FAVEURS ACCORDÉES AU MARI TENU DE RESTITUER

Lorsque la femme exerce l'action rei uœoriae, il est rare que le juge condamne le mari à la restitution intégrale de la dot. La restitution est limitée pour diverses causes que Von divise en deux classes : 1* Les retentiones, du nom que leur ont donné les jurisconsultes romains; 2* Le bénéfice de compétence, suivant l'expression adoptée par tous les commentateurs.

% 1. Des rétentions.

L'action rei uxoriae était, nous l'avons dit, une action de bonne foi, c in bonum et aequm concepta » . Le juge avait la plus grande liberté d'appréciation; il jugeait d'après sa conscience « quod aequius melius est apud virum non remanere » .

Il pouvait donc, suivant les circonstances, par exemple d'après le nombre des enfants, la conduite de la femme, décider que le mari ne restituerait qu'une partie de la dot, ou même qu'il la garderait tout entière. De nombreux jugements rendus sur ces ques-

tions établirent une jurisprudence qui prévoyait à peu près tous les cas; dès lors l'usage tarifa pour ainsi dire les retenues que le mari serait autorisé à opérer sur la dot suivant les circonstances. Enfin, une loi dont le nom et la date sont demeurés inconnus détermina exactement la quotité de la dot que le mari pourrait retenir.

A quelle idée, à quel principe se rattachent les retenti ones?

Sont-elles, comme quelques auteurs l'ont prétendu, une application de la règle générale des compensations? On ne peut l'admettre, car Justinien qui abolit les rétentions et l'action « rei uxoriae » laissa subsister la compensation même en matière de dot. Ces deux choses sont donc parfaitement distinctes.

Les rétentions sont la conséquence du principe de la perpétuité de la dot. Il advient souvent qu'une institution disparaît, laissant après elle des usages auxquels elle a donné naissance et qui lui survivent parce qu'ils sont très profondément entrés dans les mœurs. C'est ce qui arriva. Le caractère de perpétuité de la dot s'effaça peu à peu et les rétentions survécurent.

Ulpien énumère les causes de rétention : « Retentiones ex dote fiunt, aut propter liberos, aut propter mores, aut propter impensas, aut propter res donatas, aut propter res amotas » (1).

(1) Ulpianireg., Vf. 9.

A. Retentio propter liberoi.

Trois cas sont à distinguer.

1° Le mariage a été dissous par le divorce.

Si le divorce a eu lieu par la faute de la femme ou du père de la femme « in potestate patris » , quel que soit celui des époux qui a envoyé la répudiation (1), le mari retient un sixième de la dot pour chaque enfant issu du mariage, pourvu toutefois que le nombre des sixièmes n'excède pas trois. Ces retenues ne peuvent donc dépasser la moitié de la dot (2).

Quel est le motif de cette rétention? Elle a, dit-on, un double but : punir la femme qui a occasionné la rupture du mariage et permettre au mari de pourvoir à l'entretien des enfants.

Nous éprouvons quelque répugnance à admettre l'idée de châtiment qui aboutirait à une injustice. La rétention infligée comme peine, c'est la rétention propter mores. Il est inacceptable que le fait d'avoir donné des enfants à son mari (ce que la loi romaine voit toujours d'un œil favorable) entraîne une punition que n'aurait pas à subir la femme la plus dévergondée qui joindrait la stérilité à ses autres défauts.

Voici pour nous le motif de la retentio propter liber os. Le divorce et la restitution de la dot qui en est la conséquence obligent le mari de pourvoir à l'entretien

(1) Fragm. vatM § 121. — Cic. Top. IV.

(2) Ulp. reg.f VI. 10.

Dr. roin. 6 C

des enfants s'il y en a ; c'est une charge. Si le mari a créé cette situation, si le divorce a eu lieu par sa faute, tant pis pour lui ! Si c'est la femme qui a occasionné le divorce, il est juste qu'elle contribue à l'entretien des enfants. La retentio propter lïberos est donc une contribution, une indemnité, et non le châtiment de l'inconduite. Notez qu'elle peut avoir lieu lorsque le divorce a été occasionné par le père de la femme in potestate patris. Or la femme la plus vertueuse peut avoir pour père un homme qui déteste son gendre!

Les époux peuvent convenir que la retenue du sixième aura lieu bien que la femme ne soit pas enfaute (1). Cependant ce pacte deviendrait nul si le mari ayant envoyé à sa femme le « libellus repudii » la reprend chez lui et ne renouvelle pas le pacte. S'il survient un nouveau divorce, la rétention n'aura lieu que si la femme est en faute (2).

2° Le mariage a été dissoics par la mort de la femme et l 'ascendant donateur survit.

Le mari peut retenir autant de cinquièmes qu'il y a d'enfants, et cela in infinitum (3). S'il y a cinq enfants ou un plus grand nombre, le mari gardera la dot entière. C'est là le vrai sens des mots in infinitum. Ni le système de Cujas, ni celui de Pothier ne s'accordent avec le texte.

(1) Fragm. vat., § 106.

(2) Fragm. yat., § 107.

(3) Ulp. reg., VI. 4.

Dans ce cas de rétention, il n'y a pas à rechercher si le mari avait des reproches à adresser à sa femme. La rétention a toujours lieu.

3° Le mariage a été dissous par la mort du mari.

Les héritiers ne peuvent exercer aucune rétention. Si ce sont des étrangers, ils n'ont pas la charge des enfants (1).

Dans tous les cas où la rétention propter liberos existe au profit du mari, celui-ci n'a aucune action. Il ne peut l'exercer que par exception, par voie de rétention matérielle.

B. Retentio propter morei.

Nous avons soutenu que la retentio propter liberos a le caractère d'une indemnité et non d'un châtiment. C'est la retentio propter mores qui a le caractère de peine. Elle est infligée à la femme lorsque le divorce qui a dissous le mariage a eu pour cause le désordre de ses mœurs.

Les écarts de conduite sont qualifiés par la loi romaine de graves et de légers.

Les graviores mores consistent dans l'adultère ; elles donnent lieu à la retenue d'un sixième de la dot.

Les autres fautes sont dites leviores; pour celles-ci, la retenue est d'un huitième : « Morum nomine, graviorum quidem, sexta retinetur; leviorum autem,

{i)i. § I. XXXIII. 4.

octava. Graviores mores sunt adulteria tantum, leviores omnes reliqui » (1).

Nous avons vu que l'inconduite du mari est punie de la suppression du délai entier ou de la moitié du délai légal qui lui est accordé pour restituer; ou bien, si la restitution est immédiatement exigible, delà perte d'une portion des fruits (2).

La retentio propter mores peut être exercée, soit par voie d'exception lorsque l'action rei uxoriae est intentée, soit directement par une action spéciale appelée « judicium de moribus ».

Le mari seul peut opposer à l'action rei uxoriae l'exception de mœurs; lui seul aussi peut exercer l'action de moribus. C'est une action pénale personnelle qui ne peut être transmise à l'héritier du mari (3).

Si le mari a déjà intenté l'action pénale publique, « accusatio adulterii » , il ne peut avoir recours au judicium de moribus : « Non inique repelletur, qui commodum dotis, vindictae domus suae praeponere non erubuit » (4).

La retentio propter mores n'avait pas lieu lorsque le mari avait favorisé l'inconduite de la femme : « Cum mulier viri lenocinio adulterata fuerit, nihil ex dote retinetur » (5).

(i) Uïp. regul., VI. § 12.

(2) Supra, page 77.

(3) Cod. Théod., III. 13.

(5) 47. D. XXIV. 3. — Val mai., VIII. Cap. 2. § 3.

Si les deux époux sont coupables, aucune retenue n'est exercée de ce fait sur la dot. Les désordres de la femme sont compensés par ceux du mari (1),

Le judicium de moribus entraînait des déchéances d'ordre public. Il n'était pas permis aux époux de déroger à la loi par des conventions particulières supprimant les retenliones propter mores ou en modifiant la quotité (2).

Justinien abolit la retentio propter mores et le judicium de moribus « quod antea quidem, in antiquis legibus positum erat, non autem frequentabatur » (3).

Le titre VI des Règles d'Ulpien de dotïbus fondamental en matière de rétentions, contient un § 11 qui a donné lieu à de nombreuses discussions et à des interprétations diverses. Nous ne pouvons passer sous silence cette controverse.

Après avoir dit que le mari peut retenir un sixième de la dot par enfant, mais pas plus de trois, Ulpien ajoute : « Ces sixièmes peuvent être retenus, mais non réclamés » . Il continue ainsi au § 11 : « Dos, quae semel functa est, amplius fungi non potest, nisi aliud matrimonium sit » .

Voici les trois opinions les plus accréditées sur la signification de ce texte.

1° Suivant Hugo, Gluck et Hasse, il faut traduire :

(2) J. Paali recept. sent., 1. 1. § 6. (3)tl.§2. C. V. 17.

« La dot qui a été soumise à une rétention ne peut pas en subir une autre, si ce n'est dans le cas d'un nouveau mariage » .

A cause de la place qu'il occupe, le § 11 empêcherait le cumul de la rétention « propter liberos » avec la rétention « propter mores». L'une et l'autre, disent-ils, sont destinées à punir l'inconduite de la femme; elles se suppléent l'une l'autre, mais elles ne peuvent se cumuler.

Cette opinion est inacceptable; elle est purement divinatoire; elle ne s'appuie sur rien ; par contre elle donne au mot « fungi » un sens qu'il n'a jamais eu.

2° D'après Huschke il faudrait lire le texte,

Ainsi :

§ 10. Non plures tamen quam très.

§ il. Sextarum relenlione, si matrimonium repetilum sit, dos, quae semel functa est, amplius fungi non potest, nisi aliud matrimonium sit.

Au lieu de :

§ 10. Non plures tamen quam très. Sextae in retentione sunt, non in pelitione.

§ 11. Dos quae semel functa est, amplius fungi non potest, nisi aliud matrimonium sit.

et il signifierait : « Lorsque, en cas de révocation du mariage (matrimonium repetitum) la dot a subi la retenue du sixième, elle ne peut en subir d'autre, si ce n'est en cas de second mariage » .

Cette interprétation n'est pas plus satisfaisante que la première; elle traduit fungi par supporter une retenue; de plus elle corrige un peu le texte.

3° Schilling, Cujas, Schulting, Tigerstrom pensent que le paragraphe 11 doit être traduit de la manière suivante :

« La dot qui a rempli sa fonction ne peut plus la rem. plir de nouveau, s'il n'intervient pas un nouveau mariage».

Etant donné la phrase précédente : « La rétention propter lïberos ne peut s'exercer que par voie d'exception », le § 11 signifierait : Si le mari n'a pas exercé cette rétention avant d'opérer la restitution, il n'y a plus de biens dotaux, « dos functa est » ; peut-on actionner la femme pour l'obliger à rendre le sixième? Pas du tout. Ces biens ne peuvent plus être considérés comme la dot ni jouer le rôle de la dot, « amplius fungi non potest » .

S'il y a un nouveau mariage entre les époux divorcés, c'est bien différent : les biens deviendront dotaux.

Cette troisième opinion est, à notre avis, la meilleure.

Elle a le double avantage de traduire les mots par leur sens naturel et d'être conforme à ce principe du droit romain que les actions pénales concourent dans un même cas sans s'exclure.

On doit donc décider que les retentiones, bien qu'elles aboutissent à une peine privée par voie d'exception et non en vertu d'une action, peuvent se cumuler toutes.