BÉNÉFICE DE SUBROGATION

Aux termes des articles 2028, 2029 et 2030 de notre Gode civil Jâ caution qui a payé au nom du débiteur principal acquiert contre ce dernier non seulement une action personnelle née du contrat le mandat ou de gestion d^affaires, mais aussi l'action même du créancier désintéressé.

En droit sirict, et à défaut de ces lextrs précis, les principes ordinaires de notre droit ne nous eussent pas permis de le décider ainsi ; en eiïet, la caution qui paie semble devoir éleindre la detle du débileur principal, sauf recours ultérieur en indemnité contre ce dernier. A Rome, nous avons vu qu'on le décidait ainsi, en théorie au moins, car on avait cherché un moyen détourné de concilier cette conséquence rigoureuse avec l'équité ; on avait recours à l'idée d'une vente 6ctive à l'aide de laquelle les droits et actions appartenant au créancier passaient à la caution à condition qu'elle le demandât avant d'avoir payé. Notre ancien droit suivit sur ces points les errements du droit Romain • Charles Dumoulin, dans les magistrales leçons qu'il fit à Dôle vers le milieu du xvi" siècle, fut le premier à réagir contre cette théorie ; il soutint que le co-débileur et la caution ainsi que tous ceux qui payaient ce qu'ils de-

vaieDl avec d^autres oa pour d'autres, étaient, en payant, subrogés de plein droit, noéme quand ils n'avaient pas stipulé celte subrogation, nul ne devant être présumé négliger ses droits et y renoncer : c Et ipso quod habet jus petendi c cessionem actionum primitivarum vel de hoc excipiendi « solvendo simpîiciier, censetur tacite pacisci de omni « qUo jure... Semper inest tacitum pactum cum hoc fil de « natura actus (l). > Après avoir émis cette proposition contraire à la doctrine universelle des docteurs, il eut le tort de chercher à la soutenir en invoquant des lois romaines dont il torturait le texte (2). Aussi celte doctrine ne fut*elle pas acceptée, c On ne peut, disait Kenusson, acqué- « rir les droits d'aulrui sans avoir eu la volonté de les ac- « quérir : n'acquiert qui no veut. Comment est-ce donc < que les droits et actions du créancier passeraient en la c personne du fîdéjusseur si h AJéjusseur n'a pas eu la t pensée de les acquérir, et s'il n'a pas r 'quis vt sti^julé c la subrogation (3). > Rousseau de Lacombe et Polhier étaient du même avis (4). Le seul droit des caulionsetdes codébiteurs solidaires était donc de requérir la subrogation, aucune présomption légale n'exislant pour suppléer à cette manifestation de volonië exigée par la loi. La Cour de

1. Molin, opéra, tome IH. Prima lectio dolana, n« 23, page 31)1.

"2, Notamment la loi 76 au Dig., De solulionibus, la loi 1 au Dig;., De tutelœ et ralhnibui distrattendis ; la loi 39 au Dig., De fidejmsioribui, et enfin la loi H au Code, De fi'I^U8$oribu$.