PoUiiçr. Oblig., n

répéter Texcédanl contre le créancier, elle n'est pas, en effet, dans les conditions voulues pour prétendre qu'elle a payé indûment puisqu'elle était tenue de toute la dette.

Quid juris si une caution ayant déjà payé la dette, en partie, sans invoquer la division, use de ce droit quand le créancier la poursuit pour le restant de la somme restant due ; lui serat-il permis d'imputer sur la somme restant à payer celle qu'elle a précédemment versée entre les mains du créancier? Papinien, suivant la rigueur des principes, avait décidé la négative. Pothier nous apprend que cette décision n'avait pas été suivie dans notre ancienne jurisprudence : « Il a été trouvé plus équitable d'accorder au c fidéjusseur la faculté d'imputer sur la part de la dette c dont il est tenu ce qu'il a déjà payé et de ne l'obliger à c payer que le surplus du total de la dette > (i). Nous pensons que cette solution devrait encore êlre suivie aujourd'hui dans le silence de la loi.

Section III

A quelle époque et à quelles conditions la cautioip doit opposer ce bénéfice.

La caution qui veut user du bénéfice de division doit faire une réquisition spéciale à ce sujet, le juge n'ayant pas le droit de suppléer d'oflSce ce moyen, qui e^t une faveur et non un droit, comme nous l'avons déjà fait