DES EFFETS DE LA REMISE

Au point de vue des efîets de la remise, Pothier (n^ 6i6 et 617) distinguait la remise réelle et la remise personnelle.

La remise est réelle lorsque le créancier déclare qu'il tient la dette pour acquittée ou lorsqu'il en donne quittance comme s*il en avait reçu le paiement, quoiqu'il ne Fait pas reçu. On l'appelle réelle, parce qu'elle équipolle au paiement ; par suite, la dette est éteinte à l'égard des débiteurs et des tiers intéressés.

La remise est personnelle quand le créancier décharge simplement le débiteur de son obligation ; les tiers ne peuvent pas s'en prévaloir.

Le Code n'a pas reproduit cette distinction, au moins dans la forme. Il ne distingue que la remise tacite et la remise expresse.

Il ne s'est expliqué sur les effets de la première que dans un seul article, l'article 1284, qui contient une disposition particulière sur la puissance de la remise du titre à l'un des codébiteurs solidaires. « La remise du titre original, dit l'article 1284, sous signature privée ou de la grosse du titre, à l'un des débiteurs solidaires, a le même effet au profit de ses codébiteurs », c'est-à-dire que, dans le premier cas, il existe une présomption absolue de libération à l'égard de tous, et, dans le second, une simple présomption qui peut

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être combattue par la preuve contraire. Si donc, la remise est faite à un codébiteur, tous les coobligés sont libérés. C'est ici qu'apparaît l'importance de là question de savoir si, dans les cas des articles 1282, 1283, il y a présomption de remise ou de paiement. Celui à qui a été faite la remise n'aura aucun recours contre ses codébiteurs, si la remise a été faite à titre gratuit (art. 1285), tandis que ce recours sera possible si la libération est le résultat du paiement. Nous avons déjà dit que, dans notre opinion, la loi ne présume rien, qu'il appartient au demandeur de faire la preuve de ce qu'il avance. Ainsi, le débiteur solidaire devra prouver l'existence d'un paiement, c'est sur ce seul fondement qu'un recours lui sera accordé contre ses codébiteurs.

Disons, pour nous servir des termes de Pothier, que la remise tacite est toujours réelle, car si 1 e créancier n'avait pas eu l'intention d'abandonner sa créance à l'égard de tous les obligés il eût évidemment conservé son titre contre ceux d'entre eux qu'il n'entendait pas libérer.

Nous ne nous étendrons pas davantage sur les effets de la remise tacite que nous avons déjà examinés en étudiant cette forme de remise. Dans les sections suivantes, nous aurons surtout en vue la remise expresse dont le législateur s'est occupé plus particulièrement pour le cas où il existe plusieurs coobligés. Ce que nous dirons des effets de la remise expresse peut, sans doute, en l'absence de dispositions spéciales, s'appliquer à la remise tacite ; mais le juge n'ayant pas à tenir compte d'un texte formel aura plus de liberté pour apprécier la portée qu'il faudra assigner à cette dernière.

Section première. — Des cas où il y a un seul débiteur.

L'effet principal et direct de la remise est l'extinction de l'obligation (art. 1234). Accessoirenjent les privilèges et hypothèques qui garantissent l'obligation s'éteignent avec elle (art. 2180). C'est une application de ce principe: «clccessorium sequitur principale, » On peut renoncer aux sûretés qui garantissent la créance elle-même, mais, à l'inverse, il n'est pas permis de retenir le droit accessoire alors qu'on abandonne l'obligation principale. Toutefois, une distinction doit être faite entre ces deux espèces de renonciation. Nous avons vu, dans une des sections précédentes, que la remise, du moins la remise expresse de la dette, n'est valable que sous la condition de l'acceptation par le débiteur. Ce consentement de la partie obligée ne nous parait pas nécessaire pour la validité d'une renonciation à une hypothèque.

On peut se demander quelle est la portée de la libération résultant d'une convention de remise intervenue entre deux personnes liées entre elles par un contrat synallagmatique.

S'il y a eu exécution d'un seul côté, la remise accordée à la partie qui n'a pas encore exécuté son engagement n'aura que très rarement pour effet de rétablir les choses dans l'état où elles étaient avant la convention.

S'il n'y a eu aucune exécution, la décharge accordée par l'une des parties sera présumée, le plus souvent, entraîner une décharge réciproque des obligations dont elle était tenue. Cela sera vrai surtout des obligations réciproques dont l'accomplissement ne peut être instantané, comme celles qui découlent d'un contrat de louage ou de société, et alors même qu'il s'agit d'une remise tacite induite de la tradition du titre. (Cass., 19 janv. 1831 ; Sir. 32, i, 207.)

Le commun accord des parties de se faire lemise de leurs obligations réciproques, nées d*une convention précédemment arrêtée, aura toujours effet quelle que soit cette convention antérieure, et sans qu'il y ait à limiter son efficacité à une classe spéciale de contrats, comme à Rome. Notons en outre, une différence plus profonde avec le droit romain, différence qui est le résultat des principes nouveaux contenus dans les articles 71 i-i 138-1583. Prenons un exemple: Pierre vend un immeuble à Paul. En droit romain. Invente ne sera parfaite que par la tradition de l'immeuble vendu. Paul ne sera pas propriétaire jusqu'à ce moment, de telle sorte qu'il ne peut consentir aucun droit sur l'immeuble. Si, avant la tradition, les parties conviennent de tenir le contrat pour non avenu, cette convention aura pour effet d'effacer tout ce qui s'est passé. Reprenons la même hypothèse en droit français : faisant l'application des principes de notre droit (art. 1 138-1583), nous dirons que, dès l'instant de la convention, Paul est devenu propriétaire de l'immeuble avant qu'aucune des deux parties ait exécuté son obligation ; il a pu, soit transmettre cette propriété à un tiers, soit consentir des droits réels. S'il intervient une convention de remise réciproque entre Pierre et Paul, cette convention sera valable, mais, avec cette différence qu'elle ne peut en rien porter atteinte aux droits des tiers. Ce ne serac'onc pas, comme en droit romain, la résolution et l'anéantissement du premier contrat, distractus primi contractus^ c'est un second contrat qui vient s'ajouter au premier pour en neutraliser les effets, mais en opérant une nouvelle translation de propriété. Indépendamment du maintien des droits acquis par les tiers dans l'intervalle qui a séparé les deux conventions, cette théorie nouvelle de notre droit produit une autre conséquence pratique très importante au point de vue des droits de mutation qui devront être acquittés deux fois.

Pour faire une étude complète des eflFets de la remise expresse dans le cas d*un seul débiteur, il nous faut examiner certaines hypothèses où nous trouvons, auprès du créancier qui a fait la remise, d'autres personnes investies d*un droit égal au sien. Nous voulons parler des obligations solidaires ou indivisibles. Dans quelle mesure la remise faite par Tun des créanciers peut-elle être opposée aux autres?

D'après Pothier (n** 619), lorsqu'il y a plusieurs créanciers solidaires, l'un d'eux peut, sans les autres, faire remise de la dette ; et cette remise décharge le débiteur envers tous les créanciers, de même que le paiement réel qui lui aurait été fait l'aurait déchargé envers tous. Cette reproduction du principe romain « acceptilatione unius solvitur obligatio » ne se retrouve pas dans notre Code. Il est, au contraire, déclaré dans l'article 1 198 que la remise qui n'est faite que par l'un des créanciers solidaires ne libère le débiteur que pour la part de ce créancier. L'article 1365 contient une 'disposition analogue. « Le serment déféré par l'un des créanciers solidaires au débiteur ne libère celui-ci que pour la part de ce créancier. » Ces dispositions de la loi se justifient aisément : les créanciers solidaires sont présumés s'être donné mutuellement un mandat tacite de se représenter ; dans ce mandat sont compris certainement tous les actes conservatoires de la créance et tous ceux ayant pour but d'en faire opérer le recouvrement. Mais on ne peut pas supposer qu'il ait été dans l'intention des créanciers solidaires de se donner mutuellement pouvoir de faire des actes qui portent atteinte à leurs droits,lel qu'une remise gratuite. Il serait difficile de justifier une pareille prétention ; c'est pourquoi la remise accordée par l'un des créanciers n'est valable que pour ce qui concerne sa part.

Le créancier solidaire peut, il est vrai, faire remise au débiteur pour le tout et lui donner quittance comme s'il en

avait reçu un paiement. Cette façon de procéder ne peut avoir d'inconvénients que dans le cas où le créancier solidaire qui y a eu recours serait insolvable, tandis que le débiteur qui est censé avoir payé est solvable. Mais, dans tous les cas, le créancier solidaire sera admis à établir, par tous les moyens de preuve, que le prétendu paiement ne fait que déguiser une remise gratuite.

Pothier qui reconnaissait au créancier solidaire le droit de faire remise de la dette pour le tout, déniait ce droit à l'un des créanciers d'une dette indivisible (n*^ 328). Si, dans l'obligation indivisible, chacun des créanciers peut exiger la chose entière, ce n'est pas, comme dans l'obligation solidaire, par une qualité inhérente à la personne qui serait vraiment créancière in totum et totaliter^ mais seulement par la qualité de la chose qui n'est pas susceptible de parties. Aussi le Code a-t-il suivi la doctrine de Pothier : il nous apprend, dans l'article 1224, que l'un des créanciers d'une chose indivisible ne peut seul faire remise de la totalité de la dette. Toutefois, l'acte par lequel le créancier aurait fait remise de la dette ne sera pas dénué de tout effet : la remise vaudra pour la part du créancier qui l'a accordée, mais elle ne pourra en aucune façon porter atteinte aux droits des autres créanciers qui auront la faculté d'actionner le débiteur en paiement de la chose entière, en offrant de lui faire raison de la part qu'avait, dans la chose, le créancier qui a accordé la remise.

Le débiteur ne pourrait se soustraire à son obligation en offrant à celui qui n'a pas remis son droit, l'estimation de sa part dans la chose due. Le droit du créancier a pour objet la chose due et ce droit n'a pu subir aucune atteinte par le fait du cocréancier.

Section U. — A qui profite la remise ^ lorsque plusieurs personnes sont obligées.

Il y a lieu de rechercher à qui profite la remise quand plusieurs personnes sont intéressées à l'extinction de la dette, comme les codébiteurs solidaires, les codébiteurs de choses indivisibles, les cautions.

« La remise ou décharge conventionnelle au profit de Tun des codébiteurs solidaires, libère tous les autres, à moins que le créancier n'ait expressément réservé ses droits contre ces derniers. » (art. 1285.)

En ceci, comme dans le cas où la remise émane de l'un des créanciers solidaires, le Code s'est écarté du sentiment de Pothier. Nous lisons, en effet, au n® 621 du Traité des obligations : « Lorsqu'il y a plusieurs débiteurs solidaires, le créancier peut, par la remise de la dette qu'il fait à l'un d'eux, éteindre la dette et libérer tous les autres. Mais il faut qu'il paraisse que le créancier a eu l'intention d'éteindre la dette ; car s'il n'a eu intention que de décharger la personne du débiteur, ses codébiteurs ne sont pas libérés, si ce n'est pour la part de celui qui a été déchargé. »

Tandis que Pothier subordonne la puissance absolue de la remise à la preuve de l'intention chez le créancier, le Code, suivant en cela les principes du droit romain sur l'acceptilation et le pacte de non petendo (dans l'hypothèse d'une société entre les codébiteurs, ce qui est le droit commun dans notre législation), présume chez le créancier l'intention de faire remise à tous ses débiteurs, à moins qu'il n'ait expressément réservé ses droits contre eux. Le mot expressêment ne doit pas être pris ici dans un sens strict, tous les auteurs sont d'accord pour le reconnaître. Il suffit que la volonté du créancier soit évidente. Ainsi il faut décider que

la remise faîte à Tun des codébiteurs solidaires de sa part dans la dette contient implicitement une réserve, au profit du créancier, de ses droits contre les autres codébiteurs. Cette solution peut s*induire, par analogie, de la disposition de Tarticle 1210 qui, dans le cas où le créancier a fait remise |de la solidarité à Pun des codébiteurs, conserve au créancier son action solidaire contre les autres débiteurs sous la déduction de la part du débiteur déchargé.

Il est dit dans le paragraphe final de Tarticle 1285 fl^® quand le créancier a clairement indiqué son intention de restreindre la libéralité, il ne peut plus répéter la dette contre les codébiteurs que déduction faite de la part de celui a qui il a fait remise. Il ne perd pas tout à fait pour cela le bénéfice de la solidarité ; il peut agir pour le tout contre chacun des débiteurs qu*il n'a pas libérés , en déduisant seulement la part dont il a été fait remise et aussi la part que le débiteur favorisé aurait eue à supporter dans l'insolvabilité de ses codébiteurs. En effet, la part de l'insolvable doit se répartir entre tous les codébiteurs solidaires et l'abandon fait par le créancier à l'un d'entre eux de sa part de dette, ne pouvant être pour les autres une cause de perte, la part du débiteur déchargé devra être accrue comme si son obligation subsistait encore. De sorte qu'en définitive la perte occasionnée par l'insolvabilité de l'un des débiteurs retombe en partie sur le créancier. Il ne peut la faire supporter pour le tout par les codébiteurs non déchargés ; il ne peut pas exiger non plus de celui qui l'a été qu'il y contribue pour sa part, car la remise est censée comprendre tout ce que celui i qui elle a été faite pouvait être obligé de payer.

Il s'est élevé une difficulté sur le point de savoir de quelle part le législateur a entendu parler dans l'article 1285? Estce de la part virile ou de la part réelle ? La question est importante. Un créancier a deux codébiteurs solidaires : mais

l'affaire pour laquelle la dette a été contractée ne concerne que Tun d'eux qui en définitive devra supporter tout le fardeau de l'obligation. Le créancier lui faitremise de « sa part. » Sera-ce de la totalité de la dette ou de la moitié? Il s'agit de savoir de quelle part le créancier a voulu faire remise. C'est une question d'intention qui ne peut être résolue que d'après les circonstances.

Si le créancier ignorait de quelle façon la dette devait, en définitive, se répartir entre les débiteurs, sans nul doute la remise ne comprendra que la part virile, la moitié dans notre hypothèse. Mais que décider si le créancier connaissait la part réelle de celui à qui il fait remise pour sa part, en se réservant ses droits contre l'autre débiteur ? Nous pensons que, même dans ce cas, si les circonstances de la cause ne manifestent pas la volonté du créancier d'éteindre la dette pour la part réelle, il faudra décider qu'en lui accordant la remise pour sa part et en se réservant ses droits contre l'autre débiteur solidaire, le créancier n'a fait remise que d'une part virile. Mais^ soit que le créancier connaisse, soit qu'il ignore l'inégalité des parts, si la part virile est plus forte que la part réelle de celui à qui la remise est faite, la remise n'a d'effet que dans la limite de la part réelle ; car, ayant été faite dans l'intérêt exclusif de celui qui l'a obtenue, elle ne peut profiter à l'autre que jusqu'à concurrence de la somme pour laquelle il aurait recours contre son ce débiteur s'il était obligé de payer toute la dette.

Le codébiteur obligé de payer la moitié pourra certainement recourir contre le débiteur qui a obtenu la remise et cela en vertu de l'article 1216. En définitive, la remise aura pour effet, dans notre hypothèse, de libérer celui dans l'intérêt duquel la dette a été contractée de la moitié de son obligation. Décider le contraire, c'est ne tenir aucun compte des motsjpour sa part dont s'est servi le créancier et de la

réserve qu'il a faîte de ses droits contre l'autre codébiteur solidaire.

On a fait contre cette solution Tobjection suivante : aux termes de l'article 1285, si l'affaire ne concerne spécialement que l'un des codébiteurs solidaires, les autres ne sont considérés par rapport à lui que comme ses cautions. Or, nous savons que si un créancier, faisant remise au débiteur principal, se réserve ses droits contre les cautions, la réserve est nulle, dénuée d'effets; les cautions sont libérées. L'effet doit être le même dans l'hypothèse qui nous occupe.

Nous ne pensons pas que l'assimilation entre les deux cas soit bien exacte. Lorsque la dette n'intéresse qu'un seul des débiteurs, son codébiteur solidaire est une caution, mais par rapport à lui seulement. L'article 12 16 dit en effet: «Si l'affaire pour laquelle la dette a été contractée solidairement ne concernait que l'un des coobligés solidaires, celui-ci serait tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs qui ne seraient considérés par rapport à lut que comme ses cautions. » L'article ne dit pas par ^apport au créancier. Celui-ci n'a pas un débiteur et des cautions, il a des codébiteurs solidaires, et il peut les considérer comme tels, alors même qu'il connaît leur position exacte, et il les considère bien ainsi quand il fait sa remise pour une part et qu'il y ajoute la réserve de ses droits contre les autres codébiteurs.

Un autre genre de remise que le créancier peut faire à ses codébiteurs solidaires est la remise de la solidarité. Il est bon de la comparer avec la remise de la dette.

Le créancier qui fait remise de la solidarité, renonce, non pas au recouvrement de sa créance, mais au droit de poursuivre pour le tout chacun des débiteurs. Cette remise est réelle, absolue, si le créancier renonce à la solidarité vis-àvis tous les débiteurs solidaires qui deviennent alors de sim-

pies débiteurs conjoints. Elle est personnelle, relative, si le créancier ne renonce qu'en faveur d*un seul des obligés. Celui-ci ne devra désormais que sa part, tandis que, dans le cas de remise de la dette solidaire à un débiteur avec réserve de tous droits contre les autres, le débiteur à qui la remise est faite, n*est plus tenu même de sa part. L'article 12 10 porte que « le créancier qui consent à la division de la dette à l'égard de l'un des codébiteurs, conserve son action solidaire contre les autres, mais sous la déduction de la part du débiteur qu'il a déchargé de la solidarité. » Nous pensons que cet article prévoit le cas où le débiteur n'a été déchargé que moyennant le paiement de sa part dans la dette, et que le créancier qui a déchargé de la solidarité un débiteur dont il n'a rien reçu conserve sans restriction son action solidaire contre les autres débiteurs et une action partielle contre le débiteur déchargé. (Aubry et Rau, IV p. 33 note; Pothier n*** 275 et 277 ; Larombière II, art. 1210, n**7; C^«/r^ Marcadé, art. 1210; Colmet de Santerre V, 144 bis, II, III, IV.)

La remise de la dette faite à l'un de codébiteurs solidaires les libère tous à moins que le créancier n'ait expressément réservé ses droits {1285.) La remise de la solidarité faite dans les mêmes conditions ne profite qu'à celui qui l'a obtenue, si le créancier n'a pas expressément renoncé, au profit de tous, au bénéfice de la solidarité (121 1.) Cette solution de l'article 121 1 est très équitable, car les libéralités ne se présument pas ; et si cette solution est différente de celle que donne l'article 1285 sur la même question, c'est que celle-ci a été empruntée à la doctrine rigoureuse de l'acceptilation et l'autre à la législation prétorienne sur le pacte de remise (Mourlon II p. 665. — Bugnet sur Pothier II p. 121. — Valette.)

Nous avons déjà dit que dans le silence de Code, il fallait,

à notre avîs, sî Tun des coobligés était insolvable, tenir compte de celui à qui la remise de la dette a été taite, dans la distribution de la part de l'insolvable. Pour le cas de remise de la solidarité, nous avons un article spécial, l'article 12 15 « Dans le cas où le créancier a renoncé à l'action solidaire envers l'un des débiteurs, si l'un ou plusieurs des autres codébiteurs deviennent insolvables, la portion des insolvables sera contributoirement répartie entre tous les débiteurs, même entre ceux précédemment déchargés de la solidarité par le créancier. »

Supposons trois personnes sur lesquelles pèse une dette solidaire de 18. Il est fait remise de la solidarité à l'une d'elles. Une autre devient insolvable. La part qui revenait à celle-ci, 6 dans notre hypothèse, se partagera entre la première et la troisième qui ne devra payer en définitive que 9.

Qui doit supporter la part afférente à celui qui a obtenu la remise dans la répartition de la portion de l'insolvable? Nous avons décidé dans le cas de remise de dette que ce serait le créancier. Donnerons^nous ici la même solution? L'article 12 15 indique bien comment se répartit la portion de l'insolvable, mais il ne nous apprend pas qui, du créancier ou du débiteur, doit supporter la part afférente à ce dernier. Nous croyons qu'il faut, avec la plupart des auteurs, s'en tenir à la doctrine de Pothier et décider que cette part est à la perte du créancier. Cette décision est conforme aux principes : le créancier en faisant remise de la solidarité à un de ses codébiteurs, l'a rendu simplement débiteur conjoint, et il ne pourrait réclamer cette part dans l'insolvabilité qu'en se fondant sur la solidarité dont il l'a déchargé. Il ne peut d'avantage s'en prendre aux autres codébiteurs, puisque la remise de la solidarité faite à l'un d'eux ne peut leur nuire. (Aubry et Rau I, V, p. 33 ; Pothier, n^ 275 ; La-

rombière II, art. 1215, ^** 2 ; Contra Marcadé. Colm. de S.) La remise de la solidarité peut être expresse ou tacite. Nous ne nous occuperons pas de la première qui ne présente pas de difficultés. Quant à la remise tacite, il faut remarquer que, bien qu'en règle générale les actes équivoques doivent, dans le doute, s'interpréter en faveur du débiteur, cependant, on ne doit pas présumer aisément la renonciation du créancier à un avantage aussi précieux que celui de la solidarité ; il faut plutôt exiger une intention clairement exprimée. Nous trouvons, dans les articles 1211-1212, quelques cas de remise tacite de la solidarité. *

Si un créancier reçoit de Tun des débiteurs solidaires une somme égale à la portion dont il est tenu, et s'il lui donne quittance « pour sa part », il y a une présomption légale de remise de la solidarité (art. 121 1,§ 2.) Demandons à Pothier la raison de cette présomption. « Lorsque le créancier donne » quittance en ses termes à l'un de ses codébiteurs solidai-

» res : J'ai reçu d'un tel la somme de pour sa part, il le

» reconnaît débiteur de la dette pour une part et, par con- T> séquent, il consent qu'il ne soit plus solidaire, étant deux » choses opposées d'être débiteur pbur une part et d'être T> débiteur solidaire. » Le créancier reçoit-il d'un des codébiteurs, à titre de paiement, le montant de sa part dans la dette, mais sans mentionner sur la quittance que c'est pour sa part, il n'y a pas présomption de remise de la solidarité.

La présomption de l'article 121 1 § 2, doit tomber, selon nous, devant une réserve formelle faite par le créancier. Celui-ci donne quittance à l'un des débiteurs pour sa part, mais il s'est réservé la solidarité ou ses droits en général. Cette réserve formelle doit l'emporter sur la conséquence que l'on tire des expressions pour sa part et exclure la remise de la la solidarité. C'était la doctrine de l'ancien droit,

celle de Pothîer. Alors même qu'on admettrait que l'expression ^ pour sa part "» est aussi énergique en faveur de la renonciation que la réserve expresse des droits Test contre elle, que pourrait-on en conclure? c'est que les deux termes se détruisent réciproquement ; la quittance restant pure et simple ne peut préjudîcierau droit de solidarité. On a essayé de concilier les deux volontés en disant que la réserve des droits doit s'entendre de ceux qui appartiennent au créancier contre les autres débiteurs solidaires. Nous ne croyons pas la conciliation possible. Lorsque, dans un acte quelconque, on réserve des droits en général, il est plus naturel de supposer que cette réserve est celle des droits que l'on a contre celui avec qui on traite, et non de ceux qu'on peut avoir contre d'autres.

Article 121 1 in fine, « La simple demande formée contre l'un des codébiteurs /wr sa part^ si celui-ci n'a pas acquiescé à la demande ou s'il n'est pas intervenu un jugement de condamnation » n'entraîne pas la remise de la solidarité. Cette décision se base sur ce principe que, pour remettre une dette, il faut le consentement des deux parties. Ici, la remise de la solidarité n'existera qu'après l'acquiescement ou la condamnation du débiteur. La sentence de condamnation supplée à l'acceptation du débiteur. Nous devons dire cependant que la question tranchée par l'article 121 1 in -fine faisait dans l'ancien droit l'objet d'une vive controverse. C'est dans le sens de Pothier qui se sont prononcés les rédacteurs du Code.

Article 1212 : 4c Le créancier qui reçoit divisément et sans réserve la portion de l'un des codébiteurs dans les arrérages ou intérêts de la dette, ne perd la solidarité que pour les arrérages ou intérêts échus, et non pour ceux à échoir, ni pour le capital, à moins que le paiement divisé n'ait été continué pendant dix ans consécutifs. »

Nous retrouvons encore ici la doctrine de Pothier qui exigeait, toutefois, que le paiement divisé des arrérages ou intérêts eût duré trente ans. Le Code n'exige qu'une période de dix années; mais remarquons que le paiement doit s'être effectué divisément pendant dix années consécutives, c'està-dire se suivant immédiatement les unes les autres. Le débiteur devra donc représenter dix quittances. La force de la présomption se tire de la multiplicité des paiements divisés et de la diversité des temps où ils ont été faits. Aussi nous pensons que si l'une de ces conditions fait défaut, si, par exemple, on a réuni en un seul paiement les arrérages de plusieurs années, il n'y a plus présomption légale. C'est un simple fait dont l'appréciation est abandonnée à la prudence des magistrats.

Supposons, au lieu d'une obligation solidaire, une obligation indivisible contractée par plusieurs personnes ou par une seule personne qui laisse plusieurs héritiers. Quel sera l'effet de la remise consentie par le créancier à l'un des obligés ?

Le Code ne contient aucune disposition spéciale sur la matière.

On ne peut appliquer aux obligations indivisibles les mêmes solutions qu'aux obligations solidaires; nous ne retrouvons pas, en effet, dans les premières cette relation juridique de mandat ou de société qui est présumée exister entre les codébiteurs solidaires et qui les fait considérer comme les représentants les uns des autres; et, suivant certains auteurs, il ne faut pas s'écarter, sans motife suffisants, de la règle qui ne permet pas que l'on présume facilement l'abandon d'un droit.

Faut-il statuer, par analogie, suivant l'article 1285 ou suivant l'article 1224? Nous ne croyons pas qu'on puisse répondre d'une façon absolue. La solution variera suivant l'objet

de la dette et aussi, dans la pratique, suivant les circonstances de fait qui indiqueront dans quelles limites le créancier a entendu renoncer à son droit. Ainsi Tobligation indivisible consiste-t-elle in dando vel in faciendol on peut distinguer plusieurs cas : si la dette est de nature à ne pouvoir être exécutée que par celui à qui la remise a été faite, la libération devra, à notre avis, s'interpréter d'une manière absolue. Si elle peut être acquittée indistinctement par l'un ou l'autre débiteur, la remise laissera subsister l'obligation de celui qui n'est pas libéré, mais le créancier devra lui offrir l'estimation de la part que celui qu'il a déchargé devait supporter. Si la dette ne peut être acquittée que par tous les obligés, nous pensons que la remise faite à l'un entraînera l'extincde la dette, car elle rend l'exécution impossible.

S'agit-il d'une obligation indivisible in non faciendo î nous ne pensons pas que l'on puisse étendre à tous les codébiteurs l'effet de la remise consentie à l'un d'eux. Mais, nous devons le répéter, nous ne donnons pas ces solutions comme absolues. En fait, il faudra surtout tenir compte du genre de l'obligation, de l'intention du créancier et des circonstances.

Il peut se faire qu'à côté du débiteur principal se trouvent un ou plusieurs obligés accessoires , tels que des cautions. Examinons les effets de la remise dans ce cas.

Aux termes de l'article 1287 § i^ la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions. L'accessoire ne saurait subsister sans le principal. En outre, si on admet que les cautions ne sont pas libérées, en réalité le débiteur ne le sera pas non plus, car elles pourront toujours exercer un recours contre lui. Ainsi la remise faite au débiteur principal doit entraîner nécessairement la libération des cautions. Il ne dépend pas du créancier d'empêcher ce résultat. Toute réserve faite par lui de ses droits contre les cautions devrait être considérée comme

non avenue ; elle serait contraire à la substance même de Pacte de remise." (Cass., Rej., 30 mars 1869 ; Sir. 69, i, 343 ; Aubry et Rau IV, p. 205.) Cette solution n'est qu'une déduction des principes de notre Droit français ; elle est justifiée au surplus par l'article 2037. « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux lois, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. »

En Droit romain, on enseigne la doctrine contraire. (V, 1. 22, Dig. depactts.) Cette différence s'explique par ce principe que le pacte de non petendo n'éteignait pas ipso jure les obligations civiles, et ne produisait, par cela même, que des effets purement relatifs, lorsqu'il était conçu in personam^ tandis que, chez nous, la remise de la dette en entraîne l'extinction absolue.

Les endosseurs d'une lettre de change ne sont pas de simples cautions ; ils sont aux termes de l'article 140 C. com., tenus à la garantie solidaire envers le porteur; s'il fait remise de la dette au tireur et qu'il ait réservé ses droits contre les endosseurs, ceux-ci ne seront pas admis à invoquer la remise. (Cass., 11 févr. 1817.) Mais, quid si le porteur n'a pas fait ses réserves ? les endosseurs seront-ils admis à soutenir que n'étant que cautions solidaires, leur obligation ne peut subsister quand celle du débiteur principal a cessé d'exister? On reconnaît, en général, que les endosseurs sont libérés, qu'on les considère comme codébiteurs solidaires ou comme cautions solidaires. (Alauzet, Comm., C. com. II, p. 413.)

La caution libérée par une remise faite au débiteur principal n'en demeure pas moins libérée, alors même que par une nouvelle convention le débiteur renonce au bénéfice de la remise. C'est là un point dont la solution est loin de présenter, en Droit français, les mêmes difficultés qu'en Droit romain.

La décharge accordée à la caution ne libère pas le débiteur (art. 1287 § 2). S^il est vrai de dire que Tobligation de la caution dépend de celle du débiteur principal, il ne Test pas de dire que l'obligation du débiteur principal dépend de celle de la caution. Il peut y avoir un débiteur sans caution, mais non une caution sans débiteur. La dette ne sera plus cautionnée ; tel est le seul effet de la remise dans notre hypothèse.

Est-ce à dire que la remise faite à la caution ne puisse être réelle? Non, certes. Cela dépend de la volonté du créancier. Il peut renoncer d'une manière absolue à la dette, quoique la convention n'intervienne qu'entre lui et la caution. Seulement, dans ce cas, il faudra l'acceptation du débiteur, la remise conventionnelle ne pouvant se faire que par concours des volontés (Mourlon).

La remise accordée à l'une des cautions ne libère pas les autres (art. 1227 § 3.) C'est la solution que donnait Pothier (n® 617.) Mais en y ajoutant une restriction « La décharge » personnelle accordée à une caution ne décharge pas ses » cofidéjusseurs. Néanmoins, si les cofidéjusseurs ont pu » compter sur le recours qu'ils auraient, en payant, contre y> cette caution que le créancier à déchargée, ayant contracté » leurs cautionnements avec elle ou depuis elle, il est équiy> table que la décharge accordée à cette caution les libère, » quant à la part pour laquelle, en payant, ils auraient eu » recours contre cette caution, si elle n'eût pas été déchar- » gée. Le créancier n'ayant pu, en déchargeant cette cau- » tion et en les privant de ce recours, leur préjudicier, ils » peuvent, en ce cas, opposer pour cette part au créancier » l'exception cedendarum actionum, »

Le Code ne s'est pas formellement expliqué sur ce point; mais de l'avis de tous les auteurs, il faut s'en tenir à l'opinion de Pothier; elle est basée sur cette considération que les

cautions en s*obligeant envers le créancier ont pu compter les unes sur les autres. Il faut en conclure que, si une caution s'est obligée séparément et après les autres et que la remise lui soit accordée, la solution que nous venons de donner ne lui sera pas applicable, car cette décharge ne causera aucun préjudice aux cautions qui se sont obligées antérieurement (Demôlombe XXVIII, p. 333. — Troplong. Du caution" nement n® 426. — Larombière III, art. 1287 n® 3.)

Nous avons supposé jusqu'à ce moment que les cautions n'étaient tenues entre elles par aucun Uen, qu'elles étaient obligées accessoirement, purement et simplement. Que décider si le cautionnement a été contracté solidairement entre les divers obligés accessoires? D'après l'article 2021 « La caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que k caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu'elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur, auquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires. » Ces termes sont très-explicites et nous porteraient à décider que c'est l'article 1285 qui doit être appliqué ici. Il est bien vrai que si on ajoute la solidarité au cautionnement, c'est le plus souvent pour favoriser le créancier et non pour lui nuire et que l'application de l'article 1285 ^^t ici désavantageuse au créancier; mais elle peut être quelquefois dans son intérêt, par exemple, si le créancier fait remise au débiteur principal, en réservant ses droits contre les cautions solidaires. Cette réserve, sans valeur à l'égard des cautions, est efficace contre des codébiteurs solidaires.

Celui des codébiteurs, à qui a été fait une remise à titre onéreux, a un recours contre ses coobligés, comme dans le cas de paiement. En est-il de même si la remise est à titre gratuit ? Nous ne pensons pas qu'on puisse répondre affîr-

mativement, alors même qu'il serait démontré que Pintention du créancier a été de faire don de la créance, de permettre à celui qui a obtenu la remise d'exercer son recours. La remise éteint la dette ; quant au reicours, il est impossible, puisqu'il se base sur un paiement qui n'existe pas. La volonté du créancier n'est pas une condition suffisante pour la validité d'une donation. Il faut qu'elle se manifeste sous certaines formes rigoureusement déterminées. Alors même que nous admettrions qu'une donation puisse se déguiser sous la forme d'un contrat à titre onéreux, la remise de la dette ne peut en aucune façon s'envisager de cette manière. Il en était autrement en droit romain (L. lo § 13 Mandait) cela tient à ce que la nature de la donation n'était pas la même dans la législation romaine : Vantmus donandi suffisait à donner à certains actes, à l'acceptilation, par exemple, le caractère de la donation. En droit français, il faut que la volonté de faire une libéralité se manifeste sous certaines formes pour qu'elle puisse être prise en considération.

Section III. — Bjfet de la remise du cautionnement moyennant un prix,

La section du Code sur la remise de la dette contient, dans sa partie finale, la disposition suivante : « Ce que le créancier a reçu d'une caution pour la décharge de son cautionnement, doit être imputé sur la dette, et tourner à la décharge du débiteur principal et des autres cautions. » article 1288.

Soit une dette de 20,000 fr. garantie par une caution. Si le débiteur devient insolvable, cette insolvabilité retombera sur la caution, qui sera tenue de payer le montant de la dette. Pour éviter cette chance de perte, elle offre d'ores et déjà une somme de 1,000 fr. au créancier, si celui-ci consent à la décharger immédiatement de son cautionnement. Le

créancier accepte, reçoit i,ooo fr. et relève la caution de son obligation. En présence de cette convention, Tarticle 1288 décide que les 1,000 fr. payés par la caution devront être imputés sur les 20,000 fr. dus par le débiteur et que la dette ne sera plus que de 19,000 fr. Avant d'apprécier cette solution, remontons à l'originç de la difficulté et essayons d'en préciser la nature.

Déjà, dans l'ancien Droit, la question préoccupait les jurisconsultes : « C'est une question célèbre, dit Pothier y> (n®6i8), que de savoir si, lorsqu'une personne s'est rendue » caution envers moi pour un débiteur à qui j'ai prêté » une somme d'argent, je puis, non-seulement dans le for » extérieur, mais même dans le for de la conscience, rece- » voir quelque chose de la caution pour la décharge de son » cautionnement, et exiger ensuite du débiteur principal la » somme entière que je lui ai prêtée, sans rien imputer de » ce que j'ai reçu de la caution. »

Trois opinions différentes divisaient les coutumistes. Les uns regardaient la décharge du cautionnement comme toujours valable, d'autres comme toujours nulle. Dumoulin faisait la distinction suivante dans son traité de usurts : le créancier a pu recevoir quelque chose du fidéjusseur pour le décharger, si, à ce moment, il y avait sujet de craindre l'insolvabilité du débiteur principal ; mais, lorsque cette crainte ne se présentait pas sérieusement, le créancier commettait un acte injuste en recevant quelque chose de la caution pour la dégager,

Pothier, dains son Trat'ié des obligations (n**6i8), reproduit et développe la distinction faite par Dumoulin. C'est sur la caution que doit retomber le risque de l'insolvabilité du débiteur et non sur le créancier ; si celui-ci consent à le prendre sur lui, il n'est pas tenu d'agir gratuitement ; il peut très bien recevoir une somme d'argent comme prix de ce risque

qui est très appréciable. C'est là, d'après la remarque de Pothier, un contrat aléatoire tout aussi licite qu'un contrat d'assurance. A l'objection tirée de ce que le créancier ne peut rien recevoir au-delà du principal .qui lui est dû sans se rendre coupable d'usure, il répond avec raison « que cela n'est vrai que dans les rapports du créancier avec le débiteur principal. L'usure consiste à recevoir quelque chose audelà de la somme prêtée, pour le prix et la récompense du prêt, et dans l'espèce c'est pour une cause toute différente que le créancier reçoit une somme de la caution. »

S'il n'y a pas lieu de craindre l'insolvabilité du débiteur principal, Pothier décide que le créancier ne peut dans ce cas rien recevoir licitement de la caution. On objecte que le droit du créancier contre la caution fait partie de ses biens, qu'il lui donne ce droit en lui faisant remise, et qu'il est juste qu'il puisse recevoir quelque chose en échange. Il répond que selon les règles de la justice commutative on ne peut exiger à la place de la chose donnée que l'équivalent de cette chose, c'est-à-dire ce à quoi elle est appréciable. Or, si le débiteur principal est solvable, le droit contre la caution n'est pas appréciable. Telle est la doctrine de Dumoulin et de Pothier. A notre avis, cette doctrine est bien préférable à celle du Code. Le créancier consent à renoncer à une garantie moyennant un prix; pourquoi compter en déduction de la dette ce qui représente un risque dont le créancier a bien voulu se charger ? On pourrait même écarter la distinction faite suivant l'état des affaires du débiteur principal. Car, selon nous, le droit du créancier contre la caution est toujours appréciable. Le débiteur, aujourd'hui solvable, peut devenir insolvable avant le terme de l'exigibilité, c'est un danger permanent pour le créancier.

Les rédacteurs du Code n'ont adopté aucune des trois

opinions des anciens jurisconsultes sur la question. La théorie émise par M. Treilhard, dans la discussion au Conseil d'État, nous fait connaître Tidée juridique qui a inspiré Tarticle 1288 : c'est une pensée favorable aux cautions. € La règle de Tarticle 1288 est conforme aux principes de la » justice, parce que le créancier qui prend une caution n'a > d'autre but que de pourvoir à la sûreté de sa créance, et » lorsqu'il reçoit quelque chose de la caution, son but est » atteint, jusqu'à concurrence de ce qu'il a reçu. D'ailleurs » les lois réputent tout cautionnement gratuit et officieux » et par ce motif elles accordent de la faveur aux cautions ; » la moindre est de faire tourner à leur profit le rembourse- » ment partiel qui diminue réellement la dette. » Remarquons que l'application de l'article 1288 amène un résultat directement opposé à celui que ses auteurs ont voulu atteindre. La protection qu'on a voulu accorder aux cautions se retournera contre elles. Les créanciers ne consentiront jamais à les décharger ; quel intérêt y trouveraient-ils?

Alors même que la volonté du créancier serait évidemment contraire, le résultat marqué par l'article 1288 ne devrait pas moins se produire fatalement. Toutefois, ceux-là mêmes qui préparaient cette disposition légale, indiquaient presque un moyen pour échapper à son empire. « Cette dis- » position, disait le conseiller d'Etat Ségur, sera facilement » éludée si le créancier manque de délicatesse ; il recevra » le prix moyennant lequel il relâche la caution et n'expri- » mera dans l'acte qu'une décharge pure et simple. » On observe rarement une loi édictant des prohibitions que ne confirment ni la morale ni l'utilité. Aussi les parties userontelles fréquemment du moyen détourné auquel il a été fait allusion dans la discussion de la loi. Les interprètes euxmêmes persuadés « que toute loi qu'on peut violer si facilement et avec autant de tranquillité de conscience n'est pas,

en pratique, une bonne loi », se sont efforcés d*imaginer des moyens pour échapper aux conséquences iniques de la règle que l'article 1288 a consacrée.

D'après M. Demante et quelques auteurs, la disposition de l'article 1288 serait simplement interprétative de l'intention des parties. « Lorsqu'une caution pour obtenir sa décharge personnelle a donné quelque chose au créancier, on peut douter si cette prestation a eu lieu à compte de la dette principale, ou si elle est seulement le prix de la diminution de sûreté. La loi, toujours favorable à la libération, suppose que c'est un à-compte qui tourne à la décharge de tous. » (T. V, n** 238.) L'article 1288 ne devrait s'appliquer que dans le silence de la convention sur l'effet que les parties ont entendu y attacher, et le créancier devrait être admis à prouver contre le débiteur principal et les autres cautions, qu'il a été entendu, entre la caution et lui, que la somme reçue était bien le prix de la décharge dont il bénéficie et ne devait pas être imputée sur la dette. Par a fortiori on décide, dans ce système, que le créancier peut, en s'en expliquant expressément dans la convention, écarter de piano toute application de l'article 1288. On fait remarquer, à l'appui de cette thèse, que les diverses dispositions de la section placée sous la rubrique « De la remise de la dette » ont précisément ce caractère interprétatif, sauf expression de volonté contraire de la part des partfes intéressées, et qu'on ne s'expliquerait pas pourquoi l'article 1288 se distinguerait des articles précédents sous ce rapport. Toutefois les mots doit être imputé qu'emploie l'art. 1288 et surtout les discussions au Conseil d'Etat et au Tribunat, montrent que l'intention du législateur n'a pas été de laisser aux parties la faculté d'échapper au moyen d'une convention expresse à la règle qu'il traçait.

M. Demolombe a proposé un autre moyen de restreindre

les effets iniques de l'article 1288. A son avis, le créancier peut, en déchargeant sa caution moyennant un prix, stipuler expressément que la convention de remise sera résolue si le débiteur demande l'imputation de la somme payée par la caution, et, qu'en conséquence, la caution devra être considérée comme n'ayant jamais été déchargée de son cautionnement « La convention, dit-il, a été faite comme cela et pas autrement, elle est donc indivisible dans toutes ses parties ; si elle tombe, c'est toute entière qu'elle doit tomber. C'est bien assez que, dans le silence du contrat, lorsqu'il ne renferme pas une condition résolutoire, la caution se trouve déchargée de son cautionnement, sins recevoir l'équivalent moyennant lequel seulement il avait consenti à y renoncer. Du moins, ne faut-il pas étendre ces exorbitantes conséquences au cas où le créancier a pris soin de stipuler la condition résolutoire que nous supposons » (Demol. Contrats V. p. 341 .) Ces efforts des jurisconsultes les plus estimés pour éluder une loi, ne fût-ce que dans une hyp othèse, sont la meilleure preuve qu'elle mérite les critiques qu'on en fait.

L'article 1288 sera d'une application facile si la dette et l'offre dé la caution consistent toutes les deux en une somme d'argent. Mais il peut arriver ou que la dette consistant en une somme d'argent, la caution ait payé au créancier une autre chose, un corps certain par exemple ; ou que la dette consistant en un corps certain ou en toute autre prestation que celle d'une somme d'argent, la caution ait payé une somme d'argent au créancier.

Dans le premier cas, il faudra imputer sur le montant de la dette, l'estimation de la chose ou de la prestation donnée en décharge, et on arrivera à ce résultat que le créancier recevra son paiement partie en argent, partie en prestation fournie par la caution.

Dans le second cas, M. Demolombe pense que le débi-

teur principal et les autres cautions sont fondées à payer au créancier le total de la prestation qui fait Pobjet delà dette, sans que le créancier puisse les contraindre à en déduire la somme ou la valeur de la prestation qu'il a reçue de la caution. Cette somme, il devra la restituer à la caution qui aura contre lui Faction en répétition de Tindû. (M. Demolombe.)

Nous n'avons pas besoin de dire qu'en faisant consentir par le créancier une remise de cautionnement moyennant un prix, la caution ne renonce nullement à son recours contre le débiteur pour ce qu'elle aura dû avancer. Son droit reste entier.