Pothier. 06%. n

- *30rendu ep première instance serait anéanti et les droits de la caution demeureraient intacts ; d'où nous sommes amenés à décider que la caution, en appel, pourrait invoquer le bénéfice de division.

Nous ferons remarquer, d'ailleurs, qu'il n'est pas à craindre que la caution tarde trop longtemps à invoquer le bénéfice de division ; car, plus elle attendra, plus elle courra le risque de mettre à sa charge l'insolvabilité de ses autres co'fidéjusseurs; son intérêt personnel est donc trop engagé pour que nous puissions douter de sa diligence.

Quid juris si le créancier agit contre la caution directement en vertu d'un titre exécutoire sans recourir aux voies judiciaires? M. Duranlon décide que dans cette hypothèse la caution ne pourrait pas invoquer le bénéfice de division après la vente de ses biens, • parce que ce serait jeter le f créancier dans des longueurs maintenant sans objet utile % pour la caution elle-même (i), »

Nous n'acceptons pas cette opinion ; à notre avis tant que la caution n'a pas payé la totalité de la dette, ou qu'elle n'a pas renoncé au bénéfice de division, elle peut demander à ne payer que jusqu'à concurrence de la part de la dette dont elle a répondu.

Nous ne trouvons pas sur ce sujet d'assimilation à faire entre le bénéfice de discussion et le bénéfice de division ; quand la caution oppose le bénéfice de division, ce n'est pas pour échapper aux poursuites dirigées contre elle ; même quand elle laisse saisir et vendre ses biens sans invo-

i. Duranton, t. XVHI, n» 348.

quer te bëpéfice ()p division, on ne peut Tacon^F de négligence, car elle ne mettrait pas fin aux poursuite» en invoquant cette exceplioni à moins qu'elle ne payât réellement la part de la dette qui \^ concerne, ce qui lui ^era couvent difBcile.

Nous remarquerons aussi qu'il n'est pas exact dq dire que le créancier ait perdu son temps, car il eût toujours été obligé d'accomplir les mêmes poursuites ; qu'il s'agisse, en effet, d'une simple fraction ou de la totalité de la d^tte, il faut employer les mômes moyeqs quapd il s'agit d'obtenir un paiement forcé.

En6n oq ne peut admettre que la caution , après 1% vente de ses biens, ne soit pas intéressée à invoquer le béné6ce de division ; en effet il lui importe beaucoup de pe payer que jusqu'à concurrence de la dette dont elle a répondu. Si elle paie la totalité de la dette, il faudra qu'elle exerce son recours contre les autres cautions pour rentrer dans l'argent qu'elle a déboursé, elle s'expose ain^i à supporter leur insolvabilité arrivée depuis le paiement fait par elle ; si au contraire, se montrant plus circonspecte, la caution ne paie que sa part dans la dette, les risques d'insolvabilité future des autres cautions sont à la charge du créancier (i).

Nous avons vu au début de cette troisième section que pour pouvoir user du bénéfice de division, la caution était obligée de faire une réquisition spéciale aux termes de l'article 20^6. Pourra-t-elle faire cette réquisition avant

1. Voir en ca sep^ : Uui^l, tt n* 333. -- P. Fon|> t. m SOI, — foi^ot, B* 322. — Troplong, n* 296.

toute demande judiciaFre ou exlra-judiciaire dirigée contre elle par le créancier ?

A notre avis, tant que le créancier ne poursuit pas les cautions pour obtenir paiement, aucune d'entre elles ne peut l'obliger à recevoir un paiement partiel ; car la dette à laquelle plusieurs cautions ont accédé ne se divise pas de plein droil enire elles ; c'est ce que Doneau a très bien indiqué. « Dividitur ohligatio inter plures fidejussores per « exceptionem duntaxat, non ipso jure » (1). Les cautions ont seulement le droit d'invoquer l'exception de division quand elles sont poursuivies par le créancier, t La dette « jusqu'à ce temps, écrivait Polhier, n'étant pas encore « divisée, c'est une conséquence que le créancier ne puisse « être tenu de la recevoir pour partie (2). »

Chabot a reproduit en partie ces idées au Tribunat, et si les rédacteurs du Code eussent voulu s'écarter sur ce point de notre ancien droit, ils l'auf^aienl indfqué. Si la caution pouvait forcer le créancier à recevoir divisément sa part avant les poursuites exercées contre elle, cela occasionnerait souvent un grand préjudice à ce créancier ; il faut laissera ce dernier la faculté de demander le paiement intégral de la dette au débiteur principal ou même aux autres cautions, qui ont peut-être renoncé au béné6ce de division, ou qui ne l'invoqueront pas.

Dumoulin allait même plus loin, il enseignait qu'aucune caution ne pourrait se libérer envers le créancier n'ayant

i, Doneau. Opéra, t. IX, sur la loi 3 au Code defidej., p. 1317, n» 2. •i. Polhier. Qblig., n" 535. •

pâs comniencé les poursuites, même si elles avaient limité l'obligation de chacnne jusqu'à concurrence d'une certaine quotité de la dette principale. Prenons un exemple : trois cautions ont accéJé à l'obligation principale avec cette condition spéciale que chacune d'elles ne serait tenue que jusqu'à concurrence du tiers de la dette ; dans celte hypothèse Dumoulin décide qu'aucune des cautions ne peut offrir au créancier non poursuivant, le tiers de la dette, bien qu'aucune d'elles ne puisse être forcée de payer une somme supérieure; la raison qu'il en donne, c'est que l'obligation des cautions ne doit pas porter indirectement atteinte à l'obligation principale et la rendre payable par partie avant qu'elle soit divisée (l).

Nous croyons avec Potheir que Dumoulin va trop loin dans cette hypothèse ; car la caution ne devant qu'un tiers de la dette, aux termes de son engagement primitif, doit avoir la faculté de se libérer en payant ce tiers ; elle n'offre pas un paiement partiel, ce qui serait contraire aux principes de notre droit, mais bien un paiement intégral, quant à ce qui la concerne.

Enfin nous déciderons, en terminant, que la caution n'a pas besoin de faire l'avance des frais pour invoquer le bénéfjce de division comme cela a lieu, cependant, pour le bénéfice de discussion, ainsi que nous l'avons vu précédemment ; tout en regrettant que le législateur ait pris une telle décision dans l'article 2023, nous avons dû nous incliner devant le texte formel de la loi.