Fenet, tome XV, page

(les diverses queslions que fait naître l'application de l'artcle 2037 du Code civil.

I. — On s'est demandé si la caution solidaire peut aussi bien que la caution simple invoquer Texceplion de l'arlicle 2037. Dans un premier syslème, on se prononce pour la négative; on prétend qu'il résulte du lexte de l'article 2021 que la caution solidaire doit être assimilée complètement au codébiteur ; on lit, en effet, dans cet article que « Teffel de son engagement se règle par les principes qui € ont été établis pour les dettes solidaires » . D'où l'on conclut qu'il faut quitt:3r la matière du cautionnemenl pour trouver les principes qui ptrmjliront de résoudre cette «|uestion et recourir au litre des obligations conventi;)nnelles, où se trouvent exposées les règles générales concernant les obligations solidaires : on fait alors remarquer que, dans ce titre, aucune disposition n'existe ayant un rapport quelconque avec l'article 2337. On termine en prétendant que, du reste, rengagement de la caution solidaire n'est pas accessoire, mais bien direct et prmcipal, puisque cette dernière ne peut opposer le bônéûce de discussion (1). M. Troplong, en adoptant ce système, est logique avec lui-même puisque le droit d'opposer ou non le bénéfice de discussion est pour lui le crilenum auquel il faut recourir pour savoir si l'article 2037 doit être ou non appliqué (2).

Nous, au contraire, qui voyons deux droits distincts dans le bénéfice de discussion et dans l'exception de subrogation,

1 . Massé. Droit commercial, édit. 1862, tome IV, page 5ii. % Troplong, n°» 557, 560, pages 500 et suiv.

nous admettons que la caution solidaire» liée plus énergiquement que la caution simple puisqu'elle ne peut opposer lebénéBce de discussion, n'en a pas moins le droit d'invoquer l'exception de subrogation de l'article 2037, dont la rédaction est conçue en termes absolument gêné* raux. En effet, la caution, quoique solidaire, n'en conserve pas moins sa qualité de caution ; elle n'est donc tenue à la dette que d'une façon accessoire, et si elle paye, elle a le droit de recourir contre le débiteur non-seulement par l'action personnelle qui lui compète en vertu de l'article 2028, mais encore du chef du créancier, comme subrogée aux droits de ce dernier ; car l'article 2029 ne fait aucune distinction entre la caution simple et la caution solidaire. D'où il nous semble qu'il faut conclure que l'article 2037 a été écrit pour venir sanctionner ces diverses dispositions (1). La jurisprudence de la Cour de cassation s'est inspirée de ces motifs dans les derniers arrêts rendus par elle sur celte question, notamment dans ceux du 8 mai 1850, du 23 février 1857 et du 19 janvier 1863 (2).

Que faut-il décider quant aux codébiteurs solidaires ; peuvent-ils comme les cautions solidaires invoquer le secours de l'article 2037? Dans l'ancien droit Pothier tenait pour l'affirmative : < Lorsque plusieurs personnes contraci tcnt une obligation solidaire, elles ne s'obligent chacune « au total que dans la confiance qu'elles pourront avoir f recours contre les autres en payant le total. C'est pour-

i. Mourlon. Subrog.y p. 480. -- Ponsot, n® 329, p. 408. 2. Sirey, 1850, 1, 507 ; id. 1, 359^ id. 1863, 1, 187.

« quoi lorsque le créancier les a privés de ce recours, en « se meltanl par son fait hors d'élal de pouvoir céder ses « actions contre Tun d'eux qu'il a déchargé, il ne peut plus t être recevable à agir solidairement contre les autres, si « ce n'est sous la déduction de la portion pour laquelle ils t auraient eu recours contre celui qu'ail a libéré (1). » Dans un premier système on prétend que la docirine de Pothier a été reproduite dans l'article 1285 où il est dit qu'en cas de remise ou décharge conventionnelle au profit de l'un des codébiteurs solidaires, il ne peut répéter la dette contre les autres codébiteurs que s'il a fait des réserves et « déduction faite de la part de celui auquel il a fait re- « mise. » D'où Ton conclut que la loi met sur la même ligne la caution solidaire et le codébiteur solidaire (2). Un arrêt de la Cour de cassation du 13 janvier 1816 (3), a adopté ces motifs et décidé que le débiteur solidaire peut se considérer comme caution et invoquer l'exception de subrogation seulement « pour la somme qui lui est demandée t au delà de celle dont il est tenu personnellement à raic son de la part qu'il a eue dans la cause de la dette. » Dans un second système, que nous trouvons préférable, on n'admet pas cette opinion ; on fait remarquer qu'on ne peut tirer argument de l'article 1285, le cas prévu par cet article n^ayant aucune analogie avec l'espèce à laquelle se réfère l'article 2037 ; en effet, la remise de la dette ayant le