T. 11, p. 46 et Mûf

ciux termes de Tarlicle 2170 ; il agit de même quant aux personnes, car les mots principal on principaux obligés, ne peuvent s'appliquer qu'à des débiteurs réels; il répugne au sens naturel de ces mots de les appliquer aux cautions tenues seulement accessoirement à la dette aussi bien que le tiers détenteur lui-même. Dans aucun article les rédacteurs du Code n'ont employé ces mots pour désigner le débiteur et la caution (1).

Quant à l'objection tirée de l'article 2023 nous ferons remarquer que cet article ne concerne que le bénéfice de discussion; la loi n'a pas voulu que le créancier puisse être entraîné à des pertes de temps et à des frais inutiles par la caution. Elle interdit donc à la caution d'indiquer au créancier pour être discutés des biens, soit litigieux, soit situés en dehors de la Cour d'appel, soit encore ne se trouvant plus en la possession du débiteur. Mais cet article n'ayant à régler que les rapports de la caution et du créancier, ne peut nullement s'appliquer aux rapports existant entre le tiers détenteur et la caution subrogée au créancier par le fait du paiement du total de la dette.

Il nous reste à répondre au dernier argument tiré de l'article 1261 , n"* 3, dont les termes semblent accorder la subrogation au tiers détenteur payant tant contre le débiteur que contre la caution. L'objection est sôriouse; il faut avouer qu'il y a antinomie entre deux dispositions du Code, car nos contradicteurs ne peuvent contester que la caution

1. Lire notamment les articles i'i87, 1^88, iâ94, 2014, 20S2, 3028, S0S8, 2030» 2031, 2095^ 2099, etc. du Code ciyil.

payaul peut répondre par le mémo .uguineul lire de l'arlicle 1251, 1 3. Il n'y a donc pas de conciliation possible ; il faut opier, car autrement on arriverait à faire dépendre les droits de la caution et du tiers détenteur du caprice ou de la fraude du créancier, dont le choix dans ta priorité des poursuites serait pour ainsi dire mis aux enchères; nous pensons donc, que pour prendre un parti, il faut rechercher qui du Gdéjusseur, ou du tiers détenteur, est le plus digne de faveur. Occupons-nous d'abord du tiers détenteur. Estil acheteur; s'il a été prudent, il n'a pas dû payer son prix avant l'accomplissement des formalités de purge ; s'il ne l'a pas fait, il ne peut s'en prendre qu'à lui-même des conséquences de sa négligence. Est-il coéchangisle« il trouve dans l'article 1705 le principe d'une action en résolution. Ëst-il enfio acquéreur à litre gratuit, il n'a aucune diminution réelle de son patrimoine à supporter. Voyons, au contraire, quelle est la position de li caution ; il est vrai de dire qu^elle a rempli un office d'ami ; mais il est, au moins naturel de penser, qu'en accédant à l'obligation, elle a dû se rendre compte de la physionomie de la dette au moment de son engagement ; certes sous un certain rapport, elle peut être liée à la dette plus étroitement que le tiers détenteur, puisqu'elle est obligée personnellement et peut être poursuivie sur tous ses biens landis que le tiers détenteur peut éviler toutes poursuites en délaissant; il est donc naturel de penser que la caution a dû compter sur les sûretés données par le débiteur au créancier quand elle a pris un engagement aussi grave. D'où nous concluons qu'il ne peut

- i85 — ôlre permis au débiteur principal de porler un préjudice considérable à la caution en disposant de l'immeuble hypothéqué à la dette. C'est en ce sens que la Cour de cassation a rendu un arrêt le 10 janvier 1833 (1) et la jurispru» dence paraît depuis conforme à celte dernière opinion.

IL — L'hypothèque a été consentie par un liers sur son immeuble pour sûreté de la dette cautionnée, sans qu'il y ait eu aucun engagement personnel contracté par lui ; il est d'usage dans la doctrine d'appliquer à ce tiers étranger la dénofhination de caution réelle par opposition à la caution personnelle.

11 .s'agit de savoir si le recours accordé par l'article 2033 du Code civil à la caution qui a acquitté la delte contre ses cufidéjusseurs pour la part et portion de chacun d'eux, lui appailienl également contre la caution réelle. En d'autres lermi'S, la pirtc survenue par suite de Tinsolvabilité du débiteur, devra l-elle êire .^upporté»^ en totallé par la caution réelle, ou bien, au contraire, devra-telle être supportée contribuloirement par la caution réelle et par la caution personnelle? Dans un premier système on décide que c'est à la caution personnelle à supporter toute la dette. La caution réelle, n'^ayant contracté aucun engagement personnel, ne peut être tenue de payer ; on n'a contre elle ni l'action utile de gestion d'affaires, ni l'action directe. Elle n'a engagé sa chose que pour garantir l'exécution de l'engagement personnel, dès que cet engagement personnel est rempli, son obligation cesse ipso facto par argument tiré de