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ou la stipulation de la femme a pour but d'attribuer un propre à cette femme; non pas une créance de la valeur des tableaux, mais les tableaux eux-mêmes. » (Marcadé, art. 1401.)

D'ailleurs si la loi est muette sur cette sorte de propres, on ne voit nulle part non plus qu'il ne puisse y en avoir; el l'existence de propres mobiliers parfaits cadre parfaitement avec les dispositions du code. En effet l’article 1401 admet expressément qu’une partie du mobilier soit exclue du fonds commun, même sous le régime de la communauté légale : (la communauté se compose activement... de tout le mobilier qui échoit aux époux pendant le mariage à titre de succession où même de donation, si le donateur n’a exprimé le contraire). La communauté conserve seulement l’usufruit de ce mobilier.

Or, pourquoi n’existe-t-il point de disposition spéciale qui règle la façon dont s’exerce cet usufruit? C’est que le cas était déjà prévu dans les articles 587 et 589. Seul, l’usufruit des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer attribue ‘à l’usufruitier le droit de s’en servir comme il veut et d’en disposer à la charge d'en rendre de pareille quantité, qualité ct valeur ou leur estimation à la fin de l’usufruit.

Toullier tire encore un excellent argument de l’article 1510 du Code civil, dont le second alinéa porte qu’en cas de clause de Séparation de dettes, si le mobilier apporté par les époux n’a pas été inventorié ou constaté par un état authentique antérieur au mariage, les créanciers de l’un et de l’autre des époux peuvent, sans avoir égard à aucune des distinctions qui seraïent réclamées, poursuivre leur payement sur le mobilier non inventorié, comme sur tous les autres biens de la communauté Donc, dit-il, les créanciers ne peuvent pas se payer sur le mobilier inventorié ; donc le mobilier inventorié ne se confond pas avec le mobilier non inventorié; donc le conjoint qui à exclu des meubles de la communauté (ou à qui des libéralités mobilières ont été faites sous la même réserve), conserve la propriété de ces meubles ct peut les revendiquer contre les

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créanciers du mari. Cela prouve suffisamment que le mari n’a pas le droit d’en disposer.

Certains auteurs se sont cependant refusés à admettre cette solution, et prétendent ranger les meubles réservés en diverses catégories d’après l’analogie présentée par le mode de rédaction de la clause d’exclusion avec l'insertion de clauses semblables dans certains autres contrats, et par une extension arbitraire des dispositions spéciales ‘du Code applicables à ces espèces particulières. Il faut reconnaître que les arguments invoqués sont assez spécieux. Dans une société civile ordinaire, les meubles qui se détériorent en les gardant, qui ont été destinés à être vendus, ou qui ont été mis dans la société sur une estimation portée par un inventaire, sont aux risques de Ja société. Si la chose a été estimée, l'associé ne peut répéter que le montant de l'estimation (art. 1851, C. civ.). Et même en cas d'estimation il n’est pas besoin d'aller chercher si loin ; on pourrait trouver, dans une matière qui offre des rapports beaucoup plus intimes et plus directs avec la nôtre, une analogie, apparente sans doute, mais plus frappante : Sous le régime dotal, si la dot consiste en objets mobiliers mis à prix par Le contrat, sans déclaration que l’estimation n’en fait pas vente, le mari en devient propriétaire, et n’est débiteur que du prix du mobilier (art. 1551, GC. civ.).

Mais qu’on y pense bien, nous ne sommes pas ici en présence

d’une société civile ordinaire. La communauté a ses règles spéciales et indépendantes. C’est une société constituée et organisée dans un but tout différent, où les associés ne jouissent ni des mêmes droits, ni des mêmes attributions. Gonsidérer le mari, chef de la communauté, comme maitre absolu des meubles dont la femme entendait cependant se réserver la propriété, lui permettre de disposer sans contrôle des choses auxquelles elle attache peut-être un prix inestimable pour ne lui laisser qu’une créance sur un insolvable peut-être, et cela par l'effet d’une présomption légale dont on ne trouve pas de traces dans notre titre, cela seul suffirait pour rendre impopu-

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laire un régime adopté par le législateur comme le mieux approprié aux mœurs et aux idées nationales. L'inutilité d’une semblable règle et l’iniquité de ses résultats démontrent suffisamment qu’il faut se garder d’une assimilation dangereuse. ‘(Voir un arrêt de la Cour de Paris, 8 avril 1869, Dal., 69, p. 256, ct Colm. de Santerre, n° 71 bis, X). La Cour de Paris avait à statuer sur les effets de l’estimatron, dans un contrat de mariage contenant stipulation de société d’acquêts, d’un office réservé propre au mari, et décidait que cet office restait propre à ce dernier. La Cour de Bordeaux était même allée plus loin ; de cette règle appliquée également à un office, elle déduisait que c’est le mari et non la communauté qui doit profiter de la plus-value acquise naturellement à cet office (D. P., 56,2,177).

Il en est de même des meubles propres destinés à être vendus. Tant qu'ils ne sont pas vendus, ils constituent des propres parfaits pour l'époux dont ils proviennent, et si la communauté vient à se dissoudre avant que la vente en soit faite, cet époux en reprend la propriété exclusive. Il faut appliquer ce principe aux coupes de bois faites indûment sur les propres des conjoints.

Nous savons déjà que les époux peuvent se réserver la propriété de leurs meubles au moyen de la clause de réalisation. Mais sous le régime de la communauté légale, en l’absence de tout contrat, n’arrive-t-1l pas également que les époux conservent ou acquièrent la propriété in specie de certains meubles? On peut supposer d’abord que dans le cours du mariage une personne fasse à l’un des conjoints donation d’un meuble corporel, sous la condition expresse qu'il ne tombera pas en communauté. Si le meuble donné n’est point de la nature dé ceux énumérés dans l’art. 587, la communauté en est simple usufruitière, et non quasi usufruitière. Par conséquent, si la femme est donataire, le mari ne peut disposer malgré elle de l’objet de la libéralité, puisque aucun texte ne lui confère plus de droits sur les propres de la femme que n’en aurait un usufruitier ordinaire.

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Que si au contraire il s’agissait de deniers ou choses fongibles, ils entreraient en communauté, et l'époux donataire serait seulement créancier de leur valeur.

Je ferais encore échec au principe général de l’art. 1401, et J'exclurais de la communauté, les considérant comme propres parfaits, certains meubles que la décence ou l'affection font réputer purement personnels, tels que les portraits de famille qui n’ont d’ailleurs la plupart du temps de valeur que pour ceux auxquels ils appartiennent, les manuscrits intimes, non destinés à la publication, etc.

Il en est de même des linges et hardes à l’usage de la femme, que renonçante elle peut retirer (art. 1472). Cependant, d’après Pothier, on doit comprendre dans l'inventaire même les habits, linges et hardes à l’usage du survivant, sauf un habillement complet qu’on doit lui laisser, et qui, ne devant pas entrer en partage, ne doit pas être inventorié. Il est d'usage aujourd’hui d'étendre cette faveur dans l'intérêt de l’un ou l’autre des conjoints.

S'il s’agit de choses fongibles ou dont on ne puisse faire usage sans les consommer, alors le droit d’usufruit de la communauté devient un véritable droit de propriété, à charge de récompense. Mais quelle sera la récompense? Y a-t-il eu estimation au moment de la stipulation de la clause d’exclusion ou de réalisation, cette estimation équivaut à une sorte de vente; et la récompense en égale le montant. A défaut d'estimation, on ne peut appliquer l’art. 587 du Code civil; car les reprises de la femme s’exercent d’abord sur l'argent comptant de la communauté (art. 1471) et sont toujours, si elle le préfère, pécuniaires. Le mari ne saurait dont l’astreindre à percevoir en nature des objets de pareille qualité, quantité ou valeur à ceux exclus de la communauté. La reprise se calcule d’après la valeur des meubles au moment où ils sont tombés dans la communauté, car c’est de ce jour qu'ils sont à ses risques.

Il est encore d’autres meubles, ayant nature de fruits ou

de revenus, qui pourtänt, par exception, ne tombent pas dans l'actif commun, ou du moins n’y entrent pas définitivement.

Aux termes de l’art. 1401, alinéa 2, la communaulé se compose de tous les fruits et revenus, de quelque nature qu’ils soient, échus ou perçus pendant le mariage, etc. Est-ce à dire que le législateur n’a entendu soumettre à cette règle de dévolution des revenus à la communauté que les frutis échus ou perçus pendant le mariage, et que les fruits perçus avant la célébration restent en dehors de la masse commune? Non, mais ce n’est plus avec le caractère de fruits qu'ils y entrent, c’est ‘comme biens meubles. On aperçoit facilement lintérêt de la distinction. Les meubles énumérés dans l’alinéa 11 de Part. 1401 n'étant dévolus à la communauté, et pendant sa durée seulement, que parce qu’ils sont de simples fruits ou revenus de biens propres aux époux et dont la communauté est seulement usufruitière, on s'explique aisément que la loi fasse exception pour les fruits perçus ou qu’on n’eût dû percevoir qu'après la dissolution du mariage, parce que les besoins du mariage n’existent plus.

D’autres meubles, produits également par les propres, sont néanmoins soustraits à la régle posée dans l'alinéa 2 de l'article 1401, quoique leur perception soit concomitante à la communauté; la raison en est que la production, l'extraction de ces meubles épuise peu à peu les biens dont ils proviennent.

D'ailleurs la rédaction de l’art. 1401 ne présente pas toute l'exactitude désirable, IT ne suffit pas en effet que des fruits ou des revenus aient été perçus pendant le mariage pour qu'ils appartiennent définitivement à la communauté; or c’est ce que semblerait indiquer la disjonction ox placée entre les deux mots échus et perçus. Encore faut-il que les fruits soient arrivés à maturité, ou que les revenus ne soient touchés qu’au fur et à mesure de leur échéance, c’est-à-dire pour un temps proportionnel à la durée du mariage. Pothier, il est vrai, ne prévoyait que le cas de fraude et décidait que la perception dolo: sive et anticipée ne devait point nuire aux héritiers du conjoint

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sur les propres de qui elle a été faite. L'art. 1403 ne distingue point entre l'ignorance ou le dol. Au numéro 211 de son traité sur la communauté, Pothier se place dans l'hypothèse owle mari aurait enlevé leur valeur aux fruits des propres de la femme en les recueillant trop tôt. « Le mari dit-il, doit dédommager les héritiers de la femme de ce qu'ils souffrent de cette détérioration par son dol. » Assurément la fraude accompagne presque toujours une perception prématurée. Mais l’équité exigeait qu’il en fût ainsi alors même que le mari n’aurait à se reprocher que son ignorance; et la femme fût-elle consentante, le danger des donations indirectes et la défaveur dont le législateur les poursuit étaient des raisons suffisantes pour maintenir même dans ce cas la règle.

Le législateur a voulu en outre apporter à la disposition générale de l’art. 1401, al. 2, une autre restriction, formellement énoncée dans l’art. 1403, al. 3. Si les carrières ou les mines ont été ouvertes pendant le mariage, les produits n’en tombent dans la communauté que sauf récompense ou indemnité à celui des époux à qui elle pourra être due. L'énonciation de cette règle n'était guëre ulile, car d’après l’art. 173 l’usufruitier n’a aucun droit aux produits des mines et carrières non encore ouvertes au commencement de l’usufruit. La raison qui a dicté ces deux articles, c’est que les produits des mines et des carrières présentent un caractère tout particulier, à deux titres : d’abord ils ne sont point périodiques, et ensuite ils épuisent petit à petit le fonds dont ils sont tirés. Aussi, dans l’ancien droit, hésitait-on à les reconnaître comme des fruits (Pothier, loc. ciît., 97). On ne les traitait ainsi que lorsque les mines ou les carrières semblaient inépuisables.

Après la confection du Code civil est intervenue la loi spéciale du 21 avril 1810 qui a donné naissance à bien des controverses.

D’après cette loi, la concession de la mine ou de la carrière peut être faite en faveur de tout autre que le propriétaire de la surface, le gouvernement se réservant le droit souverain d’ap-

préciation. L'acte de concession, obtenu après l’accomplisse-

ment des formalités prescrites, purge en faveur du concessionnaire les droits du propriétaire du sol, et des hypothèques peuvent être assises sur la mine ou la carrière concédée. En un mot, la mine est spécialisée.

Deux hypothèses peuvent se présenter : ou la concession à été accordée au propriétaire de la surface, ou c’est un étranger qui l’a obténue. Dans le premier cas, il est clair qu’on reste sous l'application pure et simple de l’art. 1403; car on ne trouve rien dans la loi de 1810 qui autorise à en décider autrement, que la mine soit considérée ou non Comme une propriélé immobilière distincte de la surface (Cour de Lyon, 7 déc. 1866, 5, 67, p. 6). Il faut donc toujours rechercher, dans l’espèce, si la mine a été ouverte avant ou depuis le mariage. Mais quid si la concession a été faite en faveur d’un tiers ? Dans ce cas le propriétaire a droit à une indemnité annuelle et proportionnelle, due par le concessionnaire et réglée par l'acte de concession. On peut se demander quelle est la nature, mobilière ou immobilière, du droit du propriétaire créancier de ces redevances annuelles, ce qu’il advient de ce droit selon que la concession est antérieure ou postérieure au mariage, et, qui, de l'époux ou de la communauté, profite des annuités. C’est dans l’article 18 de cette loi de 1810 que nous croyons devoir chercher la réponse : La valeur des droits résultant de la concession faite à un étranger, demeure réunie en faveur du propriétaire de la surface à la valeur de cette surface, et est affectée avec elle aux hypothèques prises par les créanciers du propriétaire. C’est donc attribuer au droit à la redevance un caractère immobilier, puisqu'on le considère comme l’accessoire d’un immeuble, accessoire susceptible lui-même d’hypothèque. La loi ne distingue point d’ailleurs entre le cas où l’hypothèque reposerait sur l'immeuble dès avant la concession et frapperait ab initio le droit à la redevance, et celui où elle serait constituée postérieurement à la concession. Si donc la propriété du tréfonds se trouve, par l’effet de la concession, donnée à un étranger, séparée de la surface et transportée sur

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une autre têle, et que, même après cette sorte d’aliénation volontaire ou imposée, la redevance représentative de la valeur de la portion détachée de l'immeuble puisse être, accessoirement au moins, grevée d’hypothèques, il y a là en quelque sorte substitution d’un droit immobilier à un autre droit immobilier.

Suppose-t-on un mariage contracté par le propriétaire du sol avec adoption du régime dé la communauté, la redevance subit le sort des immeubles. Si la concession a précédé le mariage, et que l'ouverture des travaux ait également eu lieu antérieurement à la célébration, le droit à la redevance reste indubitablement propre à l'époux. Il en est encore de même si, à supposer toujours la concession antérieure au mariage, l’exploitation de la mine ou de la carrière n'avait commencé qu'après. En effet, au jour même où l’acte de concession est intervenu, la-propriété du tréfonds est convertie en un autre droit immobilier sui generis, propre à l'époux exproprié, puisque son acquisition a précédé l'établissement de la communauté, et indépendant des revenus qu’il est appelé à produire plus tôt ou plus tard. Ce droit est conditionnel sans doute, puisqu'il est concomitant et proportionnel aux fravaux effectués et aux produits obtenus. Mais il existait en principe avant le mariage, au profit de l'époux, dès l’époque où le concessionnaire pouvait ouvrir la mine; le jour donc où la condition se réalise, le droit s’ouvre rétroactivement.

La concession est-elle faite au cours de la communauté, le droit à la redevance reste également propre à l'époux : on se trouve en effet en présence d’une sorte d'échange forcé d’un immeuble propre contre un droit immobilier.

En somme, si je me suis bien pénétré de l’esprit de la loi de 1810, le droit est assimilable à une sorte de rente foncière, ayant conservé tout le caractère des rentes foncières dans l’ancien droit (Demolombe, t. IX, n° 456).

Les auteurs mêmes qui se refusent à accorder ce caractère à la redevance et qui ne voient en elle qu’un droit mobilier, sur

la valeur duquel ont été transportés les droits des créanciers hypothécaires, reconnaissent cependant que si la concession a eu lieu au cours du mariage en faveur d’un étranger, le droit à la redevance, toute mobilière qu’elle est, est le prix de l’aliénation d’un propre, c’est-à-dire du droit de tréfonds et que, par suite, elle reste propre.

Mais ils se séparent de nous quand la concession est faite antérieurement à la célébration et au profit d’un tiers. Le droit à la redevance ne constitue, suivant eux, qu'un jus ad pecuniam, qui tombe en communauté.

La mine est concédée à un étranger. Le propriétaire de l’immeuble, créancier de la redevance, détache ce droit de créance de la surface et en fait à un tiers le transport onéreux ou gratuit. La redevance ainsi détachée de la surface n’en est plus l'accessoire, elle n’est plus susceptible d’être hypothéquée et reprend sa nature mobilière (Besançon, 12 mars 1857).

Si donc l’aliénation a eu lieu avant le mariage, le prix tombe dans la communauté sans récompense, comme les autres meubles ; dans le cas contraire, l’époux en exerce la reprise à la dissolution de la communauté,

Revenons à l'hypothèse où la redevance reste attachée à la surface. Les annuités sont les produits de cette sorte de droit immobilier, et représentent la valeur des extractions annuelles de la mine ou de la carrière, déduction faite des frais d’extracton et des bénéfices légitimement dus à l'industrie et au travail du concessionnaire. Le droit incorporel, producteur de ces redevances, de ces sortes d’arrérages, reste, nous l’avons vu, propre à l'époux propriétaire de la surface, à quelque époque que se place la concession. Mais que faut-il dire des annuités ? Faut-il encore s'attacher à la date de l'ouverture de la mine pour déterminer si la communauté a droit ou non aux redevances ?

MM. Rodière et Pont; qui admettent avec nous que la rente est immobilière aux mains du propriétaire de la surface, décident que, pour fixer les droits de la communauté sur les redevances annuelles, on ne doit s'inquiéter que de la date du

commencement des travaux, sans se préoccuper de la date de la concession (n° 499 et suiv., 498). Je disais plus haut que si la mine est concédée au propriétaire du sol, il ne me semblait pas qu’on püt considérer l’article 1403, al. 2, comme abrogé, et voici pourquoi: je veux bien admettre avec M. Colmet de Santerre que, depuis les innovations de la loi de 1810, la mine constitue une propriété immobilière distincte du sol, mais dans le cas seulement où cette fiction peut être utile, c'est-à-dire quand elle est convertie en un droit immobilier indépendant par suite de la concession à un tiers; alors, en effet, l’acte de concession donne naissance à deux droits immobiliers nouveaux, également distincts de la propriété super ficielle, d’abord le droit de propriété du tréfonds, qui réside sur la tête du concessionnaire, et ensuite le droit à la redevance, qui appartient au propriétaire du sol : cet acte de concession équivaut alors à une expropriation pour cause d'utilité publique. Mais je me refuse à voir dans la mine un immeuble distinct, quand la concession est faite en faveur du propriétaire du sol. Le dessus et le dessous du fonds restent réunis dans la même main, et la concession n’est plus qu’une formalité préliminaire à des innovations d’une nature particulière, et que le gouvernement tient à surveiller et à réglementer, formalité indispensable sans doute, mais qui ne modifie en rien le droit primitif du propriétaire et dont celui-ci est toujours libre de ne pas profiter. La disposition de l’article 1403 n’est donc, dans ce cas, ni expressément ni implicitement abrogée.

Mais j'irai plus loin, et ce que je dis des produits de la mine concédée au propriétaire, je le dirai également des annuités payées par le tiers concessionnaire au propriétaire de la surface. Il ne faut, dans ce cas encore, se préoccuper, pour la dévolution de ces annuités, que de l’ouverture de la mine, sans tenir compte de la date de la concession, car ces redevances annuelles représentent toujours le produit de la mine et doivent, par conséquent, en subir le sort. En vain M. Colmet de Santerre nous dit-il que : la distinction fondée sur le

commencement de l'exploitation n'est plus possible depuis que la mine existe comme immeuble distinct en vertu de la concession, et que : l’usufruilier n'a pas alors l’usufruit d'une terre destinée à donner du blé ou du foin, mais l'usufruit d'une chose exploitée ou non qui a pour unique destination de produire des extractions minérales (Colm. de S., op. cit., n° 29 bis, III). En vain soutient-on, ce que j’accorde d’ailleurs que la propriété de la mine concédée à un étranger a été transportée sur la tête de cet étranger, du jour même où l'acte de concession est intervenu; que c’est donc à la date de cet acte qu’il faut se reporter pour déterminer les droits des époux ou de la communauté. Je répondrai que ni le texte ni l'esprit dela nouvelle loi de 4810 n’autorisent à voir, dans l'exigence d’un acte préalable de concession, le principe d’aussi graves modifications aux dispositions du Code civil. Il me semble, au contraire, qu'étant donné le silence de la loi sur ce point, les raisons sont toujours les mêmes de s’en tenir absolument aux règles de l’article 1403 sur l'attribution des produits des mines et des carrières. Qu’on n'oublie point, en effet, que le droit aux redevances, accordé comme indemnité au propriétaire du sol, suit le sort de Ia mine, dont il est la représentation et avec l'épuisement de laquelle il doit s’éteindre. Ce jour-là, il ne restera plus à ce propriétaire que son immeuble épuisé, déprécié, vide de toutes les richesses minérales qu’il renfermait, tout aussi bien que s'il avait exploité lui-même la mine. La communauté, au contraire, à qui ont été versées les annuités, s'enrichirait au détriment de l’époux et contre son intention, si elle ne lui devait point compte de cet accroissement temporaire de jouissance, surtout quand il n’était pas encore certain, au moment du mariage, que la mine ou la carrière fût ouverte. L'équité commande donc de maintenir et non de restreindre la disposition favorable de l’article 1403.

Quant à l'étranger concessionnaire de la mine, il peutêtre marié lui-même. La mine constitue aussi à son égard un immeuble qui à pour objet le tréfonds. Pour déterminer le droit du con-

cessionnaire ou de la communauté sur la mine, on doit toujours se reporter à l’époque de la concession; car rien n’autorise à lui appliquer l’article 1405, et les raisons qui militent en faveur du propriétaire de la surface lui sont étrangères.-La concession a-t elle lieu avant le mariage, la mine a le caractère dè propre; pendant le mariage, elle est acquêt. Dans les deux cas, les produits tombent en communauté, comme fruits de propres ou d’acquêts.

Il est encore une autre source d’acquisition qu’on pourrait appeler les dons de la fortune, comme la découverte d’un tresor, les gains réalisés dans les loteries, les bénéfices résultant du jeu ou du pari.

Le trésor, par exemple, peut avoir été trouvé par l'époux sur un fonds appartenant soit à un tiers, soit à l’un des conjoints, soit à la communauté. Est-ce sur la propriété d’un tiers, le conjoint inventeur a droit à la moitié jure inventionis; la part qui lui est attribuée est de nature mobilière, et la communauté en profite seule, comme de tout autre bien acquêt. Il en est de même des gains de loterie, de jeu et de pari.

Le trésor est-il trouvé par un tiers sur un immeuble commun, la moilié en revient à la communauté comme propriétaire, jure soli.

Que si enfin la découverte a été faite sur le propre d’un des conjoints, soit par ce dernier, soit par un tiers, il y a divergence d'opinions.

Pothier, dont l'opinion est professée par Demante (Themesis, t. VII, p. 181); Zachariæ (t. III, p. 418, note 9); Aubry et Rau (t. HV, p. 246, n° 25); Pothier, dis-je, s'exprime en ce sens, Traité de la communauté, n° 98 : « Quoique ce trésor soit un mobilier, le tiers qui en appartient au conjoint, en sa qualité de propriétaire de cet héritage, ne doit pas entrer dans la communauté parce que c’est quelque chose qui lui est provenu de son héritage propre, sans en être un fruit. À l'égard du tiers qui appartiendrait à l’un des conjomts dans le trésor, en sa qualité de seigneur haut justicier, comme ayant été trouvé

dans le territoire de sa justice, ce tiers appartient à la communauté comme fruit de son droit de justice. Il n’est pas douteux que le tiers qui appartient jure invenlionis au conjoint qui l’a trouvé durant la communauté, appartient à la communauté de même que toutes choses que chacun des conjoints acquiert. »

Ainsi, dans ce système, en tenant compte bien entendu des modifications apportées par le Code civil à la décomposition du trésor, qui n’est plus divisé qu’en deux parties, dont l’une attribuée à l'inventeur et l’autre au propriétaire du sol, une moitié entrerait dans le fonds commun, par droit d’acquisition, l’autre en serait exclue, par droit d’accession (Duranton). Mais qui ne voit que le trésor n’est point composé de deux parties distinctes, l’une mobilière, l’autre immobilière, même par accession ou destination, et que toute distinction de cette nature est arbitraire? Peut-on maintenant assimiler le trésor aux produits d’une carrière ouverte pendant le mariage, et dire que, sa séparation du sol diminuant sensiblement la vaieur de la propriété, on doit lui appliquer par analogie la disposition de l’article 1403? Non, car il n’est pas exact que le trésor fasse partie intégrante de l'immeuble. Cependant, certains auteurs vont encore plus loin que Pothier, et prétendent que c’est pour le tout que le trésor doit être exclu de la communauté quand il a été trouvé par l’un des conjoints sur son immeuble propre; car, disent:ils, l’article 716 altribue la propriété du trésor à celui qui le trouve dans son propre fonds (Toullier, t. XIE, n° 729 et s.). Ce système pèche en ce point que l’article 716 n’a pour objet que de déterminer les parts respectives du propriétaire et de l’inventeur dans le bénéfice du trésor. Mais il ne résout point la question en ce qui concerne les rapports de ces derniers avec d’autres intéressés.

Une autre docirine s’est formée qui, au contraire, attribue à la communauté la part qui revient au conjoint jure soli. Ecoutons Lebrun : « On demande si, quand on trouve un trésor dans le fonds dotal, ce trésor entre en communauté.

J'estime que le mari jouit de la part du trésor qui est dû à sa femme selon notre droit, non pas comme usufruitier, car un trésor n’est pas un fruit, ni civil, ni naturel, ni industrieux, mais comme maître de la communauté dans laquelle cette part de la femme doit entrer comme tout autre meuble. Régulièrement, la propriété de cette part qui reste à la femme comme propriétaire du fonds doit aussi entrer en la communauté, à la différence de l’usage du droit écrit, où les meubles de succession ou de donation restent à la femme et lui sont rendus avec la dot, sauf l’usufruit du mari » (Tr. de la comm., liv. [, ch. v). C’est le système auquel je me rallierai avec MM. Rod. et Pont, Troplong, Demolombe. En effet, s’il était vrai que, par application du principe que la propriété de la surface du sol entraîne la propriété du dessous, le trésor devait être réellement considéré comme faisant partie intégrante du fonds, il serait inique, au cas où la mise à découvert est le fait d'un tiers, de dépouiller de la moitié le véritable propriétaire. Il serait juste, au contraire, d'éviter cette expropriation partielle que ne commande aucunement l'intérêt public, et de laisser la totalité du trésor au propriétaire du sol, en l’obligeant seulement à indemniser pécuniairement l'inventeur. Mais le trésor n’est pas une portion immobilière de l’immeuble, pas plus qu’il n’en est un fruit. C’est simplement une chose mobilière oubliée, perdue, dont le véritable maître est inconnu, et dont la découverte n’est due qu’à un accident. Le propriétaire et l’inventeur partagent; le propriétaire, parce qu’en fait on lui enlève l'espérance d’un gain qu’il eût peut-être réalisé plus tard, étant le plus à même de trouver ce qui est caché dans son propre terrain ; l'inventeur, pour le récompenser de sa découverte.

Le trésor est donc chose mobilière, et c’est en cette qualité que la partie ou la totalité qui revient à l’époux propriétaire ou inventeur, ou à tous les deux à la fois, tombe dans l'actif de la communauté.