Pont, tome II, n» 370, page

.4. Sirey, 1831, 1, 71 ; id. 1835, 1, 338 j id. 1862, 2, 292.

pourront cependant trouver un mode de protection eflBcace dans l'exception de subrogation de l'arlicle 2037. En effet, les engagements de la caution judiciaire sont de la même nature que ceux des autres cautions. Si Ton a refusé à la caution judiciaire le bénéfice de discussion, c'est qu'il est de l'intérêt public que l'exécution des décisions rendues par les tribunaux ne soient pas entravées par les lenteurs de nr.oyens de procédure.

Les mêmes raisons de décider s'appliquent également aux cautions commerciales même en supposant qu'elles n'aient pas le droit d'invoquer l'exception de discussion. On veut, en effet, en celte matière, éviter une perte de temps ; mais le créancier n'est pour cela même nullement déchargé de l'obligation qui lui compéle de transmettre les sûretés de la dette à la caution. Par exemple un commerçant ayant donné une hypothèque et une caution pour sûreté du prêt, si ce dernier donne main-levée de l'hypothèque, il ne pourra recourir contre la caution dont il a détruit la sûreté sur laquelle cette dernière avait pu légitimement compter en accédant à la dette.

IV. — Les auteurs sont partagés sur la question de savoir si les sûretés acquises par le créancier postérieurement au cautionnement sont également visées par l'article 2037. Dans un premier système on décide que le créancier n'est pas tenu, sous peine de déchéance, de l'obligation de conserver les sûretés acquises postérieurement au cautionnement. Ces garanties n'existant pas au moment du contrat, la caution n'a pu légitimement compter sur elles.

L'article 2037, dit-on, ayant son principe dans une raison d'équité, ce serait sortir de son esprit que d'adopter une décision contraire ; rien ne forçant le créancier à acquérir des sûretés nouvelles, le fait d'avoir renoncé à ces dernières ne saurait être pour lui une cause dommageable (1). La jurisprudence de la Cour de cassation s'est inspirée de ces motifs dans les deux derniers arrêts rendus par elle sur cette question le 27 mai 1861 et le 10 décembre 1866.

Dans un second système, qui nous semble préférable, on décide que l'article 2037 étant conçu en termes absolument généraux, le Code n'a nullement distingué entre les sûretés antérieures au cautionnement et les sûretés acquises postérieurement. La caution en accédant à la dette a entendu profiter de tous les suppléments de garantie que le créancier pourrait acquérir par la suite. Faire des distinctions quand la loi n'en fait aucune, c'est modifier et restreindre la loi (3).

V. — On s'est demandé s'il faut un fait direct et positif du créancier pour motiver l'application de l'article 2037, tel qu'une main-levée d'hypothèque, ou bien, au contraire, s'il suffit que la perte des sûretés garantissant la dette soit le résultat simplement d'une négligence ou d'une inaction. Pothier décidait que l'exception cedendarum actionum ne pouvait être fondée que sur un fait positif du créancier, sauf le cas de fraude, car ce dernier n'était obligé de céder