DU PACTE DE NON PETENDO

Section i'*. — Formes. Objet du pacte de non petendo.

A côté de Tacceptilation et menant au même résultat, mais d'une façon moins complète, le préteur introduisit le pacte de non petendo. Avant d*en étudier la nature et Tobjet, constatons qu'il n'anéantit pas l'obligation, il la paralyse seulement, quia iniquum est contra pactionem debitorem condemnari, (Inst. IV, 13, 3). C'est uniquement pour absence des formes exigées par le droit civil qu'il ne peut éteindre ipso jure le rapport obligatoire. Toutefois, bien avant que le préteur lui eût attribué quelque efficacité, la loi des douze Tables avait admis qu'un simple pacte suffisait pour éteindre \ts aictions jurti et injuriarum.

11 n'y a pas de forme spéciale pour le pacte de non petendo. La seule condition essentielle mais suffisante est le consentement. Labeo ait convenir e posse, vel re vel per epistolam, vel per nuncium; inter absentes quoque; sed etiam tacito consensu convenir e posse intelligitur , (L. 2 pr. de pactis). La liberté la plus grande est laissée aux parties pour l'expression de ce consentement. Elles peuvent insérer un terme, une condition, faire une remise temporaire ou perpétuelle, éteindre toutes les obligations, quelles qu'elles soient, qui existent entre elles. Mais il est nécessaire qu'elles s'enten-

dent sur Tobjet de la dette : si j*ai cru'consentir la remise de l'esclave Stichus et si mon débiteur a cru obtenir celle de dix sous d'or, il est certain que l'obligation ne sera pas éteinte, Taccord des volontés faisant défaut. Nous n'avons pas besoin de dire que les contractants ne peuvent pas aller à rencontre des bonnes mœurs, des règles d'ordre public et des lois ou des édits du préteur : Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (1. 38 de pactis). Les textes nous fournissent * de nombreuses applications de cette règle. Ainsi, on ne peut renoncer à l'avance au droit d'exercer l'action furti ou l'action d'injures. Etant appelé comme agnat à une succession, je peux bien m'engager à renoncer aux droits que me donne cette qualité, mais je ne puis abdiquer ma qualité d'agnat, jus adgnationis non passe pacte repudiari, Juliani sententia est (1. 34 de pactis).

Il n'est pas nécessaire que le consentement soit exprès. Il peut résulter d'un ensemble de faits ou de circonstances : si, par exemple, les parties avaient stipulé que l'obligation prendrait fin à telle époque ou à l'avènement de telle condition, le préteur validait en fait cette convention, en donnant au débiteur poursuivi, après l'arrivée du terme ou la réalisation de la condition, Vexception pacti conventi.

Si un créancier avait reçu, sans réserve, pendant trois années consécutives, le paiement d'arrérages nouveaux, il était présumé, pour ce fait, avoir reçu les arrérages anciens. S'il touchait à l'avance des arrérages non encore échus, il y avait, de sa part, engagement tacite de ne pas réclamer le capital pendant le temps pour lequel il avait touché les arrérages (1. 57 pr. de pactis),

La loi 26 D. de probat, prévoit une autre hypothèse de remise tacite : « Procula était créancière de son frère. A la mort de ce dernier, elle voulut réclamer sa créance. Ses cohéritiers contestèrent son droit, prétendant qu'il y avait

remise tacite et Tempereur Commode leur donna raison ». La présomption de libération résultait de cette circonstance que, du vivant de son frère, Procula n'avait jamais rien réclamé, alors qu'il était intervenu des comptes entre elle et son frère.

La remise du titre, de ïdicautio^ au débiteur indiquait chez le créancier Tintention de ne pas user de son droit et libérait le débiteur : si dehitori meo reddiderim cautionem, videtur inter nos convertisse ne peter em : profuturamque ei conventionis exceptionem placuit (1. 2 de pactis).

Il en était autrement du gage ; on pouvait s'en défaire et conserver sa créance : P ost quant pignus debitorinteo reddatur, si pecunia soluta nonfuerif, debitum peti passe dubium non ^j/ (1. 3 D. de pactis). Cette différence s'explique aisément ; le créancier qui abandonne à son débiteur le titre, instrumentum^ se défait du meilleur moyen de prouver sa créance ; celui qui restitue seulement l'objet donné en gage prouve qu'il a toute confiance dans la solvabilité de son débiteur, mais il ne renonce pas pour cela au recouvrement de sa créance.

Le pacte engendrait une exception perpétuelle ou temporaire suivant que le créancier s'engageait à ne plus actionner son débiteur ou à ne pas le poursuivre pendant un certain temps. Dans ce dernier cas, il n'y avait pas véritablement remise de la dette.

Les pactes se divisaient en pactes in rem et pactes in personam. Voici en quels termes Ulpien parle de cette division : Pactorum quxdam in rem sunt, quœdam in personam. In rem sunt, quoties generaliter paciscor, ne petam; in personam, qtioties ne a persona petam, id est, ne a Lucio Titio petam (1. 7 § 8 de pactis),

A regard de ces deux pactes, on peut poser les règles suivantes dont nous développerons plus loin les appli-

cations : !• le débiteur qui obtient un pacte in rem est réputé représenter tous ceux des obligés dont la libération Tintéresse personnellement, c'est-à-dire ceux qui, venant à payer, exerceraient un recours contre lui ; 2* quand le pacte est conçu in personam^ il n'y a que les personnes qu'il désigne qui puissent s'en prévaloir, soit par l'exception pacti conventi^ soit par l'exception doli mali.

Pour distinguer le pacte in rem du pacte in personam^ il faut s'attacher aux expressions employées, mais aussi, et surtout, à l'intention des parties. En cas de doute, la présomption est pour le pacte in rem.

Le pacte peut avoir un caractère mixte et être ex altéra parte in rem, exaltera in personam (l. 57 de pactis). Si, par exemple, le créancier dit à son débiteur ego non petam, ce pacte peut être invoqué par le débiteur et ses héritiers ; il est réel en ce qui le concerne ; il est personnel en ce qui concerne le créancier, car il peut bien lui être opposé, mais il ne peut l'être à ses héritiers.

Section II. — Personnes qui peuvent consentir ou obtenir un pacte de non petendo.

Pour consentir un pacte de non petendo^ il faut être créancier; pour l'obtenir, il faut être débiteur. Ainsi, le débiteur ne serait pas admis à invoquer le pacte obtenu en sa faveur par un tiers étranger, alors même qu'il viendrait à succéder à ce dernier. Le père ne pourrait pas conclure un pacte en faveur de son fils ou d'un membre de sa famille et celui-ci ne serait pas admis à l'invoquer (1. 17 § 4 rfi? pactis).

Il en est de même du pacte fait par le possesseur apparent de l'hérédité avec les créanciers de la succession. Paul (1. 17 § 6 h. t.) refuse à l'héritier véritable le droit d'opposer au créancier l'exception pacti conventi , Il est vrai que, dans un

autre texte, le même jurisconsulte donne une solution contraire Prévoyant le cas où le possesseur de Thérédité a fait un pacte de constitut, il autorise l'héritier à exercer l'action qui découle de la convention (1. 22 De pecunia constituta), Cujas explique cette contradiction de texte en disant que « l'action de constitut est l'accessoire d'une action héréditaire qui passe à l'héritier véritable. »

Le débiteur dont le mandataire a obtenu du créancier un pacte de non petendo ne peut ni en profiter ni en ^uffrir. C'est une conséquence nécessaire du principe rigoureusement appliqué à Rome, que le mandataire ne représente pas celui qui l'a chargé d'agir à sa place.

Ces solutions allaient souvent à rencontre de la volonté évidente des contractants et conduisaient la plupart du temps à des résultats d'une injustice manifeste. Aussi le*préteur apporta-t-il en cette matière comme en bien d'autres un tempérament à la rigueur des principes. Dans les cas que nous venons d'énumérèr, il autorise le débiteur poursuivi à opposer au créancier non pas l'exception /<w//V(7«z/^«//, mais l'exception bien plus large de dol (L 10 § 2 de pactis).

Supposons le pacte de non petendo consenti ou obtenu par le véritable créancier ou débiteur ; quelles personnes pourront l'invoquer? Tout d'abord les héritiers et ayants-cause à titre universel de débiteur, car ils ne peuvent pas être tenus des obligations plus rigoureusement que le débiteur luimême. Mais il faut pour cela que le pacte consenti par le créancier soit in rem et non in personam. Dans ce dernier cas, la créance serait transformée en créance à terme, car elle serait inexigible du vivant du débiteur (1. 55 de verb, sign). On peut voir là un correctif de la règle qui annule les stipulations post mortem promittentis (H. 17 § 3» 25 § i rf^ pactis). Si le créancier avait consenti un pacte de remise au débiteur et à l'un de ses héritiers, les cohéritiers ne pour-

-auraient être poursuivis que proportionnellement à leurs parts héréditaires ; sans quoi, le recours qu'ils exerceraient contre leur cohéritier rendrait illusoire le pacte obtenu par celui-ci. En général, peuvent invoquer le pacte tous ceux qui, s'ils payaient à la place du débiteur, auraient un recours contre lui. Examinons quelques hypothèses.

Le père de famille peut invoquer le pacte auquel ont pris part son fils ou son esclave, pourvu que ce pacte soit dans son intérêt, car c'est alors seulement qu'il sera valable. Il est, en effet, de principe que les actes juridiques passés par le fils profitent au père, quand il s'agit, pour celui-ci, d'acquérir. Il est possible qile le fils de famille ait convenu ne a semetipso petatur ? Le père pourra avoir intérêt à invoquer cette exception ; car, bien qu'en principe le père ne puisse être poursuivi pour les engagements contractés par son fils, il est possible que celui-ci ait un pécule, et, dans ce cas, le père peut être poursuivi par les créanciers du fils jusqu'à concurrence de ce pécule (1. 44 de peculio). Si le fils n'avait pas de pécule, le père serait tenu quatenus locupletior foetus est. L'héritier du père profitera de l'exception du pacte tant que le fils vivra ; mais, à la mort de celui-ci, le pacte qui lui a été consenti deviendra inefficace (1, 21 pr. de pactis).

Il n'y a d'intérêt à examiner le pacte consenti par l'esclave qu'autant que son maître lui a concédé un pécule, et, pour ce cas, Paul donne la décision suivante : « Si in rem paciscatur, proderit domino, et heredi ejus pacti conventi exceptio ; quod si in personam pactum conceptum est, tune domino doli superest exceptio. » (L. 21 § i de paetis.)

Pour le pacte consenti par le fils de famille ou l'esclave, nous ferons encore avec Gaïus (1. 28 § 2) la même distinct tion entre le pacte in personam et le pacte in rem. Le premier est nul, sauf quelques exceptions, pour le fils de fa-

mille, relatives à Faction d'injures, au legs fait sous condition qu'il serait sut juris (1. 27 § 4).

Si le pacte est in rem et relatif au pécule dont le fils de famille ou Tesclave ont Tadministration, il sera valable (Gaïus, 1. 28 § 2), mais, à la condition qu'il soit à titre onéreux, car ils n'ont pas le droit de faire des donations sur leur pécule.

Le fils de famille ne peut pas, en principe, invoquer le pacte de remise consenti à son père ; mais on lui permet d'invoquer l'exception de dol, car il est à présumer que l'intention du créancier a été de faire remise entière de la dette (M. Cuq, Thèse de doctorat.)

Possesseur de la chose d'autrui, je conviens avec le propriétaire qu'il ne me réclamera pas la chose. Si je vends ou si je donne la chose, le pacte, même in personam, pourra être invoqué par mes ayants-cause à titre particulier (1. 17 § 5 depactis). Et en eflfet, le pacte ne me profiterait pas si je ne pouvais disposer de la chose à mon gré. Nous croyons, toutefois, que le résultat ne sera pas absolument le même, suivant que le pacte sera in rem ou in personam. Le premier profite à l'ayant-cause, sans limitation de temps, tandis qu'il ne peut se prévaloir du- pacte conçu in personam que durant la vie de celui cujus personse cohœret.

En droit romain, à la différence du droit français, le cessionnaîre d'une créance n'est pas considéré comme successeur à titre singulier du cédant ; malgré la cession, la créance continue d'appartenir au cédant, c'est ce qui résulte de plusieurs textes (1. 8. C. de hered, vel act, venditâ). Le cessionnaire n'est donc pas un tiers par rapport au pacte d. n.p, consenti par le cédant. L'exception que le débiteur aurait pu opposer au cédant pourra aussi être opposée au cédé, pourvu toutefois que le pacte de remise ait été consenti par le créancier avant la denuntiatio faite par le ces-

sionnaire au cédant; car, après ce moment, le créancier perd tout droit de consentir un pacte de remise. Le pacte consenti par le cédant sera opposable au cessionnaire, alors même qu'il serait in personam, car celui-ci tient tous ses droits du cédant, et il ne peut en avoir de plus étendus que lui : nemo plus juris ad alîum tr ans ferre potes t quant ipse habet. Si on admettait la solution contraire, on donnerait au créancier qui a consenti le pacte un moyen facile de violer sa parole en cédant sa créance. (M. Cuq, Thèse de doctorat.)

Le pacte d, n, p, obtenu par Tun de plusieurs correi prO' mittendi peut-il être invoqué par tous les correi?

Pour répondre à cette question, il faut encore distinguer entre le pacte in rem et le pacte in personam.

Le créancier s*est-il exprimé en ces termes, a te Prime non petam î ce pacte in personam ne peut profiter qu*à celui qui l'a conclu. Le créancier conserve à Tégard des autres m la plénitude de son droit. Il n'en est plus ainsi lorsque la convention est conçue in rem. Une sous-distinction est nécessaire. Y a-t-il société entre les correi promittendiî ils pourront tous se prévaloir du pacte obtenu par l'un d'eux, sans quoi celui-ci, exposé à un recours de la part de ses codébiteurs, pourrait perdre le bénéfice de la convention. Aucune société n'existe-t-elle entre les codébiteurs? celui d'entre eux qui a obtenu la remise n'a pas intérêt à ce que les autres correi poursuivis par le créancier échappent à la condamnation ; elle ne réfléchira pas contre lui. Ces décisions sont confirmées par les textes, entre autres parla loi 71 § I defidej. et par la loi 25 pr. de pactis. Toutefois, même en ce cas, s'il était démontré que, tout en faisant le pacte avec l'un des débiteurs seulement, le créancier a entendu renoncer absolument atout droit de poursuite, les principes veulent que l'action qu'il intenterait ensuite contre les codébiteurs non libérés puisse être paralysée par l'exception doli mali,

laquelle arrive ainsi, en quelque sorte, comme subsidiaire, de Texception pacti conventi ; en effet, le créancier irait manifestement contra fidem s'il poursuivait son débiteur. Un texte d'Ulpien (1. 25 § 2 de pactis) fournit en ce sens un argument décisif : sed quamvis fidejussoris pactum reo non prosit,plerumque tamen doit exceptionem reo profuturam Juliamis scribit. Si le pacte fait avec un fidejusseur peut motiver une exception doli malt au profit du débiteur principal, il est impossible de comprendre pourquoi le pacte fait avec Tun des rei non socii ne motiverait pas également une exception doli mali au profit des autres rei, (Démangeât. Obligations solidaires.)

K càté àes correi promittendi^ on rencontrait, en droit romain, les débiteurs simplement tenus in solidum. Les règles précédentes leur étaient applicables : ainsi, on devait examiner si le pacte était in personam ou generaliter conceptum^ s'il y avait ou non société entre les codébiteurs (1. 9 § I, rf^ duob reis). On a signalé,, cependant, une différence qui se présente, en l'absence de société, selon qu'il s'agit de correi promittendi ou de simples débiteurs tenus in solidum : le pacte consenti à l'un des premiers laisse au créancier le droit de réclamer aux autres le total de la dette, parce que la corréalité dérivant d'un acte unilatéral, le créancier ne contracte aucune obligation et n'est pas ainsi tenu de conserver son action contre le débiteur qu'il libère, pour k céder au codébiteur, lorsqu'il exigera de celui-ci le paiement de toute la dette. Au contraire, si le créancier a fait un pacte avec l'un des débiteurs in solidum ^ la cession des actions ne pouvant plus s'opérer efficacement au profit de l'autre, celui-ci se trouvera libéré jusqu'à concurrence de la part pour laquelle il aurait eu recours contre son codébiteur.

Il existe pourtant un texte de Scevola (1. 31, §§ 2 et 3,

de liber, leg.) renfermant une décision qui semble contredire ce que nous avons énoncé. Le jurisconsulte suppose qu*une femme, dans son testament, dispense Maevius de rendre minutieusement compte de la tutelle qu'il avait gérée conjointement avec Titius. Après avoir indiqué ce que ne comprenait pas cette disposition, même au profit de Maevius, il se demande, an contutor liberatus videretur? et il répond, contutor em non liber ari. Ces expressions signifient que Titius n'est pas complètement libéré de l'action tutelae directa, par exemple, s'il a commis une faute personnelle dans l'administration. Si, au contraire, il est tenu in solidum^ à raison d'une mauvaise gestion commune à lui et à Maevius déchargé, les principes exigent, sans que notre texte s'y oppose, que Titius profite de la libération de son cotuteur pour la part jusqu'à concurren':e de laquelle il aurait eu recours contre Maevius, si le créancier avait pu, comme il le devait, céder ses actions. (Démangeât, Obligations solidaires.)

Le pacte de non petendo consenti par l'un de plusieurs correi stipulandi doit, à l'égard des autres, être considéré, dans tous les cas, comme res inter alios acta; c'est ce qui résulte de la loi 27 pr. de pactis. L'espèce principale prévue par ce texte est la suivante : Deux argentariise sont associés pour faire la banque. Un débiteur de la société peut-il opposer à Vargentarius qui le poursuit un pacte de non petendo que lui a consenti l'autre argentarius ? La question faisait doute. Le jurisconsulte se range à l'opinion qu'enseignaient Neratius, Atilianus, Proculus et Labeon, opinion d'après laquelle l'un des argentarii socii n'a pas le pouvoir de consentir au débiteur un pacte que celui-ci puisse invoquer contre l'autre associé ; le seul pouvoir qui lui ait été accordé, c'est de poursuivre le recouvrement de la créance entière. A cette décision se réfèrent, sans difficulté, les derniers mots de notre

texte : idemque in duobus rets stipulandi dicendum est. Ainsi le pacte de non petendo fait par Tun des rei stipulandi ne peut jamais fournir un moyen de défense au débiteur, quand il est poursuivi par Tautre reus. L'effet de ce pacte se borne à permettre au débiteur de repousser la demande qui serait formée par celui des deux créanciers qui l'a consenti. Ce créancier est censé avoir dit au débiteur : « Il est entendu que vous n'avez aucune poursuite à craindre de ma part; vous vous arrangerez avec mon cocréancier comme si vous vous étiez obligé envers lui seul. » Le jurisconsulte Scevola fait allusion à ce résultat, lorsque, supposant que l'un des rei stipulandi est devenu héritier de l'autre, et voulant montrer l'intérêt qu'il peut y avoir à dire qu'en pareil cas il ne s'opère aucune confusion, il ajoute : si aller ex rei s pacti conventi temporali exceptione summoveri poterit intererit, is qui hères extitit utrumne suo nomine, an hereditario experiatur : ut ita possis animadvertere, exceptioni locus sit, necne (1. 93 pr. de solut),

La même décision s'applique soit que le pacte ait été fait in personam (ego non petamj, soit qu'il ait été fait in rem (non peteturj . La loi 27 pr. de pactis est tout à fait explicite sur ce point.

Cette décision s'applique également sans distinguer si les cocréanciers sont ou ne sont pas associés. Et l'on peut facilement comprendre pourquoi l'existence d'une société, qui modifie l'effet du pacte consenti à l'un des rei promit tendi, ne modifie point l'effet du pacte consenti par l'un des rei stipulandi : Lorsque le créancier commun, ayant fait un pacte in rem avec mon associé, vient ensuite me demander le paiement, je puis le repousser en disant que, par cette demande, il tend à éluder le pacte qu'il a consenti, attendu que, si elle pouvait réussir, mon associé n'aurait plus tout le bénéfice du pacte. Mais, quand il s'agit d'un pacte consenti

par l^un des ret stipulandi^ il est évident que le débitetu poursuivi par l'autre reus ne peut jamais lui adresser un reproche du même genre.

Néanmoins, tous les auteurs ne repoussent pas la distinction de société, même dans le cas de corréalité active, et quelques-uns d'entre eux (Vinnius, Accarias) enseignent que, dans le cas où les correi stipulandi sont socii^ on peut opposer au cocréancier le pacte consenti par son cocréancier pour la somme dont il est comptable envers lui en vertu des rapports de société.

Dans la loi 31, § I //^ Novatione^ Venuleius décide de la manière la plus formelle que l'un des rei stipulandi peut éteindre le droit de l'autre en faisant une novation. Cette décision ne contredit-elle pas la loi 27 pr. de pactis ? L'antinomie paraît très-réelle. Voici, d'après M. Démangeât, les deux principales conciliations qui ont été proposées :

1** Plusieurs interprètes, et notamment M. de Savigny, enseignent que, par cette petite phrase, tdemque in duobus reis stipulandi dicendum est^ Paul a voulu indiquer une similitude de position entre les argentarii socii et les rei stipulandi y au point de vue du pacte d, n, p, consenti au débiteur par l'un de ces créanciers, mais non au point de vue du pouvoir de nover que Labeon et Paul après lui refusent à l'un des argentarii socii,

2° D'autres interprètes en assez grand nombre, et parmi eux M. de Vangerow, pensent que dans cette phrase, namnec novare aliumposse quamvis ei recte solvatur^ le mot alium ne désigne point l'un des argentarii sociiy mais, désigne, en général, un homme qui, sans être créancier, a qualité pour recevoir le paiement. En un mot, Labeon aurait invoqué ici le même principe que nous trouvons ailleurs formulé par Celsus en termes équivalents : Non ideb novare veterem obligationem quisquam recte potest, quod interdum

recte et solvitur ; nam et his, qui in nostrâ potesiate sunt, quod ab his creditum est, recte interdum solvitur. (L. 25, de novat.)

D'après M. Démangeât (Obligations solidaires)^ ces deux interprétations sont Tune et l'autre purement arbitraires et doivent également être repoussées toutes les deux.

Un pacte a été consenti au débiteur principal ? Ce pacte profitera- t-il au fidéjusseur? Distinguons encore entre le pacte in rem et le pacte in personam. Dans le premiçr cas, le fidéjusseur pourra opposer le pacte du créancier, à moins qu^il n'ait cautionné la dette animo donandi. Mais il n'en profitera pas dans le second cas, où il sera considéré comme un tiers (1. 22 de pact,^ 1. 7 de except.). Mais, s'il paie, il aura un recours contre le débiteur principal. Sous Justinien, le bénéfice de discussion abritait le fidéjusseur j le créancier ne pouvait donc attaquer ni le débiteur, à qui il avait consenti un pacte de remise, ni le fidéjusseur, qui lui opposait le bénéfice de discussion. La créance était-elle donc éteinte? Non ; son effet était seulement retardé jusqu'à la mort du débiteur, et alors le pacte devenant inefficace, le créancier pouvait agir contre les héritiers du débiteur et subsidiairement contre le fidéjusseur.

L'exception pacti conventi acquise au fidéjusseur du chef du débiteur principal peut-elle lui être enlevée par un pacte inverse conclu entre le débiteur principal et le créancier? Paul (1. 27 § 2 de pactis) dit oui, et cela sans doute parce que l'intérêt du débiteur n'exige plus qu'on la leur donne. Mais Furius Anthianus (1. 62 de pactis) .décide en sens contraire, et cette opinion plus équitable est aussi plus conforme à la règle générale d'après laquelle le fidéjusseur peut opposer invito reo les exceptions qu'il a une fois acquises du chef de ce dernier (11. 15 pr. et 32 de fid), Accarias II, p. 732.

Prenons l'hypothèse inverse. Un pacte de non petendo a été consenti au fidéjusseur ; le débiteur principal pourra-t-il l'invoquer? Non, en principe (l. 23 de pactis) ; mais cependant, s'il est poursuivi, on lui donnera l'exception de dol. C'est Paul qui nous lé dit (1. 25 § 2 h. .t), et, en cela, il ne fait que corriger la rigueur du principe posé dans la loi 23.

Le pacte consenti à l'un des cofidéjusseurs ne profitera pas à l'autre. Si l'un des cofidéjusseurs est poursuivi et qu'il oppose le bénéfice de division, il ne paiera que sa part et n'aura aucun intérêt à invoquer le pacte. Il en serait tout autrement, s'il n'opposait pas le bénéfice de division; il aurait alors intérêt à invoquer le pacte, sans quoi il devrait payer la dette et n'aurait que la ressource du bénéfice de cession d'action. (M. Cuq, Thèse de doctorat.)

Au lieu d'être garantie par un fidéjusseur, la créance pouvait l'être par un mandator pecuniœ credendœ. Les effets du pacte de non petendo ^ dans ce cas, ne seront pas les mêmes ; ce qui s'explique très-bien par la nature du mandatum p. c. : c'est de la part du mandator une promesse de payer, si l'emprunteur n*opère pas, à l'échéance, le paiement de ce qu'il doit. Si le créancier se trouve, par sa faute, dans l'impossibilité de transmettre son droit contre le débiteur principal ou de céder une action efficace, le mandator pourra repousser les poursuites dirigées contre lui ; cela arrivera si le créancier consent au débiteur un pacte de non petendo^ sans distinguer si le pacte est in rem ou in personam. C'est ce que dit la loi 95 § II de solutionibus : « Si credifor a debitore culpâ sua causa ceciderit, prope est, utactione mandati nihil a mandatore consequi debeat : cum ipsius vitio acciderit, ne mandator i possit actionibus céder e, »

La loi 71 § I de fidej . semble, à première vue, contredire cette décision. Le jurisconsulte Paul, dans le cas où le créancier a pactisé de non petendo avec un des correi promittendi,

suppose que le mandator a payé et il Tadmet à recourir par Taction mandati contraria, même contre le débiteur qui a fait le pacte. Voici l'explication qu'on peut donner de ce texte : « Le mandator, en payant, ne connaissait pas Texis-

> tence du pacte ; néanmoins il n'a pas la condictio indebiti, » parce qu'il ne pouvait se défendre que par une exception » temporaire, l'effet du pacte devant cesser à la mort du » codébiteur qui l'a obtenu. Alors, sans doute, s'il intentait » contre ce codébiteur l'action du préteur, il serait repoussé » par la même exception pacti conventi qui était opposable

> à celui-ci ; mais, s'il intente l'action mandati contraria, » comme le suppose notre texte, il triomphera, parce que le » débiteur est en faute de ne lui avoir pas donné connais- » sance du pacte. » (Démangeât. Traité des obligations solidaires)

Section III. — Efftts du pacte de non petendo.

Le pacte rf. n. p, engendre le plus souvent une exception. Cette exception est, suivant les cas, rei ou personas cohœrens, péremptoire ou dilatoire. Avant d'étudier les cas où le pacte n'opère {3^ exceptionis ope, examinons les quelques hypothèses où il éteint les obligations ipso jure,

Pactum legittmum. — Un simple pacte suffit à éteindre les obligations civiles qu'un délit de vol ou d'injures crée entre les parties, sans qu'il soit besoin d'aucune exception. Cet effet du simple pacte est consacré dans la loi des douze Tables (Tab. VIII). Paul le mentionne en ces termes dans la loi 17 § I de pactis : quœdam actiones per pactum ipso jure tolluntur: ut injuriarum, item furti. Il est à remarquer que le législateur avait pris le nudum pactum en considération dès une époque très-reculée et le préteur en faisant produire un effet de droit au pacte de non petendo^ ne fit qu'étendre

à tous les débiteurs la disposition de la loi des douze Tables relative aux délits de vol et d*înjures.

Pactum justum. — Le pacte rf. n, p, éteint ipso jure les obligations naturelles ; Papinien le dit formellement (1. 95 § 4 âfe solut.) : Naturalis obligatio, ut pecuniœ numeratione, lia justo pacto vel jurejurando ipso jure tollitur. Et plus loin il en donne la raison ; vinculum œquitatis quo solo sustinebatur^ conventionis œquttate dissolvitur. Voici la conclusion qu'il en tire : Un pupille s'est engagé sine aucioritàte tutoris ; il est donc obligé naturaliter , S'il fournit un fidéjusseur et que plus tard il obtienne un pacte de remise, l'obligation du fidéjusseur, quoique civile, sera éteinte, comme conséquence de l'extinction ipso jure de l'obligation naturelle du pupille par le pacte de remise ; de telle sorte que le simple pacte serait, à l'égard des obligations naturelles, ce que l'acceptilation et le paiement sont à l'égard des obligations civiles. Néanmoins, ce point de vue est contesté. « Si le pacte éteignait l'obligation naturelle ipso jure» dit Molitor, il est évident qu'une promesse faite par simple pacte devrait s'éteindre ipso jure parle pacte contraire, et cependant la loi 27 § 2 âfe pactis dit qu'il n'en est pas ainsi ; et avec raison, car on peut bien, par une fiction, accorder à l'acceptilation l'effet du paiement qui éteint l'obligation d'une manière absolue ; mais cela ne saurait être admis quand on se place sur le terrain de l'équité ; là, on ne procède pas par fiction ; il faut toujours, suivant l'équité et abstraction faite du droit civil, examiner les effets du pacte. Ce qui conduit à décider que, lorsque le créancier promet de ne rien exiger du débiteur, cette promesse par elle-même n'est obligatoire que vis-à-vis de celui qui l'a reçue et de ses héritiers. Si le pacte peut être invoqué par le codébiteur solidaire socius de celui à qui il a été consenti ou par sa caution, c'est pour que le débiteur ne puisse éluder le pacte

et que le codébiteur n^ait pas de recours à subir. On ne peut donc pas dire qu*à Pégard des obligations naturelles, le pacte produise l'effet d^un véritable paiement. Quant aux mots ipso jure ^\ se trouvent dans la loi 95 § 4 ûf^ solut,^ ils ne veulent dire autre chose que ipso jure œquitatis.

Mais, comme le fait remarquer M. Machelard (Oblig, nat., p. 41), il n*y a rien de plus opposé en droit romain que ces deux expressions « ipsum jus » d*une part, <c œquitas » de l'autre, et Papinien connaissait trop bien la langue juridique pour faire cette étrange association. Mais on ne saurait non plus en ce qui concerne l'extinction de l'obligation récuser son témoignage : naturalis obligatio ut pecunias numeratione ita justo pacto,.. ipso jure tollttur, La vérité, c'est que le pacte de non petendo n'engendre pas une obligation. Dès lors il n'y a rien à conclure de la loi 27 § 2, citée plus haut.

Les obligations consensuelles peuvent être éteintes par le seul consentement (mutuo dissensu). Mais il faut que ce ntutuus dissensus se manifeste avant toute exécution (rébus integris)^ c'est-à-dire avant le paiement dii prix de la vente ou du louage, ou avant la livraison de la chose. Si la chose a été livrée, il faut qu'elle soit restituée pour que le ntutuus dissensus se produise valablement (Ariston. 1. 58 de pactis). Mais la convention n'engendrerait qu'une exception, s'il s'agissait, après l'exécution de l'une des parties du contrat, de mettre l'autre à néant.

En dehors des cas peu nombreux que nous venons d'examiner, où le pacte d, n, p, opère ipso jure l'extinction des obligations, son effet, en général, est de donner au débiteur la faculté d'opposer au créancier l'exception pacti conventi.

Est-il toujours nécessaire de faire insérer dans la formule l'exception du pacte? S'il s'agit d'une action du droit strict, le débiteur qui se prétend libéré devra, in jure, faire insérer

dans la formule une seconde question. A ces mots, si paret dare oportere^ le préteur ajoutera : neque inter Aulium Agerium et Numerium Negidium convertit^ ne ea pecunia peteretur, sans quoi le débiteur serait inévitablement condamné.

L'insertion de cette phrase restrictive était inutile, si la stipulation contenait la clausula doit, et son omission dans les actions de bonne foi n'avait pas les mêmes conséquences, car alors le juge avait le droit d'examiner, d'une façon générale, si l'intention était fondée ex bonâ fide, si rien ne rendait la prétention du demandeur contraire à la vérité. Cependant, il était toujours prudent de faire insérer dans la formule l'exception de pacte, lorsqu'il n'apparaissait pas clairement qu'elle portât sur la bonafides qui constituait la base de l'action (Vat. fr. 94, 1. 5 § i ; 1. 13 § 9) ; M. Cuq, Thèse de doctorat.

Dans les actions m y&r/«;«, le rôle du juge consistait à rechercher si le fait relaté dans Vintentio s'était ou non réalisé. L'insertion de l'exception de pacte était donc inutile si le pacte avait pour effet de dénier implicitement le fait contenu dans Vintentio. Voici un exemple : le fidéjusseur a tué l'animal dû par le débiteur au créancier. Le débiteur est libéré interitu rei ; le fidéjusseur l'est aussi par voie de conséquence ; mais le créancier pourra intenter contre lui l'action de dolo. Si le fidéjusseur avait obtenu avant de tuer l'animal un pacte de nonpetendo^ il pourrait repousser l'action du créancier par l'exception de dol. Il n'aurait pas besoin de la faire insérer dans la formule; il l'invoquerait valablement in judicio, car il n'y a pas eu dol de sa part.

Il n'en serait pas de même s'il s'agissait d'une action hypothécaire ; le juge ne pourrait tenir compte de l'exception invoquée par le débiteur qu'autant que le préteur lui en aurait donné l'ordre. En effet, la condamnation est subordon-

née à cette circonstance que le créancier n*a pas reçu le paiement ou tout autre satisfaction ; or, le pacte n'impliquant ni Pun ni Tautre, le juge ne peut en tenir compte sans Tordre du préteur.

Supposons que le pacte de remise soit intervenu après la litis contestât io, et que, néanmoins, le créancier continue d'exercer des poursuites. S'il s'agit d'une action de bonne foi, la question ne fait pas de difficulté, car nous venons de voir que, dans ce genre d'action, l'exception rf. «. p, peut être invoquée en tout état de cause, même devant le jtidex Mais quid s'il s'agit d'une action strictijuris ? Le débiteur qui n'aura pu faire insérer l'exception dans la formule devrat-il renoncer à en bénéficier? Ulpien (1. 23 § 3 rf(? condict, indeb,) nous dit que l'exception de dol peut être valablement invoquée devant le juge, alors même qu'elle n'a pas été insérée dans la formule, si sa cause est postérieure à la litis contestation et, par application de ce texte, M. Bonjean donne cette solution comme certaine. (Traité des actions, p. 302.)

M, Accarias {Etude sur la transaction, p. 50) refuse d'admettre que, lorsqu'il se produit, après la litis contestatio, un fait qui, en le supposant* antérieur, aurait donné lieu à l'insertion d'une exception, le juge peut, dans tous les cas et malgré le silence de la formule, eu tenir compte. « Il vaut mieux croire, dit-il, que les commissaires de Justinien, pour mettre le texte d'Ulpien en rapport avec le droit de leur époque, l'ont remanié, et que dans la pensée d'Ulpien, il s'agissait seulement d'une exception de dol à opposer à l'action judicati. Et, en effet : i<* Ulpien établissait une opposition entre deux cas, celui où la transaction est antérieure, et celui où elle est postérieure à la litis contestatio, sans doute pour en faire ressortir la différence. Cependant le texte nous dit que l'exception de dol a lieu dans les deux

cas. Serait-il sérieux d'imputer à Ulpien une telle puérilité ? 2® le texte se termine par cette idée, que le défenseur ne peut que choisir entre l'exception de dol et la condictio causa datât et non les cumuler : Quum repetitio oritur, transactionis exceptio locum non habet. Il nous semble que si Ulpien avait voulu parler d'une exception opposable dans l'instance déjà pendante, il aurait renversé la phrase ; il aurait dit, par exemple : Quum transactionis exceptio opposita est, cessât condictio. Et, en effet, le défenseur agirait d'une manière plus avisée, plus naturelle, en prévenant la condamnation qu'en se laissant condamner pour répéter ensuite. Nous pouvons ajouter que l'expression repetitio oritur présente une impropriété et une recherche de fausse élégance qui ne sont pas dans les habitudes d'Ulpien. La décision du jurisconsulte était donc celle-ci : le défenseur qui a exécuté la transaction sera condamné, mais il aura le choix entre répéter ce qu'il a donné, ou attendre l'exercice de l'action judicati pour opposer l'exception du dol. »

Qu'arrivait-il si on avait négligé d'invoquer injure l'exception de pacte? S'agissait-il d'une exception péremptoire? on pouvait se faire restituer contre cette omission (restitutio in integrum exceptionis recuperàndœ) . Pour ce qui est d'une exception dilatoire, la question faisait doute, et Gaïus nous dit (IV § 125) : Dilatoria vero si non fuit usus, an in integrum restituatur, quœritur.

Après l'abolition de \ordo judiciorum^ la distinction des cas où le pacte d.n. p. opère ipso jure et de ceux où il n'opère que exceptionis ope ne présente plus le même intérêt; néanmoins, quelques différences subsistent encore :

1° L'obligation éteinte exceptionis ope peut revivre par un pacte contraire; celle éteinte ipso jure ne le peut pas.

2® L'obligation éteinte seulement exceptionis ope peut être novée.

3® Le legs fait au créancier du montant de la dette éteinte exceptîonis ope est valable.

4** L'extinction d'une créance éteinte exceptîonis ope n'est opposable qu'à ou par certaines personnes. L'extinction produite ipso jure peut être opposée par ou contre tous.

Nous avons vu que, dans bien des cas, là où le débiteur ne peut invoquer l'exception /ûjt// r(7;iz/^«/^ on lui accorde une exception de dol. Celle-ci, comme la première, tend à obtenir l'absolution du défendeur; mais, cependant, bien des différences séparent ces deux exceptions. L'exception de dol a un caractère tout spécial ; de même que l'action de dol, elle n'est donnée qu'à la dernière extrémité^ quand on ne peut en faire valoir d'autre. Elle a un caractère infamant et ne peut être opposée à un ascendant ou à un patron. Ce n'est pas une exception in factum concepta; dès lors le juge n'a pas à apprécier tel ou tel fait particulier, mais bien l'ensemble des circonstances qui peuvent rendre inique la prétention du créancier. La preuve du dol ne sera pas toujours aussi facile à faire que celle d'un pacte ou d'une convention déterminée.

Section IV. — Du pacte imposé à la minorité par la majorité des créanciers.

Le principe qu'on ne peut, par des conventions, nuire à des tiers qui ne sont pas parties au contrat souffre une exception. Nous la trouvons dans la loi 7 § 19 de pactis : « Hodie tamen, ita demum pactio hujusmodi creditoribus obest, si convenerint in unum, et communi consensu declaraverint, quota parte debiti contenti sint : si vero dissentiant, tune prœtoris partes necessariœ sunt^ qui decreto suo sequetur maj or is partis voluntatem.

Les créanciers d'une succession obérée avaient tout intérêt

à la voir acceptée par Théritier. Elle était ainsi liquidée sans les frais de la venditio bonorum, et ils obtenaient d'être payés au moins au marc le franc. D'un autre côté, la venditio banorum avait quelque chose de déshonorant pour la mémoire du défunt et l'héritier devait chercher à l'éviter en acceptant la succession. Il était donc avantageux pour tous de se faire des concessions. Un décret de Marc-Aurèle assujettit la minorité des créanciers à se soumettre à l'avis de la majorité, qui consent à faire à l'héritier une remise de créances, afin qu'acceptant la succession, l'héritier soit chargé de la liquidation sans autres frais. Nous allons étudier avec quelques détails ce pacte tout spécial.

La majorité se forme, non d'après le nombre des créanciers, mais d'après le montant des créances : Majorent esse partent pro modo debiti, nonpro numéro personarum placuit^ dit Papinien (1. 8 de pactis). Si les deux opinions sont œquales in cumulo debiti, la majorité se forme ex numéro personarum. Si, de part et d'autre, il y a un nombre égal de créanciers et que les sommes de leurs créances soient égales, le préteur tranchera le différend en prenant en considération la qualité des créanciers et ensuite l'intérêt des débiteurs : dignitate inter eos prœcellit ; sin autem omnia undique in unam œqualitatem concurrant, humanior sententia a praetore eligenda est (1. 8 h. t.).

Dans le calcul du nombre de voix, une même personne peut compter pour plusieurs, par exemple, un tuteur chargé de plusieurs tutelles distinctes ou un mandataire qui est d'ailleurs créancier pour son propre compte. A l'inverse, plusieurs personnes peuvent ne disposer que d'une voix. La loi 9 de pactis nous donne pour exemples les différents tuteurs d'un même individu, ou les correi stipulandi on les argentarii, quorum nomina simulf acta sunt, zds eamdem actionem habent. Nous croyons quç les créanciers à terme ou les

créanciers conditionnels peuvent prendre part au vote, bien qu'aucun texte ne leur accorde ce droit, sans que, cependant, ils puissent bénéficier du pacte pour améliorer leur position.

La volonté de la majorité des créanciers s*impose-t-e!le aussi bien aux créanciers absents qu'aux créanciers présents? Ulpien se posant la question (1. lo), n'hésite pas à la résoudre affirmativement. Mais la décision de la majorité ne peut en rien porter atteinte aux droits des créanciers hypothécaires ou des créanciers privilégiés qui seront toujours payés avant les créanciers chirographaires. Ils ne peuvent être déchus de leurs droits. (L. 58 § i mandati) Cette décision de Paul paraît contredite, en ce qui concerne les créanciers privilégiés, par une loi d' Ulpien (1. 10 de pactis) qui déclare formellement que ^fiscum, in his casibus, in quibus hypothecas non habet, et cœteros privilegiarios exemplum creditorum sequi oportere, » Y a-t-il réellement opposition entre ces deux lois? On peut répondre avec plusieurs auteurs qu'il n'y a aucune contradiction. Il résulte de la loi 58 que le droit du créancier qui a un gage ou un privilège est conservé. Que dit la loi 10? que la créance privilégiée sera réduite comme les autres. Mais peut-on induire de là que le créancier perd le bénéfice de son privilège? Certainement non. La créance sera réduite, mais elle restera privilégiée et sera payée de préférence aux créances chirographaires. Le privilège ne confère, par lui-même, qu'un droit de préférence personnelle, et, en cela, il diffère de l'hypothèque. Aussi la loi 58 a-t-elle raison de distinguer les créances privilégiées des créances hypothécaires. Mais la loi 10 peut très bien les assimiler les unes aux autre?, en ce sens que la majorité des créanciers ne peut infirmer le privilège, pas plus que l'hypothèque, sans qu'il y ait pour cela contradiction. (Vinnius. Molitor II, p. 455).

On s'est demandé si la minorité contrainte avait au moins

le droit d'exîger du débiteur le montant de chaque créance, dès qu'il se trouvait dans une meilleure situation. Ce n*est pas probable, car on ne pouvait même pas rescinder le traité en vertu de la lœsio enormis, htpactum remissorium étant, en outre, une transaction, les parties devaient être bien d'accord sur l'objet du traité que l'une doit demander et l'autre accorder. Il y a donc parfaite connaissance de la part des créanciers, et, par conséquent, il n'y a ici ni don ni désavantage. Si les créanciers acceptaient cette convention, c'est à cause de l'avantage qu'ils croyaient avoir en obtenant quelque chose de certain. Ils n'agissaient ainsi que dans leur propre intérêt, et le débiteur, qui est l'héritier dans le cas de la remise forcée, était toujours libéré en remplissant ses obligations (S. Vainberg : De la faillite d'après le droit romain^ p. 149).

La caution ne peut pas invoquer la remise faite à l'héritier du débiteur, à moins que cette remise ne lui ait été faite en même temps. On ne peut pas dire que, le débiteur principal étant libéré, la caution, qui n'est tenue qu'accessoirement, l'est aussi, car la remise n'est point volontaire. La caution est donc exposée à payer le tout, et elle ne pourra réclamer de l'héritier du débiteur que le montant de la dette, déduction faite de la réduction. En s'engageant, la caution a suivi la foi du débiteur. Le créancier, qui actionnerait d'abord le débiteur principal et qui en recevrait le montant de sa créance réduite, serait censé avoir consenti à supporter la perte de la réduction et ne pourrait actionner U caution pour le surplus (1. 58). Sous Justinien, on ne peut tirer de ce fait la même conclusion, car re prince ayant accordé aux cautions le beneficium excussionis ou ordinis^ la caution peut obliger le créancier à actionner d'abord le débiteur principal.

Le bénéfice d'inventaire introduit sous Justinien assurait au débiteur de n'être jamais tenu au-delà de l'actif de la

succession. Ce bénéfice ne rendît pas inutile Texception établie par le décret de Marc-Aurèle. Le pacte d, n, p, imposé à la minorité par la majorité des créanciers continua d*avoir cet avantage qu'il évitait les frais d'inventaire, de séquestre, les ventes forcées etc.

La disposition du décret de Marc-Aurèle a été étendue par Justinien au cas où, le débiteur offrant à ses créanciers la cession de ses biens, la majorité de ces derniers consent à lui accorder un délai de cinq années pour lui permettre, quand il est de bonne foi, de relever Tétat de ses affaires. La loi 8 Code qui bonis cedere possunt nous dit que, dans ce cas, il suffit que la majorité opine pour le délai. Cette majorité se forme, soit d'après le nombre, soit d'après les intérêts.

Le pacte de non petendo consenti par la majorité des créanciers, présente, avec ses règles exceptionnelles, une image imparfaite du concordat admis, par notre droit commercial, en matière de faillite.