C. IV

l'expression des commentateurs, servait à déterminer d'avance la somme que le mari aurait à restituer à défaut de la chose, si elle avait péri. En ce cas, € summa declaratur, non venditio contrahitur » (1).

Et puisqu'il n'y avait pas vente, le mari, en cas d'éviction, ne pouvait exercer l'action « ex empto »; il n'avait aucun recours contre le constituant (2).

Dans ces diverses hypothèses nous avons évité de poser la question des risques qui fera l'objet d'un paragraphe spécial.

C Corps certains donnés sans estimation.

La dot pouvait consister aussi en corps certains remis au mari sans estimation.

A la dissolution du mariage, le mari doit restituer en nature les biens mêmes qui lui ont été donnés.

La perte du corps certain survenue sans sa faute et avant la mise en demeure, le libère entièrement.

Si le bien est sorti des mains du mari par suite d'éviction et que le mari ait obtenu une somme à titre d'indemnité, cette somme représentera le bien dotal et devra être restituée. C'est l'application du principe d'équité que le mari ne doit pas s'enrichir aux dépens de la femme.

Si le mari a usucapé pro dote pendant le mariage un

(1) 69. f 7. D. XXIII. 3.

bien qui n'appartenait pas au constituant au moment où la dot a été constituée, la restitution en est due (1).

Il en sera de même si le fonds donné en dot s'est accru pendant le mariage par suite de l'extinction des droits réels dont il était grevé (2).

Bien que la chose donnée en dot soit un corps certain non estimé, la restitution n'aura pas toujours pour objet ce corps certain lui-même. Il pourra arriver en effet que, dans l'intérêt de la femme, le bien dotai soit échangé contre un autre durant le mariage, « Ita constante matrimonio permutari dotem posse dicimus, si hoc muiieri utile sit; si ex pecunia in rem, aut ex re in pecuniam; idque probatum est » (3).

C'est la permutatio dotis. Lorsqu'elle a lieu, le fonds ou la chose acquis sont dotaux : « Quod si fuerit factum, fundus vel res dotalis efficitur » (4).

La somme provenant de la vente d'un corps certain non estimé est dotale aussi (5).

La permutatio dotis ne pouvait être opérée par le mari seul. Elle résultait d'une convention entre les époux. Cependant, si la fille était suîjuris, et si la dot était profectice, la permutatio dotis ne pouvait être effectuée si elle devait nuire au père. « Dicendum est, paciscendo filiam, patris conditionem deteriorem facere

(i) i. D. XLI. 9. — Frag. vat., § lii. .

(5) 32. D. XXJII, 3,

non posse eo casu quo mortua ea in matrimonio, dos ad patrem reversura est » (1) .

La permutatio dotis peut résulter aussi d'un événement étranger à la volonté des époux.

Si la chose dotale a péri sans dol ni faute du mari, par exemple si elle a été dérobée ou détruite par un tiers, elle se trouve remplacée dans le patrimoine du mari par les actions qu'il possède contre le tiers. La restitution de la dot se bornera, dans ce cas, à l'obligation pour le mari de céder les actions à sa femme.

c Si circa interitum rei dotalis dolus malus et culpa mariti absit, actiones solas, quas eo nomine quasi maritus habet, praestandas mulieri : veluti furti, vel damni injuriae » (2).

Si la dot consiste en une part indivise dans un immeuble, et que, par suite de licitation, la portion qui compose la dot soit adjugée à un tiers, c'est le prix payé par l'adjudicataire qui représentera la dot et qui devra être restitué, le cas échéant (3).

D. Démembrements de la propriété.

La dot peut se composer de droits réels, tels qu'un droit d'usufruit, un droit de servitude.

Usufruit. 1° L'usufruit a été constitué par la femme « dotis nomine » , sur un fonds qui lui appartient.

{i) 1 in fine D. XXIII. 4.

(2) 18 i» fine D. XXIV. 3.

Si le mari prédécède, l'usufruit fait retour à la nuepropriété. La femme n'a pas besoin d'exercer l'action rei uœoriae, la restitution de la dot s est opérée de plein droit.

Si la femme prédécède, le mari conserve l'usufruit jusqu'à sa mort, puisque, dans notre hypothèse, la dot n'est pas profectice.

Si le mariage s'est dissous par le divorce, le mari restituera la dot en faisant à sa femme une cessio in jure de son droit d'usufruit (1).

Si la femme n'a pas conservé la nue-propriété du fonds, si, par exemple,. elle l'a aliéné depuis le mariage, la question est plus embarrassante, car la cessio in jure de l'usufruit ne peut être faite valablement qu'au nupropriétaire (2), ou du moins ne profite qu'à lui seul, suivant Pomponius (3).

Comment la femme recouvrera-t-elle cet usufruit?

Pomponius signale plusieurs expédients, remedii loco, qui permettent à la femme d'obtenir la restitution de ce droit, tout en respectant le principe de l'incessibilité in jure de l'usufruit à un tiers autre que le nu-propriétaire.

Le mari pouvait vendre son droit à sa femme pour un prix fictif (nummo uno) (4) ou bien s'engager sous

(2) Gaius, Comment. II. 30.

caution à la laisser jouir de l'usufruit, elle et ses héritiers, tant qu'ils vivraient, car le droit réside toujours sur sa tête : « Quamdiu vixerit passurum se utifrui mulierem haeredemque ejus» (1).

Le mari pourrait encore cedere injure son droit au nu-propriétaire, à charge, par ce dernier, de reconstituer un nouveau droit d'usufruit en faveur de la femme (2).

Quelle sera la position respective des époux au point de vue de la restitution de la dot, si la femme a vendu à son mari la nue-propriété du fonds dont l'usufruit a été par elle constitué en dot?

Il feut distinguer :

Si le prix de la vente a été fixé d'après la valeur de la nue-propriété seule, la femme pourra réclamer le prix de l'usufruit.

Si le prix a été calculé en considération de la pleine propriété, la femme ne pourra rien réclamer. Elle est censée avoir reçu le remboursement de sa dot durant le mariage (3).

Dans le cas où le mari aurait laissé l'usufruit s'éteindre par le non-usage pendant deux ans, il serait tenu d'indemniser la femmedu préjudice que cette négligence lui a causé. Remarquons qu'il n'y aura préjudice que â la femme a vendu à un tiers la nue-propriété du fonds

(3) 78. { 3. D. XXDI. 3.

grevé d'usufruit, car si elle est demeurée propriétaire, c'est elle qui a bénéficié de l'extinction de l'usufruit; on ne conçoit pas à quel titre elle pourrait réclamer une indemnité.

2° La dot consiste dans l'usufruit que possède la femme sur un fonds appartenant au mari. A la dissolution du mariage survenue autrement que par le prédécès de la femme, le mari sera tenu de rétablir l'usufruit en faveur de sa femme, car, à vrai dire, il avait moins acquis un droit d'usufruit, qu'il n'avait recouvré la pleine propriété de son fonds.

Si le mari a vendu le fonds et qu'il se trouve ainsi dans l'impossibilité de rétablir l'usufruit, il paiera une indemnité représentative de la valeur de ce droit réel. Tout fait de nature à priver la femme de son usufruit, par exemple la « capitis deminutio », dispense le mari delà restitution.

3° La dot consiste dans l'usufruit que la femme possède sur le fonds d'un tiers. La femme, dans cette hypothèse, n'a pu céder son droit à son mari; l'usufruit a continué à résider sur la tête de la femme, elle n'a confié à son mari que l'exercice de ses droits.

4° La dot consiste dans l'usufruit qu'un tiers a constitué sur son propre fonds. La restitution présentera la même difficulté que dans notre première hypothèse, c'est-à-dire, lorsque la femme a aliéné pendant le mariage la nue-propriété du fonds lui appartenant sur lequel elle avait constitué l'usufruit; les mêmes raisons

rendront impossible Vin jure cessio; c'est au moyen des mêmes expédients que Ton tournera la difficulté pour parvenir à la restitution de la dot.

Servitudes. Il est assez invraisemblable que la femme apporte en dot une servitude qu'elle constitue sur son propre fonds, au profit du fonds du mari ; nous ne nous arrêterons pas à cette hypothèse qui, du reste, ne présente aucune difficulté en cas de restitution de la dot.

Il arrivera plus fréquemment que le fonds apporté en dot soit créancier ou débiteur d'une servitude à l'égard du fonds du mari.

Si le fonds apporté en dot est le fonds dominant, la servitude s'éteint en vertu de la règle : « Nemini res sua servit ». Lors de la restitution de la dot, le fonds dotal devra être remis en possession de la femme avec toutes ses qualités; à ce moment la servitude renaîtra.

Si, medio tempore, le mari a vendu son fonds et qu'il ait stipulé la constitution de la servitude éteinte au cas où le fonds dotal devrait être restitué, il exigera par l'action venditi que la servitude soit rétablie.

S'il n'a pas pris cette précaution, il devra obtenir de son acheteur la constitution de la servitude due au fonds dotal, et, à défaut, il paiera à la femme une juste indemnité (1).