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Ce qui vient d’être dit du cas d’aliénation d’un droit perpétuel en échange d’un droit temporaire, nous le dirons également dans l'hypothèse inverse. Par exemple, un usufruit d'un rapport de 800 francs est aliéné moyennant un capital de 410 000 francs. La communauté qui, avant l’aliénation de l’usufruit, avait un revenu annuel de 800 francs, ne va plus toucher dorénavant que l'intérêt de cette somme de 10000 francs, soit 500 francs, si nous le calculons à 5 pour 100. Selon Pothier, la communauté, tenue d'indemniser l’époux vendeur, a cependant le droit d'exercer une certaine retenue sur le capital qu’elle restitue : « Lorsque c’est un droit d'usufruit ou de rente viagère propre à l’un des conjoints qui a été vendu durant la commu naulé pour le prix d'une certaine somme d'argent payée comptant, le conjoint ne doit avoir la reprise de cette somme que sous la déduction de ce dont la communauté aurait profité des revenus de cet usufruit ou des arrérages de cette rente, pendant tout le temps couru depuis la vente qui en a élé faite jusqu'à celui de la dissolution, au delà des intérêts de la somme reçue pour le prix : car la communauté n'a profité de la somme reçue pour ce prix que sous celte déduction. » (Pothier, vol. 7, Traité de la communauté, n° 592.)

Malgré cela, les raisons précédemment développées nous conduisent à décider que la récompense sera de la totalité du prix de la vente, sans déduction aucune. Pourtant, cette ‘solution est vivement combattue, ct nombre d'auteurs s’en tiennent absolument au système de Pothier. D'autres cherchent à établir une distinction, et donnent une solution différente, selon que la communauté vient à se dissoudre par la mort de l'époux titulaire de l’usufruit, ou que ce dernier survit à la communauté.

Le système de Pothier repose encore sur cette idée que les époux sont garants envers la communauté de l’usufruit de leurs biens. Cependant, ses conséquences sont inacceptables, car il ne tient aucun compte de la durée que pouvait avoir la jouissance de la communauté, si le rachat n’avait pas eu lieu, et des

résultats bizarres qu’entraînerait, dans le calcul de la récompense, la réduction de l'excédent de rapport de la rente viagère ou de l’usufruit sur le revenu du capital obtenu en échange. Cette considération était pourtant digne d’arrêter l'attention des commentateurs. Qu’on suppose, en effet, qu’au lieu de subsister pendant dix ans après l'échange par l’un des époux d’un droit temporaire contre un droit perpétuel, la société conjugale ait eu une existence de quarante années, qu'arriverait-il dans le système de Pothier? « La jouissance de la communauté ayant été diminuée de 300 francs par an (dans l'espèce) par l'effet de l'échange, non seulement l'époux propriétaire n'aurait pas à exercer la reprise des 10 000 francs, prix de l’aliénation versé dans la cammunauté, mais encore il devrait 2000 francs au fonds commun. » (Marcadé.)

Une autre théorie est enseignée par MM. Colmet de Santerre (n° 78 bis, VII) et Aubry et Rau. Si c'est par la mort de l'époux titulaire du droit temporaire que se dissout la communauté, il n’y a pas lieu à récompense. Si, au contraire, cet époux survit, il a droit à une indemnité égale au prix de vente, déduction faite de la différence existant entre les intérêts du prix et la valeur des fruits ou les arrérages que la communauté eût continué à percevoir si le droit n'avait pas été aliéné.

Dans l'hypothèse de la survie de l'époux titulaire, la solution est la même que celle que Pothier donne dans tous les cas. Nous ne saurions donc admettre le mode de calcul de la récom: pense suivi par M. Colmet de Santerre, car, à notre avis, la communauté n’a droit qu’à l’usufruit, à la jouissance des biens des époux, quelles que soient la composition de leurs patrimoines et les variations qui viennent les affecter.

Au cas du prédécès de l’époux aliénateur, la solution donnée par les auteurs cités plus haut me semble également inadmissible. L’usufruit (ou la rente viagère), d’après eux, ne consisterait que dans la jouissance temporaire d’une chose appartenant à autrui et s’éteindrait successivement par le fait même de son exercice (Rod..et Pont, t. V,p.553, n°5). La communauté se trouvant

misé à Ja place de l'époux titulaire, il en résulte que la cession ‘de l'usufruit, si la jouissance en vient à se dissoudre par le décès du cédant, n'aura porté réellement que sur la jouissance de la communauté ; d’où, par suite, il n’y a pas lieu: à indemnité de la part de celle-ci, car l’enrichissement du patrimoine ‘commun ne fait rien perdre au patrimoine de l'époux ahiénateur. Cette idée que la vente d’un droit temporaire, tel qu’un usufruit où une rente viagère propre à l’un des conjoints, n’est, selon les circonstances, que la cession du droit de jouissance de la communauté est peu juridique. L’usufruit, comme droit immobilier, ou la rente viagère (provenant, par exemple, d’une donation avec clause d'exclusion de la communauté), constitue, nous l'avons vu tout à l’heure, des droits indépendants des arrérages ou des fruits qu’ils produisent. Ces droits incorporels n’appartiennent aucunement à la communauté; ils restent propres au conjoint dont ils proviennent ou en faveur de qui ils sont créés, et celui-ci en peut disposer à son gré et courir toutes les chances d’une bonne ou d’une mauvaise spéculation. S'il échangeait cet usufruit contre un immeuble, on hésiterait peut-être à soutenir, en dépit de l’article 4401, que l'immeuble obtenu en échange devient acquêt de communauté, au cas de dissolution par la mort du conjoint coéchangiste. Eh bien, où est la raison d'établir une différence entre les cas où Ja valeur acquise en échange du droit temporaire consiste en ‘un immeuble et celui où elle consiste en argent comptant ? D'ailleurs, il est inexact de dire que le prix de la cession ‘encaissé par la communauté n’est point, dans cette hypothèse, une perte pour le patrimoine dont l’usufruit dépendait : « Car l'acquisition n’est pas purement gratuite, puisqu'il y à eu un contrat aléatoire qui, en offrant au patrimoine de l'époux une chance de gain qui s’est réalisée, lui présentait aussi une chance de perte pour le cas où la communauté venant à se dissoudre par la mort du conjoint, l’usufruit aurait duré longtemps encore après la dissolution. »

: En résumé, le droit d’usufruit aliéné étant un propre, le

prix pour lequel il a été vendu est donc propre également. Le conjoint sur la tête de qui reposait le droit temporaire aliéné a donc droit au remploi légal, et la communauté, de son côté, n’ayant droit qu'à l'intérêt du prix principal, c’est.ce prix qui doit être intégralement restitué. |

L'article 1455 met sur la même ligne que l’aliénation d’un propre le rachat par des tiers de services fonciers, dont le prix a été versé dans la communauté. L’époux auquel appartient l’immeuble dominant a droit au retrait du prix.

$ 2. Échange.

« Si l’un des conjoints a aliéné son héritage propre à titre d'échange contre des choses mobilières, il est créancier de la communauté de la reprise de la somme que valaient lesdites choses au temps qu'il les a reçues. » (Pothier, comm. n° 595). Nous ferons cependant une distinction. Si l’objet donné en contre-échange est un meuble autre qu’une chose fongible, ou une créance qui ne devient pas exigible pendant la communauté, il constitue pour l’éponx échangiste un propre qu’il reprend dans l’état où il se trouve lors de la dissolution. Mais si l'objet acquis est fongible ou de telle nature qu’on ne puisse s’en servir sans le consommer, on rentre dans la prévision de l'article 1433.

-- Quand l'échange d’un propre est accompagné de soulte au profit de l'époux, celui-ci exerce la reprise du montant de la soulte, si les deniers ont élé versés dans la communauté.

$ 3. Donation onéreuse.

Il faut supposer qu’un des époux fait donation d’un propre à un tiers, en lui imposant certaines charges appréciables en argent, et dont la communauté tire profit. |

8 4. Donation mobilière faite à l’un des conjoints sous la condition qu'elle n'entrera pas en communauté.

Cette clause est parfaitement licite. En eftet, la communauté n’en acquiert pas moins l’usufruit de la chose ou de la somme donnée. S'agit-il d’un corps certain, le mari en tire l'usage auquel il est destiné ; est-ce de l’argent, 1l vient se confondre momentanément dans la caisse commune; les droits de la communauté et les droits du mari sont donc respectés. La communauté dissoute, le donataire prélève l'objet en nature, ou une somme équivalente à celle dont il a été gratifié.

$ 5. Partage d'immeubles pendant la communauté.

Supposons une succession immobilière indivise entre l’un des époux et un étranger, et dont le partage en nature ne peut se faire commodément. Il y a lieu de recourir à la licitation des immeubles. $i c’est un étranger qui se porte acquéreur sur licitation, il est admis que l’adjudication a tous les caractères de la vente; et dès lors la portion du prix qui revient à l'époux et qui tombe en communauté est sujette à récompense. En second lieu, si c’est l'époux copropriétaire par indivis ou son conjoint qui se rendent adjudicataires, nous entrons dans l'hypothèse de l’article 1408 qui attribue à l'immeuble licité tout entier le caractère de propre (sauf les restrictions apportées en faveur de la femme à ce principe général). Alors récompense est due à la communauté de la soulte qu’elle a payée au copropriétaire. Mais quand c’est le cohéritier de l’époux qui se porte acquéreur, faut-il faire l'application de l’article 883 aux termes duquel chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et'immédiatèment à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur licitation, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession, et doit-on par suite attribuer: à la communauté la portion du prix d’adjudication qui revient

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à l'époux, parce que c’est une valeur mobilière et que les

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valeurs mobilières provenant de successions tombent en communauté ? Dira-t-on au contraire que la règle posée dans cet article n’a trait qu'aux rapports des copartageants entre eux; mais qu’en fait, quand il s’agit de régler les rapports du conjoint copartageant et de la communauté, la fiction n’a plus raison d’être ? Ilest bien entendu que la solution doit être la même, qu'il s'agisse de l’attribution amiable où judiciaire à l’un des tiers héritiers de tout ou partie des immeubles héréditaires, à charge de payement d’une soulte, ou que le partage d'immeubles procède d’une autre cause que d’une succession).

La première opinion est soutenue par Bourjon. Il la fonde « sur ce que les partages, ayant déjà dans la jurisprudence de son temps un effet rétroactif, le conjoint est censé avoir succédé directement aux deniers dont son cohéritier est tenu envers lui : ce retour en deniers étant en soi un effet mobilier, el ne pouvant lui tenir lieu d'aucun immeuble qu'il ait eu, doit tomber dans la communauté. »

L’idée contraire, émise par Pothier, me semble préférable, parce qu’elle est plus juste et ne subordonne pas la dévolution de la part de l’époux cohéritier à un accident de partage, trop facile à combiner, dont les surprises faciliteraient fatalement la spoliation des conjoints et surtout de la femme au profit de la communauté. Ce résultat choquant n’est d’ailleurs imposé par aucune disposition légale, par aucune raison juridique. Quand la masse à partager est tout immobilière, il ne peut y avoir aucun doute sur la nature des droits des ayants cause, Est-il donc si vrai que l’application de l’article 883 s'impose dans l'espèce? Est-ce ici véritablement le cas d’une opération consolidant, fixant les droits, jusqu'alors indéterminés, de chacun des cohéritiers dans la masse à partager? Admettons pour un instant que l’adjudicataire soit étranger à la succession. La jurisprudence admet unanimement que l’adjudication a tous les caractères d’une vente, et ne constitue plus dès lors une opération de partage, soumise au principe de l’article 883. Par suite l'époux coproprictaire par indivis est considéré

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comme ayant aliéné un propre, et on lui reconnait sans conteste le droit au remploi légal de la portion du prix àlui afférente. Il serait arbitraire de décider autrement quand c’est par hasard un des tiers colicitants qui se porte acquéreur, surtout quand il n’est plus question de protéger les ayants droit les uns contre les autres.

D'ailleurs les deniers employés au payement de la portion du prix d’adjudication ou de la soulte, ou la créance qui la représente ne font point partie de l’hérédité. Les deniers sont pris dans la caisse des cohéritiers. C’est contre lui seul que la créance prend naissance. Ce nesont donc point des deniers ou une créance héréditaires, des objets dépendant de la succession, soumis au partage, et entrant dans la composition des lots. Ils représentent plutôt le prix d’un droit immobilier, indéterminé sans doute, mais cédé tel quel contre une somme déterminée; on pourrait dire le prix de l’aliénation de droits successifs avant partage. Pothier me semble donc avoir saisi le côté vrai de la question quand 1l dit : « Ce n’est pas dans la bourse de la succession mais dans la bourse du cohéritier qui en est chargé (de la soulte) que doit se prendre ceretour en deniers dont son cohéritier est chargé envers lui, puisque la succession était tout immobilière. Ce retour en deniers doit donc passer pour une créance envers son Cohéritier, mobilière à la vérité, mais qui lui tient lieu, non d’aucuns immeubles déterminés, n'ayant succédé qu’à ceux échus dans son lot, mais d’un droit immobilier indéterminé, puisqu'elle lui tient lieu de ce qui manquait à son lot pour parfaire sa part et son droit à une succession immobilière. Cette créance lui est provenue durant le mariage du droit qu'il avait à une succession immobilière, et par conséquent d’un droit immobilier; elle doit donc, suivant notre principe, quoiqu'elle soit immobilière en soi, ètre exclue de la communauté. » (Pothier, t. de La coma. n° 100) (Voir également, Marcadé, 1408, 8 bis; Troplong, 444; Toullier, XI, 418; Cour de Cass, reg. 11 déc. 1850 ; Dalloz, 51, p. 287).

Quid quand il s'agit d’une succession comprenant pro parte

des meubles et des immeubles, et que le copartageant débiteur de la soulte est abandonnataire de meubles et d'immeubles ? Ici encore on retrouve les mêmes éléments de décision: Mais il faut opérer, dans le calcul de la récompense, la défalcation de la valeur des objets mobiliers représentée par une partie proportionnelle de la soulte. Par conséquent, l'époux auquel est attribuée la soulte n’a droit à la reprise que de ce qui, dans l'attribution faite au copartageant, dépasse la part virile de celui-ci dans les immeubles partagés, et jusqu’à concurrence de la sommenécessaire pour compléter la part virile de l'époux dans les mêmes immeubles. Précisons par un exemple : une succession composée de 60000 francs d'immeubles et de 50 000 francs de meubles échoit à trois enfants. Chacun a donc droit à 30 000 francs. L’un d’eux reçoit dans son lot pour 30 000 francs d'immeubles héréditaires, et d’actions également héréditaires, pour 15 000 francs, et il est chargé d’une soulte de 15000 francs envers un de ses cohéritiers, qui est loti en outre d’un immeuble de 15 000 francs. Régulièrement, ce dernier avait droit à une part immobilière de la valeur de 20 000 francs. L’immeuble dont il est loti ne vaut que 15 000 francs, les cinq autres 1000 francs sont donc représentés par le tiers de la soulte qui s’élève à 15 000 francs; et, comme la-somme employée pour la fournir est prise en dehors de l’hérédité, l'affectation particulière de cette partie de la soulte est le principe d’une action en reprise pour celui qui l’a reçue, et en récompense à la communauté pour celui qui l'a payée.

Le troisième copartageant est loti au moyen de 15000 francs d'immeubles et de 15 000 francs de valeurs restantes, c’est-àdire en valeurs héréditaires. La doctrine et la jurisprudence admettent généralement qu’il (art. 885) reprend tous ses droits, et qu'il n’y a lieu ni à reprise ni à récompense. Cette opinion

me semble inadmissible, à raison des dangers qu’elle présente dans la pratique. Le principe de l’art. 883 a des limites. Son -but est de rendre aléatoire avant le partage définitif toute

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disposition des meubles ou des objets éndivis par le fait individuel des cohéritiers; d’enlever aux aliénations prématurées, aux constitutions anticipées d'hypothèques ou de charges tout caractère d'irrévocabilité; mais en dehors du but de protection des propriétaires les uns contre les autres, je n'aperçois pas la raison d'étendre le principe que le partage est déclaratif de propriété; et même dans l'espèce je n’en vois que le péril. (Voir en sens contraire, Cour de cassation, reg. 11 décembre 1850, Dalloz, 51, page 587.) Il n’y aurait aucune difficulté si le partage avait eu lieu antérieurement au mariage. La soulte serait assimilable au prix ou à la créance du prix de vente d'un propre aliéné avant le mariage.

$ 6. Action en nullité ou rescision de vente de prepres.

La vente d’un immeuble pour un prix n’atteignant pas au moins les 5 douzièmes de sa valeur réelle donne lieu à une action immobilière dite en rescision. Cette action fait partie du patrimoine propre de l’aliénateur. Si toutefois le tiers acquéreur ne veut point subir la résolution du contrat, il jouit d’une certaine liberté d'option, et il lui est permis de conserver l’immeuble en foufnissant le supplément du juste prix, sous déduction d’un dixième; mais la faculté qui lui est laissée ne modifie pas la nature du droit. Le supplément n'est qu’in facullate solutionis (Pothier, vente, n°549, Code civil, art. 1681). La somme donnée en supplément doit être considérée comme le prix de cession d’un droit immobilier, dont l’encaissement par la communauté donne lieu à récompense.

Il en est de même de toutes les autres actions en nullité où en résolution qui appartiennent aux conjoints (Incapacité, défaut d'autorisation maritale, retard dans le payement du prix, en matière d'aliénation d' immeubles). L'époux, auquel appartiennent ces actions immobilières, peut les cèder, ou y renoncer, ou transiger sur elles. Ces actes sont assimilables à la cession onéreuse de droits immobiliers et soumis aux mêmes règles.

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Supposons maintenant que l'époux ait acheté un immeuble à vil prix avant le mariage. Le vendeur excerce au cours du mariage l’action en rescision. L'acheteur a deux partis à prendre: ou restituer l'immeuble et reprendre le prix qu’il a payé, ou parfaire le juste prix. S'il conserve l’immeuble en vertu de l’art. 1681, c’est-à-dire en complétant le prix, iln’y a là qu’une confirmation pure et simple de la vente. La communauté payet-elle le supplément, c’est affaire entre l'époux et elle. Mais si le conjoint acquéreur à vil prix aime mieux restituer l'immeuble, les auteurs ne sont plus d’accord. Les uns prétendent que la somme restituée tombe dans la communauté, car la rescision prononcée a un effet rétroactif qui fait considérer le contrat comme n'ayant jamais existé. Il s'ensuit qu’on ne peut point dire qu'il y ait eu vente, ni acquisition d’un droit immobilier au profit de l’époux; par conséquent les deniers restitués ne sont point la représentation d’un propre (Pothier, n° 598).

D’autres au contraire maintiennent dans ce cas le principe du remploi légal (Rod. et Pont, 520, Toullier, t. XII, n° 189). Le motif qu’ils en donnent est que l’époux avait titre et possession avant le mariage, et que l’option qui lui est laissée entre le payement du supplément de prix ou l’abandon de l’immeuble serait un moyen de frustrer ou d’avantager à son gré la communauté, si dans le premier cas l'immeuble restait propre, tandis que dans le second le prix restitué tomberait définitivement dans la masse commune (Demol., IX, 559). À mon avis pourtant, l’opinion de Pothier doit être adoptée, comme plus conforme aux principes de notre droit sur les cffets de l’annulation des contrats, qui n’en laissent rien substituer dans le passé. (Voir également Toulier, Il, p. 153).

Pothier, qui a nettement tranché la question en ce qui concerne la rescision pour cause de lésion, hésite cependant à appliquer la même solution au cas de vente à réméré. « La “clause de réméré, dit-il dans son traité de la vente n° 585, est une cause par laquelle le vendeur se réserve de racheter la chose vendue. Eh bien, si le vendeur rachète, l'époux acqué-

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reur revend le bien qui lui était propre. Par suite il y a lieu d'appliquer la théorie des récompenses. » Le point de départ de Pothier est faux, et ne peut. justifier la distinction qu’on voudrait établir entre le réméré et la rescision pour lésion. En effet, dans notre droit, les caractères de l’action en réméré sont nettement définis. L'exercice de cette action ne consiste pas dans une rétrocession de droits; il tend au contraire à l'annulation absolue d’un contrat et à la destruction rétroactive de tous les effets qu’il était appelé à produire. Aussi est-ce improprement qu’on a donné à cette sorte de condition résolutoire le nom de réméré. Si le vendeur use à temps de son droit, il met la vente à néant. L’époux acquéreur reprend le prix d'acquisition qu'il a payé sans cause. Il retire un capital mobilier dont il s’était en quelque sorte indûment dépouillé. Dès le mariage, la communauté fût devenue propriétaire de ce capital, si cet incident dénué de tout effet ne s’élait produit. Elle seule peut donc prétendre au bénéfice de la restitution.

Ilen doit toujours être ainsi, quelles que soient les causes de résolution, de révocation, d'annulation qui infirment les contrats translatifs de propriété passés par les époux agissant comme acquéreurs. En vain soutient-on que leur refuser la récompense des sommes remboursées serait les frustrer d’espérances légitimes. En leur qualité de parties aux contrats, ils étaient au contraire les premiers qui dussent concevoir des doutes sur la validité et la durée de ces contrats, dont ils n'étaient assurément pas les derniers à connaitre les conditions résolutoires ou les vices. Il en doit être de même et à plus forte raison quand le titre d'acquisition de l'époux dépossédé était radicalement nul.

Nous devons cependant reconnaître que la plupart des auteurs se rallient à cette idée erronée qu'il est plus conforme à l'équité et à l’intention des parties de décider que la somme reslituée au conjoint qu’on dépouille d’un immeuble, même par une aclion en rescision, ne tombe en communauté qu’à charge de récompense: « Il nous parait que, dans les