V. Du constitut

Il ne paraît pas douteux qu'un constitut puisse avoir lieu sur le fondement d'un mutuum conclu au mépris du sénatus-consulte. D'une p*rt, en eftet, ce contrat trouve une cause suffisante dans une obligation naturelle^. 1, §7, D., 13, 5).

D'autre part, on ne voit pas pour quel motif il serait impossible dans l'espèce, alors que la novation, la fidéjussion, sont jugées admissibles; le constitut, en effet, fonctionne suivant les cas comme équivalent de l'une ou de l'autre. Au surplus, selon toute apparence, il est visé par ces mots de la L. 2, C, h. t. : « Vel alias agnovit » .

Dietzel (l. c, p. 126) cependant soutient qu'ici il ne saurait être valable; car, dit-il, l'obligation civile infir-

mée par une exception ne peut jamais servir de base à un constitut. Il fonde sa manière de voir sur la L. 3, § 1, D., 13, 5 : « Si quis autem constituent, quod jure civili debebat, jure praetorio non debebat i. e. per exceptionem, an constituendo teneatur, quseritur. Et est verum, ut et Pomponius scribit, eum non teneri, quia débita juribus non est pecunia quœ constituta est ». Mais cette décision est invoquée bien à tort. Elle se rapporte, en effet, à une exception anéantissant la dette. Arg. : « quia débita juribus non est ». Or l'exception du sénatus-consulte n'écarte pas l'obligation; elle paralyse seulement l'action. (V. en ce sens Schwanert, L c, p. 360; Dueckers, /. c.9 p. 86; Mandry, L c, §51, IV).

Si un constitut est fait par l'emprunteur, celui-ci aura ou non le droit de se prévaloir de l'exception contre l'action de pecunia constituta, selon qu'il se sera engagé pendant la durée ou après l'extinction de la puissance paternelle. Arg. L. 2, C, h. t.

Le tiers qui s'obligerait par un pacte de constitut devrait être traité comme un fldéjusseur.

Le constitut fait par le père impliquerait, de la part de ce dernier, ratification de la dette.