Ifourlon, page

- — 189 ^ l'article 2033 du Gode civil, on prétend encore faire supporter le fardeau de la dette proportionnellement aux obligations respectives de la caution réelle et de la caution personnelle sans qu'aucun texte n'autorise celte manière de procéder ; nous serions heureux de trouver cette solution dans un projet de loi présenté à Tune de nos Chambres, mais dans l'état actuel de la question nous ne pensons pas qu'il soit possible d'adopter celle solution.

Dans un troisième système on propose de subroger pour le tout contre l'autre celle des deux cautions réelle ou personnelle, qui la première aura paye la dette ; celle qui n'aura pas éié poursuivie par le créancier devra donc supporter seule le fardeau lolal de l'oliligîition (1). Nous ne croyons pas devoir n fuler ici ce système, les mêmes raisons que nous avons données quelques pages plus haut en combattant une solution analogue s'appliqnant ici avec la même énergie.

Suivant nous, il faut simplement appliquer rartit:le2037 comme dans la précédente hypothèse. La caution personnelle qui aura payé le créancier sera donc subrogée contre la caution réelle, mais la réciproque ne sera pas vraie; nous croyons que le même raisonnement que nous avons suivi dans l'espèce précédente s'applique ici.

Nous nous réservons d'étudier quelques pages plus loin la question de savoir s^il est nécessaire que l'hypothèque ait été constituée avant le cautionnement ; pour le moment il suffira de dire que nous adoptons la même solution, même lorsque l'hypothèque a été constituée postérieurement, la

1. Gauthier. Subrog. des personnet, n^ 458, page 497, id, Laurent, 1. 18, p. 160.

questîon de subrogation dont il s'agit ici s'engage enlre la caution et le tiers détenteur, et non enlre le créancier et la caution ; or les articles 20i9 et 2033, en décidant que la caution qui a payé sera subrogée aux sûretés acquises au créancier, ne fait aur.unc distinction. Aussi ne pouvons-nous approuver les décisions contraires consacrées par la jurisprudence de la Cour de cassation notamment dans les arrêts du 12 juin 1835 et du 27 novembre 1861 (1),

Section IV Théorie de P article 2037.

Nous nous proposons d'étudier dans celle section quatrième la question de savoir si l'exception de subrogation connue dans Tancien droit sous le nom d'exception cedendarum actionum, consacrée par l'article 2037 de noire Code civil, pont être invoquée par tous ceux qui étant tenus avec d'autres, ou pour d'autres, au paicmeni de la dette, l'ont acquittée dans les condilions prescrites par l'article 1251, | 3% ou bien si, au contraire, celte exception est spécialement réservée aux cautions.

Nous avons vu que dans le droit romain le mandator pecuniœ credenJœ et les fidejussores indemnitatis étaient libérés si le créancier avait laissé perdre les sûretés attachées à la dette; au contraire, le créancier n'était pas te-