QUAND S'APPLIQUE LE SÉNATUS-CONSULTE

§ 1. A quels actes s'applique le sénatus-consulte.

Le sénatus-consulte ne défend que le prêt d'argent. Les autres contrats, tels que la vente, le cautionnement, l'expromissio, restent permis (L. 3, § 3, L. 7, pr., L. 13. D.,A. t.). Les opérations de prêt, qui ont pour objet des choses autres que de l'argent, sont également licites. Ulpien le dit expressément dans la L. 7, § 3, D., h. t. : «Mutui dationem, non solum numeratae pecuniae, verum omnium quae mutuo dari possent, an accipere debeamus, videndum ? Sed verba videntur mihi ad nimieratam pecuniam referri; ait enim Senatus : mutmm pecuniam dedisset » . La teneur de cette décision semble indiquer qu'une discussion s'était élevée sur ce point. Rien d'étonnant en cela ; car l'expression pecunia désigne non seulement l'argent, mais encore tout ce qui est in commercio (L. 5, L. 178, pr., L. 222, D., 50, 16; Gai., 111, § 124), et l'on pouvait se demander si le législateur ne l'avait pas employée ici dans un sens large. Vraisemblablement, par les mots « ait enim, etc. », Ulpien veut dire que, si le Sénat avait entendu viser le prêt en général, il n'eût pas dit : mutuam pecuniam, mais simplement : mutuum.

Le prêt d'argent lui-même n'est prohibé qu'autant

qu'il est réel, c'est-à-dire que des espèces ont été véritablement comptées. Ainsi, dans l'hypothèse où l'on convient avec un fils de famille qu'il gardera, à titre de prêt, l'argent qu'il doit pour une cause autre qu'une réception de deniers, le sénatus-consulte n'est pas applicable. C'est ce qui résulte de la L. 3, § 3, D. h. t. : « Licet caeperit esse mutua pecuniatamen, quia pecuniae numeratio non concurrit, cessât senatus-consultum » , et de la L. 3, C. 4, 28 : « Si filiusfamilias aliquid mercatus pretium stipulant! venditori eu m usurarum accessione spondeat, non esse locum senatus-consulto, quo fœnerare flliisfamilias est prohibition , nemini dubium est ; origo enim potius ohlxgationis quant titulus actionis considerandus est » .

Mais, toutes les fois qu'il y a eu numération de deniers, le sénatus-consulte s'applique, quelles que s Ment les apparences.

Ainsi, peu importe que la somme prêtée ait été stipulée. Nous lisons, en effet, dans la L. 6, D. h. t. : « Contra etiam recte dicas, si a patrefamilias stipuiatus sis, credas postea filiofamilias facto, Senatus potestatem exercendam, quia expleta numeratione obligationis substantia est » .

La prohibition s'étend à tous les contrats qui ont pour but de tourner la loi.

Par exemple, le sénatus-consulte est applicable quand on a prêté des denrées, vendu des marchandises, à un fils de famille, en réalité, afin qu'il puisse se procurer de l'argent, en revendant les choses prêtées ou vendues (L. 3, § 3, in fine, L. 7, § 3, D. h. t.).

Il en est de même dans le cas où un fils de famille

s'est engagé comme fldéjusseur, pour un prêt conclu par une personne sui juris, lorsque celle-ci n'est débitrice principale que pour la forme, l'argent emprunté devant être remis au fils (L. 7, pr. D. h. t.).

Deux personnes, dont l'une est en puissance, l'autre indépendante, s'entendent pour emprunter, à titre de correi, une certaine somme. Si la première doit bénéficier seule du prêt, et si la seconde intervient comme correus, et non comme fldéjusseur, uniquement parce que le prêteur veut éviter qu'elle n'use, en cette dernière qualité, du bénéfice du sénatus-consulte, ce bénéfice, dit Julien, appartiendra à l'une aussi bien qu'à l'autre (L. 7, $1,D. h. L).

Le Sénat ayant défendu, d'une manière générale, le mutuam pecuniam dare, il n'y a pas lieu de considérer si le prêt est gratuit ou intéressé (L. 7, § 9, D. h. t.).

Mais le contrat doit être valable. Ainsi le sénatusconsulte ne s'applique pas lorsqu'un pupille a donné de l'argent à un fils de famille, à titre de prêt, sans l'autorisation de son tuteur. Nous lisons, en effet, dans la L. 3, § 2, D. h. t.... «.... In pupillo autem etiam alia ratione debuit dicere cessare Senatus-consuitum : quod mutua pecunia non fit, quam sine tutoris auctoritate pupillus dat » . Il en est de même lorsqu'une personne en puissance a livré des espèces provenant de son pécule profectice : « Non enim, dit Ulpien (L. 3, § 2 cit., in fine), perdere ei pecuniam pater concedit, cum peculii administrationem permittit : et ideo vindicationem nuramorum patri superesse ».

§2.-4 quelles personnes s'applique le sénatus-consulte.

Pour que le prêt d'argent tombe sous le coup de la prohibition, il doit être consenti à une personne soumise à la puissance paternelle. Le sénatus-consulte ne parle, il est vrai, que des filiifamilias ; mais la jurisprudence en a étendu l'application à tous les descendants alieni juris.

Il résulte, en effet, des L. 14, D., h. t.y 6 C, eod. que les petits-fils et arrière- petits-fils ne peuvent emprunter valablement.

Ulpien, dans la L. 9, § 2, D. h. t., nous dit que le sénatus-consulte s'applique aussi aux filles de famille : « Hoc senatus-consultum et ad filias quoque familiarum pertinet. Nec ad rem pertinet si adfirmetur ornamenta ex ea pecunia comparasse : nam et ei quoque, qui filiofamilias credidit, decreto amplissimi ordinis actio denegatur : nec interest consumpti sint nummi an exstent in peculio. Multo igitur magis, severitata senatus-consulti,ejus contractusimprobabitur,qui filiaefamilias mutuum dédit » .

Mais ici une difficulté se présente. L'application du sénatus-consulte implique en effet la possibilité d'agir contre la personne qu'elle atteint, et par suite, pour cette personne, la capacité de s'obliger. Or, c'est une question que de savoir si en réalité, à l'époque d'Ulpien, la fille de famille pouvait s'engager; car le § 104 du commentaire III de Gaius, d'après une nouvelle lecture de M. Studmund (1874), déclare la fille de famille incapable de s'obliger : « Prseterea inutilis est stipulatio,

si ab eo stipuler qui juri meo subjectus est, item si is a me stipuletur ; (sed) servus quidem, et qui in mancipio est, et filiafamilias, et quae in manu est, non solum ipsi cujus juri subjecti subjectœve sunt, obligari non possunt, sed ne alii quidem utti » .

Il serait assez difficile de se prononcer sur ce point, si nous ne possédions un autre texte d'Ulpien, en contradiction formelle avec la L. 9 cit. ; c'est la L. 3, § 4, D., 13, 6. D'après elle, en effet, le commodat fait à un fils de famille donne lieu à l'action depeculio contre le père et à une action directe contre le commodataire ; au contraire, s'il est consenti à une fille, l'action de peculio est seule possible, c'est-à-dire que la fille ne peut s'obliger personnellement.

Une semblable antinomie doit être le résultat d'une interpolation. Or, si les compilateurs ont altéré l'un des textes dont il s'agit, ce ne peut être évidemment que la L. 9, § 2 et non la L. 3, § 4 cit., cette dernière étant conforme à la tradition, tandis que la première y déroge. L'incapacité de la fille de famille, au temps d'Ulpien, ne fait donc pas doute. (M. Monnier, à son cours). Il ne saurait, en conséquence, être question, en ce qui la concerne, de l'application du sénatus-consulte.

Sous Justinien, la fille était devenue apte à contracter des obligations. Aussi le bénéfice du sénatus-consulte devait-il naturellement lui être étendu (§ 7, Inst. 4, 7). Cest pour mettre la L. 9, § 2 cit. en harmonie avec le droit nouveau qu'on en aura modifié les termes (1).

(1) Avant la reconstitution du § 104, Gai., III, nous avions, touchant la capacité des filles de famille, à l'époque classique, outre les textes déjà cités, deux passages, le % 99 des Ftagtnenla Valicana et la L. 141, % 2, D., 45, 1.

Le premier nous^dît que la fille de famille est incapable de s'obliger par une

Le sénatus-consulte s'applique aux majeurs comme aux mineurs; mais il est particulièrement utile pour les premiers, les derniers étant déjà protégés par le bénéfice de Vin integrum restitutio.

Les fonctions, les dignités, même les plus élevées,

dictio doits. Sa valeur probante n'est pas bien grau de, à cause de la nature toute spéciale de la dictio doits, que quelques personne* seulement pouvaient faire. La L. 141, § 2, D., 45, 1, qui est de Gaius, porte : « Pupillus, licet ex quo fari cœperit recte stipulari potest, tamen si in parenlis protestate est, ne auctore quidem pâtre obligatur; pubes vero, qui in potestale est. proinde ac si paterfamilias obligari solet. Quod autem in pupillo dicimus, idem et in filiafamilias impubère dicendum est ». Ou a pensé avec raison que la Un du texte avait subi une interpolation, et que le mot pubère devait y être substitué a- impubère. Comme en effet l'observe très justement M. Pellat {Textes sur la dot, p. 5), « si Gaius avait eu en vue, ainsi que le lui fait dire Tribonien, une fille de famille impubère, il n'avait pas besoin, pour l'assimiler au pupille, d'une phrase séparée; il lui suffirait de dire, en commençant, à la manière ordinaire : pupillus pupillave. On conçoit très bien une phrase séparée, pour comparer une fille de famille pubère à un pupille; on ne la conçoit pas pour comparer une impubère à tin impubère ». Or, s'il faut lire impubère, la L. 141 cit. établit, d'une manière générale, l'incapacité de la fille de famille.

En présence de ces textes, les auteurs discutaient. D'après les uns, les filles de famille pouvaient s'obliger. A leur avis, la L. 9, § 2, cit., le prouvait clairement. (Vo, notamment, Savigny, Traité de Dr. rom., app. 5). Suivant les autres, le contraire était seul admissible; car, disaient-ils, d'après Ulpieu lui-même {lleg., t 11, § 27) et Gaiui (Corn. I, § 192 et 111, §§107, 108), les femmes pubères ne pouvant s'obliger sans Vauctoritas de leur tuteur, il s'ensuit que les filles de famille devaient se trouver dans l'impossibilité de contracter des engagements, de même que les impubères alieni juris, puisque les Romains n'admettaient pas une aucloritas patris susceptible de valider les actes accomplis par les incapables en puissance (L. 141, § 2, cit.). De plus, la tutelle des femmes avait pour fondement, d'après les jurisconsultes classiques, leur légèreté d'esprit, leur ignorance des affaires (Gaius, Corn. 1, g 190, Ulp., Reg., lit. XI, § 1). Aux yeux de Gaius, elle avait été instituée, en réalité, dans l'intérêt des agnats, afin de leur permettre d'empêcher la femme d'amoindrir par ses actes sa succession ab intestat, qu'ils étaient appelés à recueillir (Corn. I, § 190, 192). Or, ces motifs d'incapacité s'appliquaient avec une égale force aux femmes hors puissance et à celles qui étaient alieni juris. Celles-ci, en effet, n'avaient pas évidemment plus de raison, d'expérience, que celles-là et pouvaient compromettre les droits de leurs héritiers légitimes en grevant de dettes leur patrimoine futur. Les L. 9, § 2 cit., et 141, § 2 cit. ont dû être altérées par les compilateurs, désireux de faire disparaître toute trace de la tutelle des femmes, qui n'existait plus à l'époque de Justinien.

celle de consul, par exemple, ne sont jamais prises en considération, dès lors qu'elles n'affranchissent point de la puissance paternelle (L. 1, §3, D., h. t.). Peu importe d'ailleurs comment cette puissance est née (L. 1, § 2, D.,/t. t.) ou vient à s'éteindre (L. 3, § 4, D., h. t.) Peu importe aussi que l'emprunteur, après la conclusion du prêt, ne demeure pas sous l'autorité du même paterfamilias (L. 7, § 4, D., h. L).

Quid, si l'existence de la puissance paternelle est incertaine? — Tel est le cas où le père a été fait prisonnier : si en effet il parvient à s'échapper et à retourner à Rome, en vertu du jus postliminii, il est censé avoir conservé tous ses droits; décède-t-il au contraire en captivité, il est réputé mort du jour où il a été pris par les ennemis. — En pareilles circonstances, l'application du sénatus-consulte se trouve en suspens; mais l'action doit être refusée tant que la condition de l'emprunteur, au moment du prêt, reste douteuse (L. 1, § 1, D., h. t.).

Quand il s'agit d'un prêt stipulé, pour savoir s'il a été lait pendant la durée de la puissance paternelle, il faut considérer uniquement l'époque de la numération, et non pas celle de la convention de prêter ou de la stipulation de reddendo mutuo (L. 3, § 4, L. 4, L. 5, L. 6, D. h. L).

Dr. rom 2 L.