II. A qui est donnée l'exception

Les personnes qui peuvent se prévaloir de l'exception sont les suivantes :

1° L'emprunteur. Le bénéfice du sénatus-consulte lui appartient, même s'il a contracté en qualité d'institor extranei, bien qu'il ait le droit d'exercer un recours contre son préposant, qui est civilement tenu (L. 7, § 11, D., h. t.). On fait application, dans ce cas, de l'idée émise dans la L. 3, D., 16, 2 : « Interest nostra potius non solvere, quam solutum repetere » .

Nous savons qu'il ne jouit pas d'un semblable avantage lorsqu'il est institor patris (Chap. III, § 1);

2° Le père, s'il est poursuivi de peculio. La L. 6, pr. C, h. t. le dit expressément : « Si fllius tuus in potestate tua agens contra senatus-consultum Macedonianum mutuam pecuniam sumpsit, actio de peculio adversus te eo nomine efficaciter dirigi nequaquam potest » . Cela résulte également des L. 7, § 10, 9, § 3, D., h. t., et du § 7, Inst. 4, 7.

La L. 1, C, 4, 13, paraît être en contradiction avec ce texte : «Neque ex ejus filii persona, qui, cum sui juris esset, mutuam pecuniam accepit, pater ejus, si non fidem suam obstrinxit, conveniri potest ; neque ex ejus quem in potestate habet, si sine jussu ejus con-

tractum est neque si contra senatus-consultum Macedonianum mutua pecunia data est, amplius nisi duntaxat de peculio actionem sustinere cogitur ».

Mais on est généralement d'avis que le si qui précède contra senatus-consultum doit être supprimé, ce qui fait disparaître toute difficulté. L'enchaînement des idées dans le texte exige manifestement cette correction. Au reste, dans d'excellentes éditions du Code on lit : neque contra. (Sic, notamment, Krueger et Mommsen (1) ;

3° Les fldéjusseurs. Cj droit leur est reconnu par les L. 7 pr., § 1, 9, § 3, D., h. t. ; et 7, § 1, D., 44, 1.

La raison pour laquelle ils en jouissent, c'est que, s'ils pouvaient être contraints de payer, ils auraient un recours contre l'emprunteur, et que, par suite, ce dernier se verrait indirectement obligé de rembourser le créancier.

C'est pourquoi, quand ils n'ont pas de recours, d'après le droit commun, l'exception doit leur être refusée (L. 9, § 3, D., h. t.). Tel est le cas où ils se sont engagés animo donandi. Il en serait de même s'ils avaient accédé à la dette, sans en avoir reçu le mandat; car, en pareilles circonstances, la seule action admissible est l'action negotiorum gestorum. Or, il est évident que celui qui confirme une obligation dépourvue d'action, ne fait pas un acte de gestion utile pour le débiteur. Arg. a contr. L. 16, § 1, D., 16, 1.

(1) D'après les Basiliques (Liv.JXXIV, t. IV, Heimbach, t. III, p. 27), neque si aurait le sens de nisi (et jxtq ti ye napi to MaxcBoviàveiov eSavetaotTo). Cela ne parait guère vraisemblable; car neque si, avec cette signification, serait une expression bien dure.

La L. 9, § 3 cit. assimile aux fidéjusseurs les mandatores credendœ pecuniœ.

Les tiers qui ont consenti un gage pour la sûreté de la dette sont mis sur la même ligne par la L. 2, D., 20, 3.

Sans aucun doute, les autres intercesseurs doivent être traités d'une manière semblable;

4° Les héritiers des personnes dont nous venons de parler (L. 7, § 10? D., h. t.).