I. De la soluti retentio

Tout d'abord, le paiement de la dette qui heurte le sénatus-consulte ne donne jamais lieu à l'exercice de la condictio indebiti. (L. 14, in fine, D., 12, 1 ; L. 40 pr. D., 12, 6; L. 7, § 15, 16; L. 9, § 4, D., h. t. ; L. 19, D., 46, 2).

Naturellement, le créancier ne pourrait garder ce qu'il a reçu, à titre de remboursement, s'il n'y avait réellement solutum, c'est-à-dire, paiement translatif de propriété.

Il en est ainsi notamment lorsque le fils a payé avec de l'argent provenant de son pécule profectice (1) ou

(1) Quid, si le fils a la faculté d'administrer librement son pécule ? Bien que dans ce cas il ait, en principe, la capacité d'aliéner (L. 48, § 4, L. 49, D.t 43, 7), nous ne pensons pas que le paiement doive être considéré comme valable ; car l'étendue des droits qui résultent de la concession de la libre administration se détermine, avant tout, d'après la volonté présumée du propriétaire du pécule (L.

du patrimoine de son père, dont il n'a pas la faculté de disposer. Dans ce cas, le père a le droit de revendiquer les espèces données, tant qu'elles se trouvent dans les mains du créancier (L. 14, pr., D., 12, 1). Après sa mort, le fils jouit, en qualité d'héritier, de la même prérogative, mais sa demande peut être écartée à l'aide d'une exception de dol (L. 26, §9, D., 12, 6). Cette exception a son pendant dans l'exception rei venditœ et traditaz, qui sert à repousser la revendication du vendeur de la chose d'autrui, devenu propriétaire de cette chose après la tradition (L. 1, pr. D., 21, 3).

Quid, si les espèces ont été consommées?

Cette question est traitée dans la L. 14, in fine. D., 12, 6 : « Sed si fuerint consumpti a creditore nummi, Marcellus ait, cessare condictionem, quoniam totiens condictio datur, quotiens ex ea causa numerati sunt, ex qua actio esse potuisset, si dominium ad accipientem transiisset, in proposito autem non esse. Denique per errorem soiuti contra senatus-consultura crediti magis est cessare repetitionem ». (Ulp., lib. 29, ad Ed.). D'après ce texte, Marcellus refuse au père la condictio, attendu que la consommation fait naître une condictio, seulement dans les cas où la numération des deniers, si la propriété en avait été transmise, à l'instant, à Yaccipiens, aurait donné lieu à une action, ce qui n'arriverait pas dans l'hypothèse présente, le fils ayant livré l'argent, non en vue d'obliger envers lui la personne qui le recevait ou sine causa, mais pour acquitter sa

I, f 1, D., 20, 3). Or, le père oe peut être censé avoir conféré le pouvoir de payer tes dettes contractée* en violation du sénatus-contulte. C pr. L. 94, § 3t DM 46, 3. (V. en ce sens Dueckers, /. c, p. 95, Hosehke, /. c, p. 183 .

dette, dont le paiement, même effectué par erreur, ne peut être l'objet d'une action en répétition.

La L. 9, § 1, D. h. t., tirée, comme la L. 14, cit., du livre 29 du commentaire d'Ulpien sur l'Edit, renferme une solution opposée : « Si ab alio donatam sibi pecuniam fllius crèditori solverit, an pater vindicare vel repetere possit? Et, ait Julianus, si quidem hac conditione ei donata sit pecunia, ut crèditori solvat, videri a donatore profectam protinus ad creditorem et fieri nummos accipientis; sin vero simpliciter ei donavit, alienationem eorum fllium non habuisse, et ideo si solverit, condictionem patri ex omni eventu competere » . 11 en résulte, en effet, que Julien accorde au père la condictio en tout cas.

Pour concilier cette décision avec la précédente, de nombreux efforts ont été tentés.

Ainsi, d'après une opinion assez généralement admise, Marcellus supposerait une consommation accomplie de bonne foi, c'est-à-dire dans la persuasion que le solvens avait le droit de disposer des espèces données en paiement (le créancier pouvait croire que son débiteur était devenu sui juris ou le remboursait, avec l'assentiment du père), tandis que Julien viserait l'hypothèse contraire.

L'exactitude de cette explication est très contestable. La réponse faite par Julien à la question posée au début de la L. 9, § 1 (an pater vindicare vel repetere possit?), est en effet trop générale pour que l'on puisse admettre qu'il ait en vue le cas où la consommation a été opérée de mauvaise foi (condictionem patri ex omni eventu competere).

Quelques auteurs, notamment Puchta (Vorlesungen, II, § 306), Schwanert (Naturalobl., p. 194 et 195), pensent que le mot vindicationem doit être substitué à condictionem dans la L. 9, § 1, de telle sorte que la décision de ce texte ne concernerait pas l'hypothèse où les espèces ont été consommées. Mais une pareille supposition est sans fondement; car il n'est pas vraisemblable que Julien, appelé à se prononcer sur deux points (an vindicare vel repetere), ait omis de donner son avis, précisément sur celui qui pouvait faire naître des doutes.

De plus, s'il fallait lire : vindicationem, comment expliquerait-on ex omni eventu? Puchta et Schwanert reconnaissent que ce n'est pas facile; aussi proposent-ils la suppression de ces mots. On conviendra que c'est aller un peu loin dans la voie des conjectures.

Avec Cujas (Observ., XIV, 35), noift croyons inutile tout essai de conciliation. Julien ne devait pas partager la manière de voir de Marcellus, touchant la question qui nous occupe. Le motif allégué par ce dernier, à l'appui de sa décision (quoniam toties condictio datur quoties, etc.), prouve que ce jurisconsulte a entendu faire ici application des principes généraux, en matière de candictiones. Cpr. L. 19, § 1, D., 12, 1 : « Nam omnino qui alienam pecuniam credendi causa dat, consumpta ea, habet obligatum eum qui acceperit; item qui in solutum dedeiït, liberabitur ab eo qui acceperit ».

Quant à Julien, l'esprit du sénat us-consul te lui aura paru exiger que le père ne puisse être contraint, de quelque façon que ce soit, à payer la dette contractée

au mépris de la prohibition. Ulpien se sera borné à relater les deux opinions, sans se prononcer lui-même. (V. Dietzel, L c.f p. 124-5, Dueckers, l. c, p. 92-5).

Il est un cas où le solutum peut être répété : c'est celui où le curateur, ignorant le caractère illicite de la dette, a payé le créancier (L. 8, D., h. t ). « Est ratio haec, dit Cujas (Lib, 30, Paul ad EdJ, ne curator deceptus bona flde pecuniam solvit, versetur in damno, qui utique versabitur in damno si id quod solvit, repetere non potest, quia adolescenti in judicio negotiorum gestorum reputare non potest ». On trouve une décision analogue dans la L. 6. pr. D., 12, 6.