CARACTÈRES DE LA MAGISTRATURE ROMAINE LE JUS ET LE JUD1C1UM

Avant d'examiner les différentes catégories de magistrats et leurs attributions respectives, il est indispensable de mettre préalablement en lumière les principaux caractères que nous offre la magistrature romaine, et d'établir dès le début cette distinction du magistrat et du juge qui ne disparut jamais complètement.

Un premier point à noter, c'est qu'à rencontre de nos idées modernes sur la séparation des pouvoirs, le pouvoir judiciaire chez les Romains n'a jamais été distingué du pouvoir exécutif ou administratif. La distinction entre les fonctions judiciaires et les fonctions politiques n'existait pas, et dans les matières où ils étaient compétents pour administrer, les magistrats judiciaires l'étaient aussi pour juger ou pour organiser mjudicium (L. 12, §1, V, 1. — Cic, de Leg., III, 3).

En second lieu, les magistrats romains tiennent leurs pouvoirs de l'élection populaire; ce sont des personnages investis du pouvoir d'agir au nom du peuple romain. « Le terme magistratus, » dit Mommsen, «désigne l'indi-

Dr. rom. Dupuy 2

vidu investi de la magistrature politique régulière en tant qu'il émane de l'élection populaire ». Cet élément de l'élection populaire est le critérium pour le rnagistratus (Dr. publ. rorn., I., trad. Gir.).

Les magistrats ont en outre la jurisdictio. Au sens large, ce terme désigne tout acte par lequel le magistrat déclare le droit (jusdicit); autrement dit la jurisdictio est l'ensemble des pouvoirs relatifs à l'administration de la justice. Ces pouvoirs sont les suivants :

1° Le jus edicendi ou droit de rendre des édits qui appartient à tous les grands magistrats de Rome, chacun dans la sphère de ses attributions, mais il leur appartient exclusivement et ne peut faire l'objet d'une délégation (Gaïus, I, 6; IV, 110).

2° L'imperium mixtum ou droit de prendre des mesures de coercition ou de protection en dehors de tout litige, par exemple une missio in possessionem ;

3° La legis actio ou juridiction gracieuse;

4° Enfin certaines attributions résultant de lois spéciales, par exemple le droit de nommer un tuteur, etc.

Stricto sensu, la jurisdictio comprend le jus judicari jubendi, c'est-à-dire le droit de renvoyer les plaideurs à un ou plusieurs juges et le jus judicandi, ou droit de juger soi-même (Accar., II, p. 807). Dans le premier cas, la jurisdictio est dite ordinaria ; dans le second cas, ertraordinaria. Ainsi entendue, elle peut être déléguée soit à un simple particulier, soit à un magistrat

(L. 2, L. 5, § 1er de off. ej., I, 21 ; Tite-Live, XXiV, 44) ; cette coutume remonte probablement à l'époque royale # (Tite-Live, I, 41 ; Tac. Ann., VI, 11).

A Iskjurisdictio on oppose souvent Yimperium. « Imperium dont Yétymologie est obscure, désigne dans son sens technique le plus général la puissance publique suprême, y compris la juridiction et le commandement militaire »(Mommsen, op. cit., p. 24 et s.). L&jurisdictio n'est donc qu'une dérivation de Yimperium; opposé à la jurisdictiOyCe dernier terme prend une signification plus restreinte, et exclut tous les pouvoirs relatifs à l'administration de la justice civile.

Enfin, après la disparition de la royauté, toutes les magistratures romaines, sauf la préture, furent soumises au principe de la collégialité, et cela jusqu'aux derniers temps de la République. Toutefois il ne faudrait pas croire que les collèges de magistrats romains reposaient sur le principe de la majorité; tout acte est considéré au contraire comme émanant d'un magistrat unique, réunissant en sa personne tous les pouvoirs attachés à la fonction. Mais autant le Droit romain fait prévaloir le principe de la décision par un seul, autant il lui apporte le seul correctif susceptible : l'obligation pour celui à qui la décision appartient de ne la prendre qu'après avoir entendu des conseillers compétents et impartiaux. Nous avons déjà vu apparaître une sorte de conseil formé de parents et d'amis à côté du père de famille; de même nous trouvons un consilium auprès

de la plupart des magistrats romains et même des simples juges, sauf pour les décisions prises à la majorité et pour celles soumises à \&provocatio ou à Yintercessio. L'avis du consilium n'était pas obligatoire, au moins à l'origine, mais plus t$rd l'influence morale du conseil se transforma souvent en autorisation formelle, à mesure que la décision passait aux conseillers (Momnisen, op. cit., pp. 349, 351, et s.).

11 nous reste à dire quelques mots sur la distinction fondamentale du jus et du judicium. Dès les premiers temps de Rome, selon nous, car la question est très discutée, les magistrats, au lieu de juger eux-mêmes l'affaire qui leur était soumise, prirent l'habitude, qui devint bientôt une règle, de renvoyer les parties devant des juges. Remarquons d'ailleurs que l'expression judex (jus dicerej pouvait s'appliquer aussi bien au magistrat qu'au juge proprement dit : le roi, le préteur sont quelquefois désignés ainsi (Cic, de Leg., III).

Cependant il y avait certains cas où le magistrat tranchait lui-même l'affaire ; nous verrons que ces cas, exceptionnels sous la République, devinrent peu à peu la règle sous les Empereurs, revenant ainsi à leur point de départ, car ce qui est vrai du dernier état du droit paraît l'avoir été aussi au début.