CHAPITRE IX

Les transformations qui se produisent dans les mœurs d'un peuple provoquent nécessairement des modifications dans la législation, car les institutions juridiques sont le reflet des mœurs.

L'action rei uœoriae, qui procédait des cautiones rei uœoriae, nées elles-mêmes de la coutume, était en parfaite harmonie avec l'organisation de la société et de la famille telle qu'elle existait dans les premiers siècles de Rome. A côté de cette action établie dans un but moral, pour permettre à la femme veuve ou divorcée de se remarier, on ne tarda pas à créer l'action ew stipulatu résultant d'une convention intervenue au moment du mariage.

L'action rei uxoriae, extra-pécuniaire et intransmissible, dans laquelle le juge avait mission de concilier les intérêts du mari et de la femme avec un pouvoir d'appréciation illimité, fut jugée insuffisante, lorsque l'amour des richesses et la corruption des mœurs firent de l'intérêt le principal mobile du mariage.

Le caractère de perpétuité de la dot, la qualité de

dominus dotis donnée jusqu'ici au mari, s'ils existent encore dans la législation, ne sont plus que des principes surannés que Ton tend à faire disparaître.

Il est logique que Ton ait préféré dès ce moment à l'action rei uxoriae une action stricti juris, représentant un intérêt pécuniaire, transmissible aux héritiers, au moyen de laquelle la femme pouvait exiger du mari une restitution rigoureuse. L'action ex stipulatu présentait tous ces avantages ; aussi fut-elle de plus en plus en faveur, tandis que l'action rei uxorxae devint de moins en moins usitée.

A l'époque de Justinien, l'action rei uxorxae était tombée en désuétude ; il la supprima définitivement et ne laissa subsister que l'action ex stipulatu à laquelle il adapta quelques-unes des règles de l'ancienne action rei uxorxae. Plus exactement il y eut fusion des deux actions, comme le dit l'intitulé du titre XIII : « De rei uxoriae actione in ex stipulatu actionem transfusa et de natura dotibus praestita » (1).

L'action ex stipulatu suppose une stipulation; or il pouvait se faire qu'aucune stipulation ne fût intervenue. Justinien prévit cette hypothèse, et, comme il voulait par dessus tout protéger les intérêts de la femme, il décida que la stipulation serait toujours présumée avoir eu lieu, soit qu'il n'eût pas été fait de stipulation, soit que la stipulation intervenue se fût

(!) Code, V. 13.

trouvée nulle. « Rei uxoriae itaque actione sublata, sancimus omnes dotes per ex stipulatu actionem exigi, sive scripta fuerit stipulatio, sive non : ut intelligatur re ipsa stipulatio esse subsecuta. Eodemque modo, et si inutiliter facta est stipulatio; adjuvari enim eam magis quam evanescere oportet » (1).

Le même principe : protéger la femme, fit décider que cette faveur de l'action ex stipulatu accordée en l'absence de toute stipulation, ne s'appliquait pas à l'étranger qui a constitué la dot : « Neque enim in hac specie volumus videri extraneum tacitam stipulationem fecisse, ne quod pro mulieribus introduximus, hoc adversus mulieres convertatur. Imo magis in hujusmodi dotibus quae ab extraneis dantur, vel promittuntur, ipsa mulier fecisse videatur tacitam stipulationem; nisi expressim extraneus sibi dotem reddi pactus fuerit, vel stipulatus; cum donasse magis mulieri, quam sibi aliquod jus servasse extraneus non stipulando videatur » (2).

Les deux actions connexes : rei uxoriae et ex stipulatu sont donc fondues ensemble; il n'existe plus désormais que l'action ex stipulatu de dote.

Quels sont les caractères principaux de cette action?

Issue de l'action rei uxoriae, la nouvelle action ex stipulatu de dote est de bonne foi.

C'est le seul cas où une action résultant d'une stipu-

(i) Ug* unic.,pr. C. V. 13.

(2) Leg. unie, § 13. C. V. 13.

lation expresse ou tacite n'est pas stricti juris : « Sed cum , plenioriem esseex stipulatu actionem invenientes, omne jus quod res uxoria ante habebat, cum multis divisionibus, in actionem ex stipulatu quae de dotibus exigendis propronitur, transtulimus, merito, rei uxoriae actione sublata, ex stipulatu, quae pro ea introducta est, naturam bonae fldei judicii tantum in exactione dotis meruit, ut bonae fldei sit » (1).

On a critiqué cette anomalie, mais elle peut être défendue; elle existe plutôt dans la forme que dans le fond.

La constitution de dot, par la nature des choses, engendre des obligations réciproques entre les époux ; il est donc indispensable qu'elle donne lieu à une action de bonne foi.

« On peut dire, fait remarquer M. Accarias, que la stipulation sous-entendue au profit de la femme est réputée contenir la clausula doli, de sorte qu'elle doit donner un résultat semblable à celui des stipulations prétoriennes. Or ces stipulations, grâce à la clawula doli, engendrent des actions qui équivalent ou peu s'en faut à des actions bonae fidei. Si on les qualifie stricti juris, ce n'est que par respect pour les usages de la langue juridique. Justinien s'affranchit ici de ce respect, mais le bon sens et la vérité n'ont rien à lui reprocher » (2).

(i) JusL h»U, IV. 6. § 29.

(2) Accartas, Tome II, p. 1154 note.

L'action ex stipulatu de dote est pécuniaire. Avant même que la femme ne Tait mise en mouvement, elle fait partie de son patrimoine et se transmet aux héritiers, même s'il n'y a eu aucune mise en demeure.

La transmissibilité de l'action existe même dans le cas où la dissolution du mariage s'est produite par le prédécès de la femme (1). Les héritiers de la femme sont donc préférés au mari. Il ne bénéficie de la dot qu'en vertu d'un pacte exprès. On peut voir dans cette disposition l'abolition définitive de la formule dotis causa perpétua est.

Le caractère pécuniaire et transmissible de la nouvelle action dotale est emprunté à l'action ex stipulatu : « Maneat ex stipulatu actionis jus ad successores, et sine mora transmissionis incorruptum » (2).

Cependant l'action ex stipulatu de dote demeure, à un certain point de vue, attachée à la personne. Non plus que l'action rei uxoriae, elle ne peut être intentée par le père, lorsque la femme est in potestatepatris9 si ce n'est adjecta filiae persona : « Si quidem rei uxoriae fuerat actio non poterat solus pater sine consensu filiae suaeagere... quod non erat in stipulatu actione; ibi enim et solus actionem habebat, consensu filiae non expectato ; et si decedebat, ad suos haeredes transmittebat. Sed rei uxoriae jus, et in ex stipulatu actionem

(1) Leg. unie, §. 6. C. V. 13.

(2) Leg. unie, §. 4. C. V. 43.

transponere, satis humanum, satîs pium, satis utile matrimoniis est » (1).

L'édit prétorien de cUterictro est abrogé. La femme peut bénéficier du legs et réclamer sa dot, à moins que le mari n'ait expressément déclaré que le legs doit tenir lieu de la dot. A défaut de cette déclaration, il est considéré comme certain que le mari a voulu faire obtenir à sa femme le legs et la dot à la fois : « Sciendum est edictum praetoris quod de alterutro introductum est, in ex stipulatu actione cessare ; ita ut uxor et a marito relicta accipiat, et dotem consequatur, nisi specialiter pro dote ei maritus ea dereliquit; cum manifestissimum sit, testatorem qui non hoc addiderit, voluisse eam utrumque consequi » (2).

Les retentiones ex dote sont supprimées. Justinien les cite Tune après l'autre et donne les motifs de leur suppression. Ne parlons plus, dit-il, de cette longue nomenclature de rétentions : « Taceat in ea retentionum verbositas » (3) ; elles ne sont pas admises dans l'action ex stipulatu de dote.

La retentio propter mores a été remplacée par des institutions nouvelles. La retentio ob res donatas cède la place à l'action réelle directe ou utile, ou à la condictio que le donateur peut intenter.

La retentio propter liberos créée pour sauvegarder

(1) Leg. unie, § 14. a V. 13.

(2) Leg. onic, f 3, c. V. 13.

(31 Leg. unie., f 5, c. V. 13,

les intérêts des enfants a perdu de son utilité depuis que la mère a vu affirmer son droit de créance sur la dot et que son influence dans la famille a grandi.

La retentio propter res amotas disparaît également et sans inconvénients : « Cum pateat omnibus maritis rerum amotarum judicium ». Il existe en effet une action rerum amotarum organisée par les empereurs Dioclétien et Maximien, c'est une condictio (1).

La Constitution de Justinien supprime même les retentiones propter impensas. « Nec ob impensas in res dotis factas retentio nobis satis videtur esse idonea ».

Que les dépenses faites soient nécessaires, utiles ou voluptuaires, point de rétention.

Cependant la retentio propter impensas necessarias fut maintenue malgré cette abrogation formelle. Nous en trouvons la preuve dans les Institutes qui ayant été publiées en 533 sont postérieures de trois ans à la Constitution dont nous étudions les dispositions.

Nous lisons en effet dans les Institutes : « Propter retentionem quoque dotis repetitio minuitur; nam ob impensas in res dotales factas marito retentio concessa est, quia ipso jure necessariis sumptibus dos minuitur, sicut ex latioribus Digestorum libris cognoscere licet» (2).

Pour les dépenses utiles, le mari possède soit l'action mandati contraria, soit l'action negotiorum gestorum

(2) Just. Inst., IV. 6. § 37.

contraria, suivant qu'elles ont été faites avec ou sans le consentement de la femme. « Si quidem mulieris voluntas intercédât, mandati actionem a nostra auctoritate marito contra uxorem indulgeri; quatenus possit per hanc, quod utiliter impensum est, adservari; vel si non intercédât mulieris voluntas, utiliter tamen res gesta est, negotiorum gestorum adversus eam sufficere actionem» (1).

La règle ancienne est conservée à l'égard des dépenses voluptuaires : « Quod si voluptariae sint, licet ex voluntate ejus expensae, deductio operis quod fecit, sine laesione tamen prioris speciei, marito relinquatur» (2).

La suppression des retentiones n'a pas pour effet de rendre la dot intégralement restituable dans tous les cas. La compensation est admise. Elle existait auparavant, les textes ci-après en font foi, relativement aux res donatae et aux dépenses utiles :

« Ob donationes, item ob res amotas, ex his fructibus, qui post divortium percepti sunt, compensationes fleripossunt » (3).

« Haeredi mariti, licet in solidum condemnetur, compensationes tamen, quae ad pecuniariam causam respiciunt, proderunt, ut hoc minus sit obligatus; veluti ob res donatas et amotas et impensas »r(4).

(1) Leg. unie, § 5., C. V. 13.

(2) Leg. unie, § 5. a V. 13.

« Servis uxoris vir nummos in vestiarium dede-

rat quod si vestimenta non redderentur, tum virum

pretium in dote compensaturum » (1).

Justinien a-t-il supprimé la compensation dans ces divers cas ?

Certainement non, puisqu'il a voulu faire disparaître l'esprit de chicane et abréger les procès. Or, quel moyen plus facile d'atteindre ce but que d'admettre de plein droit à compensation les créances liquides et de les considérer comme diminuant d'autant l'action intentée? Telle fut l'intention de Justinien, si nous en croyons les Institutes : « Sed nostra constitutio eas compensationes-, quae jure aperto nituntur, latius introduxit, ut actiones ipso jure minuant, sive in rem, sive in personam, sive alias quascumque » (2).

Le bénéfice de compétence est maintenu. C'est un droit basé sur le respect que la femme doit au mari. Toutefois, celui qui usera du bénéfice de compétence sera tenu de fournir caution pour la restitution intégrale, dans le cas de retour à meilleure fortune : « In tantum quidem maritus condemnetur, in quantum facere potest; quia hoc aequissimum est et reverentiae debitum maritali, si non dolo malo versatus est; cautione videlicet ab eo exponenda, quod si ad meliorem fortunam pervenerit, etiam quod minus persolvit, hoc restituere procuret » (3).

(2) Just. Insî., IV. 6. § 30.

(3) Leg. unie, § 7. a V. 13.

Les délais accordés au mari pour la restitution de la dot sont modifiés.

Plus de distinction entre les choses fongibles et les corps certains. On se borne à distinguer les meubles des immeubles.

Les premiers doivent être restitués dans le délai d'un an avec les fruits de l'année si la chose est frugifêre.

Les immeubles doivent être restitués immédiatement. S'il se produit un retard, le mari devra rendre tous les fruits perçus depuis la dissolution du mariage.

Dans tous les cas de retard, les intérêts des sommes d'argent seront payés à raison de quatre pour cent (usque ad tertiam partem centesimae).

L'œuvre de Justinien, on le voit, a consisté à emprunter judicieusement aux anciennes actions rei uxoriae et ex stipulatu certaines de leurs régies dont il a formé un tout homogène. La nouvelle action ex stipulatu de dote ainsi constituée, a été entourée de garanties spéciales destinées à assurer à la femme la conservation et la restitution de sa dot plus efficacement que le privilegium inter personales actiones et l'inaliénabilité de la dot. Si la loi Julia prohibait l'aliénation et l'hypothèque des immeubles, elle ne s'appliquait pas aux meubles, en sorte que la dot mobilière pouvait être hypothéquée par le mari et, dans ce cas, les créanciers hypothécaires du mari primaient la femme.

Quelles sont les garanties nouvelles créées en faveur de l'action ex stipulatu de dote?

Justinien déclare, dans la loi : « In rébus dotalibus » (1) que la femme primera toujours les créanciers hypothécaires à l'égard des choses dotales, mobilières ou immobilières, estimées ou non estimées qui se trouveront encore, au moment de la dissolution du mariage, dans le patrimoine du mari. C'est en effet le sens qu'il faut donner aux mots : « Si tamen extant » (2).

Un grand nombre d'auteurs voient dans cette loi deux dispositions distinctes.

Par la première, Justinien accorde à la femme une « praerogativa » , c'est-à-dire une hypothèque privilégiée qui lui assure la reprise de ses biens dotaux meubles ou immeubles et lui donne la préférence sur tous les créanciers quels que soient leurs titres. La femme sera donc considérée comme ayant toujours conservé la propriété de ses biens.

Dans la seconde disposition de la même loi, Justinien, faisant justice de la subtilité des lois et de l'apparence mensongère qui fait regarder le mari comme le propriétaire de la dot, déclare que la femme est demeurée,

(2) On trouve eu maint endroit le mot extare avec cette signification ; en voici quelques exemples :

{• « Solvendo non est et res extant » (55. D. XXIV. 1). •2° « Licet res dotales vel ex his aliae comparatae non extent » ; dans ce texte on oppose aux « res quae extant » les « res dissipatae vel consumptae » (12. g 1. C. VIII. 18).

3° « Si praedia extent » (1. § 12. D. XLII. 6).

4° « Estantes autem praedictas res, si non fuerint alienatae vel consumptae, vel suppositae •» (5. § 3. C. V. 9).

en fait, propriétaire des biens dotaux et qu'elle les reprendra comme un propriétaire reprend sa chose.

Pourquoi Justinien n'a-t-il pas dit formellement que la femme aura Faction en revendication î II ne le pouvait sans détruire l'harmonie des textes. S'il reconnaît que la femme est demeurée, en fait, propriétaire des biens dotaux, il admet aussi qu'elle n'est pas propriétaire «jure civili » ; or il faut être propriétaire «jure civili » pour avoir l'action en revendication.

D'ailleurs, tout en respectant les usages de la langue judirique, il accorde à la femme une action in rem qui n'est qu'une action en revendication, moins le nom; c'est une quasi-revendication.

Justinien aurait donc accordé à la femme deux actions : l'une principale, l'action hypothécaire privilégiée; l'autre subsidiaire, l'action en revendication.

Telle est l'opinion de nombreux auteurs. Nous repoussons cette interprétation. Nous pensons que la loi 30 ne reconnaît pas à la femme un droit de propriété formel, même de fait, sur la dot et que, par suite, elle ne lui accorde point une action en revendication.

Comment la femme pourrait-elle être propriétaire de sa dot?

11 faudrait pour cela que la propriété n'eût pas appartenu au mari, ou bien que la dissolution du mariage la lui eût enlevée.

Or le mari est le propriétaire incontesté de la dot.

Cela est prouvé non seulement par de nombreuses lois du Digeste, mais encore par des textes plus récents :

« Si praedium uxor tua dotale venundedit ; sponte necne contractum ratum habuerit, nihil interest : cum rei tibi quaesitae dominium auferre nolenti minime potuerit » (1).

« Accidit aliquando ut qui dominus sit, alienare non possit, et contra, qui dominus non sit, alienandae rei potestatem habeat. Nam dotale praedium maritus invita muliere per legem Juliam prohibetur alienare, quamvis ipsius sit, dotis causa ei datum » (2).

La femme devient-elle du moins propriétaire après la dissolution du mariage?

Pas davantage. Aux yeux de Justinien d'ailleurs, la femme serait propriétaire d'une façon continue et non pas après la dissolution du mariage : « Cum eaedem res et ab initio uxoris fuerint, et naturaliter in ejus permanserint dominio » (3).

Au reste, n'est-il pas de tous points impossible que la dissolution du mariage opère ipso jure un transfert de propriété du mari à la femme?

Ce serait dire que le mari a pu être propriétaire ad tempus ce que les jurisconsultes romains n'ont jamais admis.

La loi 30 n'a pas créé non plus, en faveur de la

(2) Just. Inst., II. 8. pr.

femme, une véritable hypothèque sur les biens dotaux.

Comment admettre une hypothèque conférant à la femme un droit de préférence qui ne serait pas accompagné d'un droit de suite? un droit de préférence qui ne pourrait s'exercer que sur les biens (si tamen extant) qui ne seraient pas sortis du patrimoine du mari?

Comment expliquer que dans la constitution qui forme le titre XIII au même livre du Code, et qui est postérieure d'un an à celle-ci, Justinien ait pu dire : « Cum autem hypothecam ei etiam ex hac lege donavimus? * (1).

Si l'hypothèque légale a été instituée en 530 et nous est présentée comme une chose inconnue précédemment, il est impossible qu'elle ait été créée par la loi 30 qui date de l'an 529.

Comment concilier les deux termes de la loi 30 qui, on ne peut le nier, fait allusion à deux actions : une action in rem et une action hypothécaire?

Voici l'explication qui nous semble la plus plausible.

Sans accorder une hypothèque à la femme, Justinien a voulu qu'elle fût préférée aux créanciers hypothécaires. Cette faveur était difficile à justifier; il l'a tenté cependant et c'est dans ce but qu'il a donné à la femme une action hypothécaire et une action en revendication

(I)Leg. unie, § 15. C. V. 13.

Dr. rom. 9 C

utiles, mal définies, et ne résultant ni d'un droit de propriété, ni d'un droit d'hypothèque.

C'est par la constitution de l'an 530 que Justinien créa en faveur de la femme l'hypothèque légale. Ce droit s'étend non seulement sur tous les biens dotaux, mais encore sur tous les biens du mari. L'hypothèque légale prend rang, non du jour de la constitution de dot, mais du jour du mariage, car ce n'est qu'à partir du moment où le mariage a été célébré que la dot existe, à proprement parler.

L'aliénation du fonds dotal est interdite au mari et cette prohibition est étendue même aux fonds provinciaux (1).

Pour protéger la femme contre sa propre faiblesse, Justinien lui défend de renoncer aux garanties que la loi lui accorde (2).

Enfin, par une dernière innovation, Justinien décide que l'hypothèque de la femme sera privilégiée.

Désormais, la femme a un droit de préférence même sur les créanciers hypothécaires du mari antérieurs au mariage.

Ce droit de préférence n'est accordé qu'à la femme seule, car c'est dans son intérêt exclusif qu'il a été établi : « Praeferri autem aliis creditoribus in hypothecis tune censuimus, cum ipsa mulier de dote sua

(1) Lep. unic.,§ 15. C. V. 13.

(2) Ibidem.

experiatur, cujus solius providentia hoc induximus» (1).

Il appartient aussi aux enfants. En cas de conflit, soit entre les deux femmes successives du même mari, soit entre la seconde et les enfants de la première, c'est toujours à la première femme ou à ses enfants que la priorité est accordée (2).

Bien qu'il y ait des réserves à faire sur la portée et les effets des garanties créées par Justinien, on peut louer sa sollicitude pour les intérêts pécuniaires de la femme mariée.

Il nous paraît difficile d'avoir la même admiration pour la constitution CIX : « De privilegiis dotis haereticis mulieribus non praestandis » .

La condition indispensable à toute femme pour obtenir l'hypothèque privilégiée, o'est d'être catholique. Cet avantage est impitoyablement refusé à toute adepte d'une religion dissidente. Hors de l'Eglise, point d'hypothèque privilégiée !

« Quae enim séparant se a sancta Dei catholica et apostolica Ecclesia, et sacrosanctam in ea communionem percipere non patiuntur a Deo amabilibus sacerdotibus, nolumus omnino talibus frui privilegiis. Si enim se séparant a Dei muneribus et a sacra communione aliénas faciunt; multo potius et nos non eas dignas fleri privilegiis, neque ex nostris legibus frui permittimus continentia; sed sint eis inaggressibilia

(1) Just. Inst., IV. 6. § 29.

(2) 12. S 1. C. VIH. 18. — Nov. XCI. pr. et cap. I.

omnino ex legibus bénéficia; et omni privilegio ex nostris constitutionibus eis dato privabuntur » (1).

« Quant aux femmes qui ne font pas partie de la sainte Eglise catholique et apostolique de Dieu et que les prêtres agréables à Dieu n'admettent pas à participer à la sacrosainte communion, nous ne voulons pas qu'elles jouissent de ces avantages. Puisqu'elles se tiennent à l'écart des dons de Dieu et de la sainte communion, nous ne pouvons leur permettre de profiter des privilèges contenus dans les dispositions légales. Que les bienfaits des lois leur soient donc inaccessibles! Qu'elles soient exclues de tout privilège accordé par nos Constitutions! »

La femme hérétique avait un moyen facile à deviner de se faire relever de son indignité; c'était d'abjurer ses erreurs et de recevoir l'adorable communion dans la très sainte Eglise catholique et apostolique, de la main de ses très vénérables prêtres : « Percipientes sacrosanctam et adorabilem communionem in sanctissima catholica Ecclesia et apostolica a venerandissimis sjus sacerdotibus » .

Que penser de cette hypothèque privilégiée qui confère à la femme un droit de préférence opposable même aux créanciers hypothécaires du mari antérieurs au mariage?

C'est, suivant tous les auteurs, une faveur exorbité Nov. CIX. cap. I.

tante. Pothier la qualifie d'inique et de contraire aux principes.

Elle est injuste, car elle sacrifie les droits légitimement acquis par des tiers. Elle est désastreuse au point de vue économique et social, parce qu'elle porte une atteinte irrémédiable au crédit.

Jetons un regard en arrière et rappelons les phases principales par lesquelles le régime de la dot a passé.

Nous voyons à l'origine la femme soumise à la manus, cette puissance maritale énergique qui absorbe et domine complètement sa personne et ses biens. Dans cet état des mœurs et des lois la femme est étrangère à ses enfants; elle ne peut ni hériter d'eux ni leur transmettre sa fortune, si ce n'est en la livrant au maître de tout et de tous, à son mari.

Puis cette rigueur s'adoucit; la situation de la femme dans la famille est moins humble. La loi crée un lien successoral réciproque entre elle et ses enfants. Bientôt on sent la nécessité d'encourager le mariage et la procréation; le législateur protège la femme contre la spéculation éhontée des coureurs de dot, contre les divorces injustes et de plus en plus fréquents. Pour faciliter les seconds mariages aux femmes veuves ou divorcées, des précautions sont prises qui leur assurent la restitution sinon intégrale, du moins partielle des biens dotaux.

Enfin, sous Justinien, le législateur poursuivant la même idée, accorde à la femme des garanties poussées

jusqu'à l'exagération. Si la loi ne va pas jusqu'à conserver à la femme la propriété de sa dot, elle restreint tellement les droits du mari, qu'elle en fait un propriétaire purement théorique dépourvu de presque tous les avantages que confère la propriété.