à son obligation, mais il n’a entendu évidemment s’obliger à l’indemniser qu’au cas où, personnellement, il contreviendrait à sa première obligation, qu'au cas où il bâtirait. Titius a donc assumé deux obligations: l’une, pure et simple et négative, l’autre, positive, mais conditionnelle. En ce qui concerne la première, il faut remarquer ceci de particulier, à savoir tout d'abord qu’elle consiste en une pure abstention ; ensuite, elle n’est pas susceptible de mora: dès qu'elle n’est plus exécutée, elle est violée, il n’y a pas de ‘situation intermédiaire. Son exécution directe ne semble possible que quand le débiteur veut bien la fournir de bon gré. Dès lors elle ne constitue guère qu'une obligation naturelle dont le créancier ne peut se prévaloir en justice. Mais à côté d'elle, il en est une autre qui lui sert de sanction, c’est l'obligation positive de réparer les conséquences dommageables d’un fait de commission prohibé. Ce que l’on appelle une obligation négative constitue done moins une obligation proprement dite que la détermination du caractère illicite d’un fait. Les contrats qui les font naître ne font qu'étendre au regard des co-contractants la liste des faits illicites énumérés déjà dans les lois. Les parties peuventmème, dans cesconditions,fixer comme elles l’entendent, le montant des réparations à fournir ; rien ne s’oppose, par exemple, à ce qu’elles acceptent le tarif de la loi Aquilia. On dit parfois d’ailleurs, que cette loi engendre

des obligations négatives, et il est bien certain, en effet, que, si elle punit le meurtre de l’esclave d'autrui, c’est qu'elle implique et qu’elle présuppose l'obligation préalable de s'abstenir d’un pareil fait.

En conséquence, si l'obligation dite négative n'est tout simplement qu’une obligation positive conditionnelle, c’est-à-dire l'obligation de réparer les conséquences dommageables de l'acte illicite une fois accompli, il ne suffira pas au demandeur de démontrer que tel fait, soit de par la loi, soit de par le contrat constitue, au moins danssesrapports avec son adversaire, un acte illicite ; il lui faudra nécessairement prouver, en outre, que l'adversaire a accompli cet acte. Nous voyons combien cette situation diffère de celle que nous avons rencontrée quand nous étions en présence d’une obligation initiale positive. Dans cette hypothèse, l'obligation était sortie parfaite du contrat ou de la loi. Aussi lorsque le débiteur, pour exeuser son inéxécution, alléguait la perte de la chose, s’il ne prouvait point que cette perte était fortuite, il laissait planer un doute sur sa libération. Mais ici, c’est sur la naissance mème de l'obligation qu'il y a doute, car le demandeur ne prouve point que son adversaire soit obligé vis-à-vis de lui, lorsqu'il démontre seulement que si son adversaire a commis tel fait, ce fait à raison de la convention intervenue entre eux présente un caractère illicite ; il doit prouver en outre l’accomplissement de ce fait par le défendeur.

Maintenant, quant à la question de savoir si le demandeur devra prouver que le fait sur lequel il s'appuie est imputable à faute au défendeur, elle sera tranchée suivant les indications fournies par le titre générateur de l'obligation. D'après la loi Aquilia, il n’y a que les faits préjudiciables résultant d’une faute qui soient repréhensibles, les conventions des parties pourront, suivant leur volonté, être plus ou moins rigoureuses.

Les développements que nous avons produits relativement à la nature de l'obligation négative, peuvent en somme se résumer à ceci: Il n’y a, au fond, que des obligations positives, et l’obligation négative n’est qu'une obligation positive virtuelle, conditionnelle.

Or, d’après le principe aclori incumbil probatio, le demandeur qui veut se prévaloir d’une obligation ne doit pas simplement prouver l’existence d’un lien de droit embryonnaire, mais encore celle d’un engagement parfait. Autrement dit, le demandeur doit dans tous les cas prouver le bien fondé de sa demande; quand il réclame des dommages-intérèts 1l doit démontrer qu'ils lui sont dus. En prenant le mot faute dans le sens large, il doit toujours prouver la faute; parce qu'alors, dans certains cas, on dira que la faute résulte de ce fait que le débiteur est dans l'impossibilité de prouver son paiement ou sa libération, quand le créancier a prouvé l'obligation. Dans les autres hypothéses, c’est-à-dire quand l'obligation du dé-

biteur sera subordonnée à la perpétration d'une faute dans le sens étroit du mot, c'est-à-dire d'un fait impliquant de sa part une certaine culpabilité morale, le créancier devra prouver cette faute-là.

Done, suivant le caractère plus ou moins rigoureux de l'obligation, le fardeau de la preuve sera plus ou moins léger. Plus l'obligation sera compréhensive, plus la preuve sera facile parce que les faits de contravention pourront être plus nombreux. Quand le débiteur répond de toute inexécution non fortuite, le créancier n'a qu’à prouver l'obligation ; quand il ne répond que de sa faute, le créancier doit prouver en outre l'existence de cette faute, à peine de perdre son procès.

Quant à la question de savoir comment le demandeur fera la preuve des différents faits dont il entend se prévaloir, elle sort du cadre de notre programme, d'après lequel nous nous proposons seulement de rechercher à qui incombe le fardeau de la preuve et, par suite, la charge des cas douteux.

Nous ferons cependant deux remarques: l’une, en ce qui concerne la preuve du préjuaice, l’autre, en ce qui concerne la preuve de la culpabilité du débiteur.

La preuve du préjudice comprend, en réalité, deux éléments : la cause et la quotité. En général, on se contente de dire qu’il y a lieu de rechercher lorsqu'une faute a été commise quanti interest creditoris, c’est-à-dire quel est le chiffre des dom-

mages-intérêts à prononcer. Mais lorsqu'on agite cette question, on en suppose une autre résolue, celle précisément de savoir si d’abord il en est dû si interest. I ne suffira done jamais au créancier de prouver qu'à la suite d’une faute commise par le débiteur, il a subi un certain préjudice; il faudra qu'il démontre, en outre, qu'entre le dommage et la faute il y a un rapport de causalité. Dans l’obligation de donner, cette preuve sera toujours facile, le créancier aura droit à une indemnité calculée d’après le dommage subi par suite du défaut de livraison de la chose due; mais, dans les autres obligations, cette preuve sera parfois très délicate : elle sera même souvent impossible à administrer. Ainsi, lorsqu'une personne loue sa mule à une autre, si le conductor la surcharge au ‘point de lui briser un membre, il sera en faute d’abord, aux termes de la loi Aquilia : si mulum plus justo oneraverit el aliquid membri ruperit, Aquiliæ locuin fore (1) sans préjudice de sa responsabilité .contractuelle. (2) Il est hors de doute que le locataire sera encore responsable, si le dommage causé au propriétaire par suite de l'excès de fatigue imposé à l’animal, ne se manifeste que quelque temps après l’abus de jouissance du locataire (3).

En pareille hypothèse, on voit bien la faute

(1) Loi 27 $ 23. D. Ad leg. Aq. IX. 2.

(2) Loi 30 $ 2. D. Locati XIX. 2.

(3) « It does not make any différence that the damage did not happen till some time after the mule had been burdened » Erwin Grueber. op. cit p. 100.

du locataire et le préjudice subi par le créancier, mais on ne voit pas que le préjudice dérive nécessairement du surcroît de charge imposé à l'animal. Le propriétaire devra donc démontrer que la moins-value de sa mule provient de ce que celui à qui il l'avait louée lui a imposé des fardeaux trop considérables.

On voit, comme nous l’'annoncions, qu'une pareille preuve ne sera pas toujours facile.

En ce qui concerne la faute, dans le sens rigoureux du mot, il semble que l'administration de la preuve soit tout à fait impossible. La faute, en eflet avec son caractère subjectif est presque insaisissable. Nous ne pouvons prouver que des faits qui apparaissent bien, il est vrai, comme une manifestation objective de la faute, mais qui ne l’impliquent pas nécessairement. Malgré la réalité de ces faits, il n’y en à pas moins un doute sur la culpabilité morale de leur auteur. Cependant, il est des hypothèses nombreuses dans lesquelles la faute résultera manifestement du fait. Ainsi celui qui en passant sur un pont précipite un esclave dans la rivière, (1) tombe évidemment sous le coup de la loi Aquilia, quand même le propriétaire ‘de l’esclave serait dans l'impossibilité absolue de prouver la culpabilité subjective de l’auteur d’un pareil fait. Il en est de même du cordonnier qui crève un œil à son apprenti. (2) D’ailleurs, les

(1) Loi 1$7. D'Ad:leg.-Aq.-IX2.

(2) Loi 5K 3 eod. tit.

moyens de preuve ne sont jamais d’une rigueur mathématique; ils ne présentent aucun caractère d'infaillibilité ; ils sont simplement de nature à produire une conviction profonde (1).

Il faut reconnaitre qu'en dehors de ces hypothèses, il en est évidemment d’autres, où la culpabilité morale ne pourra pas s’induire du simple fait. En pareil cas, les Romains se contentaient probablement de la preuve du fait et de la preuve du préjudice, pourvu, bien entendu, qu'il y ait un rapport de causalité entre eux. « .…. si quis servum ægrotum leviter percusseril; et is obierit, recte Labeo dicit eum lege Aquilia teneri(2).» Ge texte tendrait à prouver, suivant nous, que la loi Aquilia créait une responsabilité spéciale contre tous les auteurs d’un acte illicite. Cette responsabilité n’était sans doute pas subordonnée à l'existence d’une faute imprimant un caractère coupable à l'acte illicite ; et ce qu'on appelle une condition de la responsabilité aquilienne, n'était peut-être au fond que la réserve d’un moyen de défense pour l’auteur du fait dommageable. Ce dernier échappait à la condamnation en prouvant que l'acte reproché avait été accompli dans des conditions telles qu'il ne pouvait lui être imputable. Cette manière de voir peut d’ailleurs se recommander de lautorité de Faber. Les actes illicites, nous dit-il, semblent porter en eux-mêmes la preuve de la

(1) Larombière. V. Art. 1315 no 2. T. des Obli. (2) Loi 7, $ 35, eod. tit.

faute qui leur a donné naissance, et il n'est possible de les excuser que quand leur auteur démontre qu'il est innocent{1). Lorsqu'un individu chargé d’élaguer un arbre laisse tomber une branche sur un passant, il n'encourra aucune espèce de responsabilité, ‘si en fait il n'a pu prévoir que quelqu'un passerait sous cet arbre : « nam culpa ab eo exigenda non est cum divinare non potueril an per eum locum aliquis transilurus sit (2), » mais pour échapper à la condamnation, il sera tenu de démontrer qu’il y a eu un ensemble de circonstances telles que la blessure ou la mort de l’esclave ne peut lui être imputée à faute. Il prouvera par exemple, que l'arbre qu'il était en train d’'émonder se trouvait sur un terrain où personne ne doit passer. La conclusion de cette remarque est que les omissions ou les faits illicites ayant leur cause dans la personne d’un individu, lui sont en principe imputables, s’il ne démontre pas qu'ils n’impliquent de sa part aucune espèce de faute. On exprime à peu près la même idée sous une autre forme en disant : parmi les divers éléments de la responsabilité, il en est un, la faute, qui se présume facilement quand les autres sont prouvés. La commission d’un acte illicite constitue une

(1) Qui delictum ex casu fortuito excusat casum semper probare debet. Nam in iis quæ per se ipsa delicta sunt, non potest dolus non prœsumi, quamdiu nec fortuitus casus, nec alia ulla afferendæ innocentiæ ratio probatur. Cod. Fab. L. IV (DM AD e PRIT

(2) Loi 31 pr. D. Ad. leg. Ag. IX. 2.

présomption de fait de la faute. Aussi, affirmer qu'il n'y à pas de responsabilité sans faute, c’est simplement réserver au défendeur la preuve de sa non-culpabilité.

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