CHAPITRE PREMIER

NAISSANCE ET DÉVELOPPEMENT DE L'iDEE DE JUSTICE PUBLIQUE CHEZ LES ROMAINS

Justitiae initium est ab natura profectum deinde quaedam in consuetudinem ex utilitatis ratione venerunt, postea res et ab natura profectas et ab consuetudine probatas legum metus et religio sanxit.

(de, de /nt;., Il, 53.)

Chez les sociétés primitives le droit ne fut généralement qu'un fait violent, passé à l'état de coutume par la prescription. La force était alors seule maîtresse : tantôt elle garantissait le droit acquis, tantôt elle le créait. D'ailleurs, comme on Ta dit, cela était raisonnable et juste, puisqu'il n'y avait alors aucun autre moyen d'établir l'ordre et de procurer la sécurité. [La justice dans les coutumes primitives. — Declareuil, Nouvelle Revue hist. de dr. fr. et étr., 1889, p. 163.)

A l'origine, l'idée directrice d'une pareille justice est l'élément matériel ; l'élément moral n'y entre pour rien. On ne voit qu'un but : faire connaître à tous qu'on est fort, mettre l'adversaire dans l'impossibilité de nuire et quelquefois compenser par le butin le dommage éprouvé.

On comprend que cette faconde trancher les différends ne comportait pas la distinction faite de nos jours entre les procès civils et les procès criminels : « Dans ces » temps reculés, toute violation d'un droit était un » crime, ou plus exactement un affront, dont la considé- » ration de la victime pâtit, si l'exercice prompt et » implacable de la vengeance ne la relève aussitôt aux » yeux des hommes. » (Declareuil, loc. cit., p. 164.)

L'origine de tout droit individuel chez les peuples primitifs réside dans la défense privée et dans l'idée de vengeance. Les premiers Romains n'ont point fait exception à la règle commune, et bien qu'on ne puisse préciser avec certitude l'époque à laquelle remonte cette conception du droit dans sa forme grossière et primitive, au moins reste-t-il acquis que tel est le plus ancien état reconnaissable de l'idée de justice à Rome.

Même dans ces temps reculés, on voit cependant se réaliser l'idée du droit, bien qu'imparfaitement, comme conséquence de l'état de société dans lequel vivent les individus. L'injustice soufferte par un des membres de la communauté primitive était ressentie par la communauté tout entière, pourvu que l'injustice fut incontestable ; d'autre part, la communauté prêtait son assistance au débiteur sans ressources et reconnu non coupable.

Nous n'avons pas ici à entrer dans le détail de l'organisation des génies dans l'ancienne Rome. Il nous suffira de rappeler que la gens était une sorte de famille, ayant

un caractère politique et comprenant un nombre de membres considérable. Entr'autres conséquences, le lien de la gentililas obligeait réciproquement les gentiles à se soutenir entr'eux : c'est ainsi que lorsqu'un membre de la gens était impuissant à faire valoir luimême son droit, ou à exécuter ses obligations, c'était un point d'honneur pour la gens de venir à son aide, au moins lorsqu'il le méritait. Remarquons ici que ce devoir d'assistance réciproque devait donner aux patriciens une prépondérance extraordinaire sur les plébéiens, ces derniers ne formant pas de génies dans l'ancienne Rome.

La justice privée nous apparaît dans l'ancien Droit romain sous un triple aspect. Elle peut être solennelle, lorsqu'elle est liée à l'observation de certaines formes ; ou bien dépourvue de formalités ; ou enfin se présenter comme un acte purement apparent (Ihering, Esprit du Droit romain, I, p. 152). Nous étudierons surtout la première de ces formes, et plus spécialement les deux espèces principales que nous y rencontrons, à savoir la manies injectio et la pignoris capio.

On sait que la manus injectio était une main-mise de la part du créancier sur la personne du débiteur, c'està-dire un acte d'exécution personnelle; au contraire, la pignoris capio consistait en la saisie des biens du débiteur et formait un acte d'exécution réelle. Toutes deux étaient soumises à certaines formes et conditions que nous n'avons pas à examiner ici; elles sont citées par

Gaius (IV, 12) lorsqu'il décrit l'ancienne procédure des legis actiones. Cela prouve que ces deux formes n'étaient pas seulement des actes de justice privée solennelle, mais pouvaient donner naissance à un procès judiciaire; sinon, elles n'auraient pas dû être classées sur la même ligne que les autres modes de procédure régulière. Car une saisie extrajudiciaire ne peut jamais être considérée comme une espèce de procédure, et l'exécution d'un jugement par manus injectio ne peut constituer un procès nouveau (Ihering, op. cit., I, p. 153).

Cependant beaucoup d'auteurs considèrent en particulier la legis actio per pignoris capionem comme constituant une espèce de justice privée, qui n'a jamais servi de point de départ à un procès (Puchta, Keller, Bethraann-Hollweg). Nous allons essayer de démontrer que les deux legis actiones en question étaient bien réellement de véritables espèces de procédure, non point d'une manière absolue comme les trois autres, mais conditionnellement. Ce caractère apparaissait dans le cas où le créancier se voyait contester le droit d'exercer la justice privée; alors survenait un procès dans lequel le créancier avait à établir le droit contesté et à justifier l'acte accompli proprio motu. En dehors de cette hypothèse, il ne pouvait y avoir lieu aux deux espèces de procédure en question.

Gaius nous le dit expressément pour la manus injectio (IV, 21-25). Après avoir consommé cet acte sur la personne du débiteur, le créancier l'emmenait injure, et cela

parce que la décision définitive sur la procédure ultérieure ne pouvait avoir lieu qu'en justice. En cas de soumission de la part du débiteur, le créancier le conduisait chez lui et le liait (domum ducébatur et vinciébatur), sans qu'il lui fût nécessaire d'obtenir une autorisation quelconque.

Mais lorsque le débiteur résistait à la manus injectio en contestant sa légitimité, la loi des Douze Tables lui donnait la faculté de fournir un représentant (vindex) pour soutenir le procès en son lieu et place, car le débiteur ne pouvait figurer lui-même dans l'instance. Si cette intervention du vindex avait lieu, elle suspendait l'action du créancier; aussi le vindex qui succombait encourait-il les mêmes peines que le débiteur, et en même temps que lui. Dans le cas contraire, la contestation du débiteur restait sans effet, et le créancier pouvait exercer librement la manus injectio. Remarquons ici que celui dont la cause était juste ne devait pas être embarrassé de trouver un vindex parmi ses parents ou ses amis, car nous savons que la gens ne pouvait se dispenser de secourir un de ses membres dans l'infortune. Enfin, alors même que le débiteur n'aurait pu trouver personne pour le représenter, la législation postérieure lui permettait (Lex Vattia) d'être son propre vindex dans certains cas (momwm sibi depeUere. Gaius, IV, 24).

De ce qui précède, il résulte que ce n'était que dans le cas où le défendeur assisté ou non d'un vindex,

contestait la légitimité de la mantes injectio, qu'il pouvait être question d'exercer contre lui une legis actioper manus injectionem, en tant que forme de procédure.

Alors seulement il y avait lieu à une intervention du magistrat et il pouvait se produire un débat suivi d'une décision judiciaire. C'est donc principalement au cas de contestation de la part du débiteur que Gaius se réfère en employant l'expression de manus injectio. Dans son exposé, la phrase vindicem dabat quipro se causam agere solebat (IV, 21) indique évidemment le procédé normal, celui qui se rattache tout d'abord à la mantes wjectio; il ne place qu'en seconde ligne les mots : domum ducebatur et vinciebatur.

Quant à la pignoris capio, cette forme de la procédure ancienne tend à permettre au créancier en certaines matières de saisir un gage de son propre chef, sans l'intervention de l'autorité, et même en l'absence de son adversaire (Gaius IV, 26-29). De même que pour la mantes injectio, on considère généralement la pignoris capio comme un acte de pure justice privée qui ne donnait en aucune façon ouverture à une procédure judiciaire, et le droit du créancier de vendre le gage s'il n'était pas racheté, comme absolu moyennant certaines formes.

Il est certain qu'il devait en être ainsi toutes les fois que le débiteur reconnaissait la prétention du créancier, car alors à quoi bon engager un procès ? Mais qu'arrivait-il en cas de contestation? Gaius, il est vrai, n'a

pas mentionné cette éventualité, mais il est hors de doute que le droit ancien devait prévoir ce cas, sinon la pignoris capio,sms aucune garantie de légitimité, aurait permis toutes sortes d'actes violents et arbitraires. Il est donc naturel de penser que les formalités qui entouraient l'exécution personnelle devaient accompagner aussi l'exécution réelle, et que de même que l'acte de la manies injectio, celui de la pignoris capio doit avoir été suivi, le cas échéant, d'une procédure destinée à l'examen de sa légitimité.

D'ailleurs Gaius nous dit lui-même (IV, 28) que les publicains avaient une action fictice imitée de la legis actio per pignoris capionem, pour agir contre le contribuable saisi en rachat de gage (Cf. § 33) et en lui réclamant, selon la tradition ancienne, plus que le simple montant de la contribution. Quel que soit le but que l'on assigne à cette action, il est certain qu'elle donnait au saisi le moyen légal de contester la légitimité de la saisie. Dans ce cas, comme dans celui de manus injectio, le demandeur devait justifier de la légitimité de la demande.

Outre ces deux cas de justice privée solennelle, nous rencontrons, dans l'ancienne procédure, l'exercice de la justice privée dans le sacramentum, mais pour la forme seulement. Rappelons brièvement la procédure de cette action qui fut certainement la plus générale et très probablement la plus ancienne parmi les legis actiones.

En matière réelle, qui est l'hypothèse la mieux connue, et spécialement quand il s'agissait d'un objet mobilier ou d'un esclave, les deux parties saisissaient d'abord l'objet du litige avec la main (manuum consertio). Puis elles imposaient sur la chose litigieuse la festuca, sorte de baguette, symbole de la propriété; c'est alors que nous voyons le magistrat intervenir en ordonnant aux parties de lâcher la chose (mittite ambo hominem, Gaius, IV, 16). Ensuite venaient d'autres formalités sans importance actuellement ; nous en avons dit assez pour montrer l'intervention de l'autorité dans ce reste de la justice privée originaire consistant dans le combat simulé de la manuum consertio.

Nous venons d'examiner les hypothèses où les contestations étaient tranchées par l'exercice de la justice privée solennelle; où, autrement dit, le défendeur était obligé de subir la volonté supérieure du demandeur. Mais, dès la plus haute antiquité, on voit apparaître l'idée d'une décision contractuelle des contestations juridiques par le moyen d'un règlement à l'amiable. L'intéressé dont le droit était contesté par son adversaire lui proposait de prendre pour arbitre un tiers impartial, ou bien il s'en remettait à sa propre conscience, en lui déférant le serment sur la non existence du droit litigieux. Au reste, cette idée que le demandeur établit son adversaire juge en lui déférant le serment est souvent exprimée dans les textes (L. 1 , pr.XLIV, 5;L. 28, § 2, V, 1).

Si Tune ou l'autre de ces propositions était acceptée par l'adversaire, nécessairement la décision résultant de l'arbitrage ou du serment avait pour fondement le consentement réciproque. Par conséquent, elle était obligatoire pour les deux parties, et engendrait un droit incontestable.

En somme, l'institution des arbitres et du serment judiciaire mettaient fin au système de la justice privée en accordant au demandeur le moyen d'obtenir une décision sur la contestation, ou de contraindre le défendeur à avouer implicitement son tort par son refus de prêter serment.

Pour le choix d'un arbitre, il est probable que les parties s'adressaient généralement à un personnage connu pour son savoir juridique ou sa probité. Ce dernier devait considérer comme un point d'honneur d'acquiescer à de pareilles demandes, mais promptement surchargé il en vint évidemment soit à proposer aux parties, à sa place, une autre personne capable, soit à rejeter définitivement certaines contestations.

Il n'y avait donc aucune différence notable entre l'arbitre choisi par les parties, et le juge que le magistrat leur avait désigné ou le magistrat lui-même lorsqu'il jugeait en personne. Comme l'arbitre, le juge du Droit romain ancien ne tient son pouvoir que du choix des parties. La force décisive qui appartient à la sentence du juge ne repose donc point sur ce qu'elle émane d'un fonctionnaire public, mais sur cequ'elle luia

été attribuée d'avance par les parties. Le juge ne commande rien aux parties au nom de l'État, il se borne à exprimer un avis (sententia), auquel la volonté des parties attribue seule une force obligatoire. Le rapport des parties avec le juge n'a donc nullement un caractère de subordination à l'origine, et par cette judicis postulatio primitive, les parties ne se soumettent qu'à leur propre volonté.

En somme, on pourrait comparer assez exactement avec Ihering (I, p. 173) la situation des anciens juges romains vis-à-vis des parties, à celle des jurisconsultes investis du jus respondendi sous Auguste. Les uns et les autres étaient institués par l'Etat pour rendre service aux parties en leur donnant un avis.

Nous ne pouvons passer sous silence une des formes les plus intéressantes de la justice privée, et celle qui la maintint le plus longtemps devant l'autorité croissante de l'État : à savoir la justice domestique. La maison romaine antique, la familia, est un monde fermé dont la conduite appartient exclusivement au chef de la famille, paterfamilias, qui tire son autorité et sa puissance de son rôle de grand prêtre de la religion domestique, de pontife du culte privé. Nous ne dirons rien des conséquences de cette puissance souveraine relativement aux esclaves considérés alors comme des choses, mais il faut nous arrêter un moment sur les conditions dans lesquelles s'exerçait l'autorité paternelle et maritale.

Au point de vue de la justice, comme à tous les autres, le droit de père de famille sur ses enfants était complet et sans appel (Denys d'Halic. II, 8) : il pouvait les vendre, les emprisonner ou même les tuer (Cic, pro domo, 27). Aucune contrainte n'avait le droit de modifier les arrêts rendus par le père de famille, même à Fépoque où l'organisation de la justice publique était chose faite depuis longtemps (T.-Liv., I, 26; II, 41). Dans le véritable esprit de la loi, le père de famille est un magistrat et un justicier. 11 constitue une juridiction domestique absolue; mais il est responsable dans une certaine mesure devant le conseil des cognats et devant le censeur. Tout le monde connaît l'exemple de Brutus, bien que, d'après Tite-Live, il paraisse avoir été chargé seulement de faire exécuter la condamnation, et cela comme consul, non comme père (II, 5).

La puissance maritale se rapprochait sensiblement de la puissance paternelle. Par le mariage cum manu la femme passait in manum mariti, c'est-à-dire qu'en droit elle était traitée comme la fille de son mari, loco filiae, nous dit Gaius (1, 111, 114). Dans les premiers tempsde Rome làmanus accompagnait presque toujours le mariage; mais elle disparut vers la fin de l'époque républicaine, au moins comme fait ordinaire, le divorce ayant profondément pénétré dans les mœurs romaines.

Le paterfamilias n'était pas cependant seul et unique juge. Dès l'origine, on trouve à côté de lui une sorte de tribunal de famille formé de parents du sang et

d'amis (Tac, XIII, 32. — D. d'Halic, II, 25). Bien que le chef de la famille ne fût pas lié juridiquement par l'avis du tribunal, il est certain que la plupart du temps c'était le jugement de ce conseil domestique qui décidait en fait de la question. L'autorité absolue du paterfarnilias recevait donc de ce chef un tempérament considérable.

Jetons maintenant un rapide coup d'œil sur le chemin parcouru. Nous avons vu à l'origine le droit et la force absolument confondus et la justice privée réglant seule les rapports juridiques des individus. Puis nous avons montré comment la force devient inefficace par suite de ce que l'on pourrait appeler avec Ihering la « contestabilité » du droit, et comment la décision contractuelle des litiges fournit les premiers germes de l'organisation des fonctions judiciaires.

L'idée principale qui se dégage de cet aperçu succinct est que la force personnelle seule engendre le droit et par conséquent apparaît comme sa protectrice légitime. Cependant cette force n'est point la violence physique brutale; par le sentiment de sa légitimité elle s'élève au rang de force morale et ce sentiment est si profond chez les Romains qu'il ne disparut jamais complètement, même en présence du plus haut développement de l'autorité de l'État.

Nous sommes donc arrivé au point où l'idée de juridiction supérieure apparaît chez les Romains. Il nous

reste maintenant à étudier l'organisation et surtout les attributions des diverses formes de la juridiction civile que nous allons rencontrer dans les trois périodes indiquées plus haut.