CHAPITRE PREMIER

DE LA « CAUTIO PRiEDIBUS ))•

On a souvent discuté sur Tétymologie qu'il convient d'assigner à ce mot : a prœs ». Les uns l'ont fait venir de prœsens; les autres de prœstare ; d'autres enfin de prœvades ou de prœvidere. Mais ce n'est en somme là qu'une question de mots, dont l'importance est assez restreinte au point de vue juridique. Ce qu'il est bien plus intéressant d'étudier, c'est le caractère et l'étendue de l'obligation contractée parles prœdes.

Varron et Festus ont donné, en termes à peu près identiques, la définition du prœs :

(( Itaque prœs, e dit le premier, qui a magis- (( tratu interrogatus, in publicum ut prœs siet, a oc quo et quom respondet, dicit : prœs. » (D. L.L. 6. 74).

Festus s'exprime ainsi : « Prœs est is, qui po- (( pulo se obligat, interrogatusque a magistratu (( si prœs sit, ille respondet : prœs. »

De ces deux définitions, il semble résulter que les prœdes étaient exclusivement destinés à garantir les créances publiques. Il est certain cependant qu'à l'origine les prœdes s'appliquaient aussi au cautionnement d'obligations civiles. On en

trouve une preuve certaine au commentaire IV de GaïuSj, § 91 et suivants :

5 91 • — « Ceterum cum în rem actio duplex sit, a aut enim per formulam petitoriam agitur, illa" « stipulatio locum habet, quœ appellatur judica- « tum suivi ; si vero per .sponsionem, illa, quœ (c appellatur pro prœde litis et vindiciarum. »

Puis, après avoirindiqué la procédure per sport' sionem, dans laquelle on commence, dit-il, par provoquer son adversaire en ces termes : a Si « homo, quo de agitur, ex jure Quiritium meus a est, sestertios XXV nummos dare spondes? », il ajoute au § 94 :

« Non tamen hœc summa sponsionis exigitur; « nec enim pœnalis est, sed prœjudicialis, et prop- « ter hoc solum fit, ut per eam de re judicetur; « unde etiam is cum quo agitur, non restipulaa tur: ideo autem appellata est pro prœde lilis et (n vindiciarum stipulatio, quia in locum prœdium a successit, qui olim, cum lege agebatur, pro lite « et vindiciis, id est pro re et fructibus a posses- « sore petitori dabantur prœdes, »

Il est encore parlé de la satisdatio pro prœde Htis et vindiciarum au § 336 des Fragments du Vatican.

Mommsen, il est vrai, pense que ces prœdes qui étaient exigés sous le régime des actions de la loi ne faisaient pas exception à la règle commune et étaient destinés à garantir une créance de la

république. Il s'appuie sur un passage où, expliquant l'ancienne action sacramento, Gaïus, dit :

« Nam qui victus erat, summam sacramenti (( prœstabat pœnœ nomine, eaque in publicum « cedebat, prœdesque eo nomine Praetori daban- (( tur, non ut nunc sponsionis et restîpulationis « et restipulationis pœna lucro cedit adversario, ce qui vicerit. )» Il essaie d'en tirer la preuve que, le sacramentum devant échoir au peuple, les prœ^ des n'étaient exigés que dans son intérêt.

Quoi qu'il en soit de cette explication, il est certain que, sous le régime formulaire, les prœdes n'étaient jamais appelés qu'à garantir les créances du peuple. On peut donc dire en réalité que le prœs est une caution spéciale au droit public romain*

Il est intéressant de rechercher les ressemblances ou les différences qui peuvent rapprocher ou distinguer les prœdes des cautions du droit privé.

Il est aisé de voir tout d'abord que le prœs diffère essentiellement du sponsor et du fidepromis^ sor. On sait, en effet, qu'un des caractères particuliers de la sponsio et de la fidepromissio est que l'obligation qui en résulte disparaît et meurt avec celui qui l'a consentie, sans passer à ses successeurs. De plus cette obligation est destinée à s'éteindre par le laps de temps, le spojisor et le fidepromissor ne restant soumis aux poursuites du

créancier que pendant le court délai de deux ans : biennio liherantur. On conçoit facilement qu'une pareille garantie ne pouvait suffire pour protéger efficacement les droits du trésor public; il lui fallait une sûreté moins prompte à se prescrire et moins incertaine dans sa durée. Aussi Tobligation du prœs n'était-elle pas limitée à la durée de sa vie ; elle subsistait après sa mort et passait à ses héritiers. Elle ne s'éteignait pas davantage par la prescription de deux ans et durait tant que durait l'obligation du mahcepSf débiteur principal. Ajoutons que les magistrats pouvaient ordonner contre le prœs, dans l'intérêt du recouvrement de la créance publique, des voies d'exécution d'une extrême rigueur, dont nous aurons plus loin à faire l'examen et qui n'auraient point été autorisées contre un sponsor ou un fidepromissor.

Quant au fidejussor^ son obligation, de même que celle du prœs^ est transmissible à ses successeurs ; comme celle du prœs, son obligation n'est point prescrite au bout de deux ans. Mais ces analogies sont les seules que l'on puisse relever entre le prœs et le fidejussor. Il est certain, tout d'abord, que les prœdes existaient dans le droit romain bien avant l'époque où la fîdejussio fut imaginée (1). De plus, la loi Cornélia qui défendait aux

(1) La fidejussio paraît s être établie ou tout au moins s'être répandue dans Tintervalie compris entre la loi Furia et la loi Cornélia, c'est-à-dire entre Tan 659 et l'an 673.

âdéjusseurs de s'obliger pendant une même année au-delà de vingt mille sesterces, ne s'étendait point et ne pouvait point s'étendre aux prœdes; il est évident, en effet, que le chiffre des adjudications qu'ils étaient le plus souvent appelés à cautionner, devait ordinairement dépasser cette limite. D'un autre côté, le fidéjusseur, comme d'ailleurs le spoyisor et le fidepromissorf pouvait être admis à garantir plusieurs obligations; le prœs, au contraire ne pouvait être accepté comme caution de la créance publique que s'il n'était pas déjà engagé au même titre envers le Trésor, s'il était salutus, comme nous l'apprennent les leges Mala^ citana et Thoria. Cette différence essentielle est expliquée de la façon suivante par M. Zimmermann :

« Nam quum sponsor et fidepromissor, qui c( idem dare spondée a s. » fidepromitto a dicant, a alienam certœ et distinctœ rei obligationem « praestandam suscipiant, prœs ipsam suam per« <( sonam, ac si Huschkio credamus,» caput fami- « liam pecuniamque suam a opponere videtur. » La même explication s'applique au fidéjusseur* Certains auteurs ont cependant cherché à établir une sorte d'assimilation entre le prœs et le fidejussor, en se fondant sur un texte du Digeste (L. X, Tit. III, De Communi dividundd). Ce texte est la loi 6, tirée d'Ulpiea, qui semble appliquer les prœdes au cautionnement d'obligations ci-^

viles ; elle porte, en effet, en son paragraphe 7 :

« Sidamni infecti in solidum prœdibus caveris, « Labeo aitcommunidividundojudicium tibinon (c esse, quum necesse tibi non fuerit in solidum « cavere, sed sufficere pro parte tua ; quœ senc( tentia ver a est. »

Mais il nous semble qu'on ne peut tirer aucun argument décisif de ce texte. D'abord il est bien loin d'être établi que ce mot : prœdibus^ se trouvait dans les textes originaux. La Florentine porte: prcedus et quelques-uns ont proposé de lire : prœdiis. Mais ne vaut-il pas mieux admettre avec Mommsen : la version pro œdibus ? Cette rectification donne à ce texte un sens complet et rationnel : — Si l'un de deux propriétaires par indivis fournit la cautio damni infecti pour la maison entière, il n'aura point l'action communi dividundo; car il lui suffisait de fournir la caution pour sa partie seulement.

En dehors même de toute incertitude de texte, nous nous refuserions volontiers à admettre l'authenticité de la leçon : prœdibus, par cette raison que Tribonien n'a partout ailleurs admis dans sa compilation que le cautionnement au moyen de la fidejussio.

Ainsi, on ne peut se fonder sur un texte trèsprobablement corrompu pour établir que le prœs doit être assimilé Buifldejussor. Par suite, les règles ordinaires du droit civil ne nous paraissent pas

pouvoir s'appliquer en ce qui le concerne et nous avons à rechercher en quoi consiste son obligation et quelle en est Tétendue.

Le prœs est comme un otage entre les mains de Tadministration : il répond du paiement de la dette qu'il cautionne sur ses biens et sur sa personne même : il en répond sur ses biens, et ce qui est une particularité de son obligation, ses biens seront discutés avant ceux de l'obligé principal, ou pour parler plus exactement, c'est lui, qui en intervenant pour le mancepSf est devenu l'obligé principal ; son obligation est substituée à celle de l'adjudicataire, qui s'est libéré en faisant accepter le prœs par les magistrats ; car la datio prœdis vaut argent comptant. Il répond aussi sur sa personne et les duumvirs peuvent ordonner qu'il soit vendu, s'il ne peut acquitter la créance publique. Il est aisé de voir combien est dure la situation de ce prœs dont la fortune et la liberté se trouvent ainsi remises entre les mains des magistrats. Aussi, comme il était fort difficile, sinon impossible, de trouver des gens dont la bonne volonté ne reculât pas devant une obligation aussi lourde, il arrivait le plus souvent que le manceps se déclarait prœs pour lui-même et cautionnait sa propre dette. On trouve une preuve de cet usage dans la lex Puteolana parieti faciundo ; cette inscription , comme on le sait, est une sorte de cahier de charges rédigé en vue de l'adjudication d'un travail

public ; les adjudicataires sent indiqués au bas de l'inscription de la façon suivante :

C.BlossiusQ.f.HS.MD; trfemproes. Q.FuficiusQ. f.Cn,TettejusQ.F.,C.CraniusC.F. Ti.Crassicius.

Il résulte de cette mention que Blossius, l'un des adjudicataires, s'était porté caution de la dette commune et comme les magistrats avaient jugé sa solvabilité suffisante, aucune autre caution n'avait été réclamée par eux. On a quelquefois trouvé étrange qu'on se soit contenté d'une seule caution pour garantir la dette de cinq adjudicataires ; il est clair cependant que l'engagement d'une seule personne, en raison de sa fortune ou de son honorabilité, peut être souvent préférable à l'engagement de plusieurs.

Quelques auteurs ont pourtant prétendu que le sens de la mention finale de la table de Pouzzoles n*était pas celui que la plupart y trouvent. Blossius, a-t-on dit, est le seul ajudicataire, les quatre autres personnages dont les noms suivent, n'ont fait que garantir son obligation. Pour soutenir cette interprétation, on fait remarquer que partout l'inscription ne prévoit que le cas d'un seul adjucataire {qui redemerit), tandis qu'elle aurait dû employer le pluriel, s'il y en avait réellement eu cinq. Mais la réponse à cet argument n'est pas bien difficile à trouver : le cahier des charges a été affiché avant l'adjudication, de façon à ce que ceux

qui voulaient s'y présenter, pussent en connaître

les conditions; or, il était impossible, à ce moment-là, de savoir qui serait déclaré adjudicataire, ou de prévoir s'il n'y aurait qu'un seul adjudicataire ou s'il y en aurait plusieurs. C'est ce qui explique la contradiction apparente entre le corps de l'inscription et sa partie terminale.

Le prœs engage tous ses biens présents et à venir; rien ne lui reste qui ne soit affecté à la garantie de l'État.

On peut cependant signaler deux exceptions à cette règle générale et rigoureuse. La première est mentionnée par Gaïus : « Res quœ ex dotali pe- « cunia comparâtes sunt, dotales esse videntur, » dit-il, dans son commentaire ad edictum prœto^ ris urbani tilulo de Prœdiatorihus. Ce fragment forme dans le Digeste la loi 54, De jure dotium. 11 en résulte que les acquisitions faites par les prœdes avec des deniers dotaux sont à l'abri des atteintes du Trésor public.

La deuxième est encore indiquée par Gaïus au commentaire II de ses Institutes, n<>61 : a Item, — <c est-il écrit dans ce texte, — si rem obligatam sibi « populus vendiderit, eamque dôminus possède - (( rit, concessa est usureceptio, sed hoc casu, prœ- « dium biennio usurecipitur ; et hoc est quod (( vulgo dicitur, ex prœdiatura possessionem usuoc recipi : nam qui mercatur a populo, prœdiator (c appellatur. »

Diverses interprétations ont été proposése pour

ce texte quia si longtemps embarrassé les commentateurs; la plupart sont défectueuses, parce qu'on n*-a pas songé à rapprocher ce passage de Gaïus des dispositions de la table de Malaga. Cest ainsi que M» Jour dan, dans sa savante étude sur VHypo* thèque^ a été obligé, pour expliquer cette usureceptio, d'imaginer Thypothèse suivante : Le débiteur, dit-il, momentanément gêné, en présence de rÉtat qui n'accordait aucun délai de grâce, s'adressait à un tiers en lui disant : a Achetez l'immeuble que j'ai hypothéqué à l'État et qu'il va faire mettre aux enchères, je vous rembourserai dans un an et je reprendrai l'immeuble. )> Dans ces conditions, poursuit M. Jourdan, le tiers laissait le débiteur en possession, et lorsque plus tard il était en effet remboursé, il ne procédait pas à une mancipatio, mais son droit de propriété s'éteignait tout simplement par l'efifet de Vusureceptio. Il y avait là quelque chose d'analogue à ce qu'on appelle aujourd'hui, en termes de bourse, un report. »

M. Jourdan, après Huschke, voit aussi une grande analogie entre Vusureceptio ex prœdiatura et le cas prévu par le texte suivant :

(( Fundus qui Lucii Titii erat> ob vectigale rei- « publicœ veniit; sed cum Lucius Titius debitor ic professus esset, paratum se esse vectigal exsol- « vere solidum, cum minore venisset fundus, « quam débita summa esset, Presses provinciae

« rescidit venditionem eumque restitui j assit Lu- (( cioTitio.Quaesitumestan post sententiam Prae- « sidis, antequam restitueretur, in bonis Lucii Tift tiifundus emplus esset? — Respondit, non prius (( quam emptori pretium esset illatum, vel, si a pretium nondum esset ab emptore solutum, si (c vectigal satisfactum esset. » (Scœvola, L. 9, D., I)e rescinda vendit., XVlIf, 5).

Le fonds de Lucius Titius, qui n'a pas payé l'impôt, est vendu aux enchères; mais la vente est faite à un prix inférieur à la dette. Lucius se déclare alors prêt à payer, et le Président de la province résout la vente et ordonne à l'acquéreur de remettre le fonds à Lucius. Dès que le prix a été restitué à l'acquéreur, ou bien, si celui-ci n'avait pas encore payé son prix, dès que Lucius s'est libéré envers l'État, le fonds est réputé in bonis Lu^ cii. Par suite, ajoute-t-on, Lucius transformera sa possession en domaine quiri taire par une usure^ ceptio. Par malheur, on a oublié qu'en l'espèce indiquée par Scévola, il s'agissait d'un fonds provincial et qu'il n'y avait aucune usucapion possible.

Si l'on se réfère aux dispositions de la loi de Malaga, on peut donner de Vusureceptio exprœdiatura une explication bien plus plausible et rationnelle. Le prœsy en fait, conserve la disposition de ses biens, bien qu'il les ait engagés pour le paiement de la créance publique; il peut aliéner un ou plu-

sieurs de ses immeubles, sans que cette aliénation soit nulle de plein droit. Plus tard, sMl ne paie pas sa dette, ses biens sont vendus; le -prœdiator, c'est-dire celui qui est déclaré adjudicataire de ces biens, a pu ne pas connaître ces aliénations et il n'a réglé ses offres que d'après la valeur des biens qu'il croyait seuls être affectés au gage de l'État. Danâ ce cas, si les tiers acquéreurs ne sont pas inquiétés par le prœdiator dans le délai de deux ans, fussent-ils même de mauvaise foi, ils sont à l'abri de toute poursuite. Il peut encore arriver que \e prœdiator, ignorant que certains biens appartiennent au prœs, n'en réclame pas la possession; s'il laisse ainsi s'écouler deux années, le prœs recouvrera la pleine propriété de ces biens au moyen de Vusureceptio ex prœdiatura.

En somme, la seconde exception à ce principe général que tous les biens du prœs sont grevés du gage du trésor public, consiste en ce que ceux de ses biens qui, après l'adjudication, auront été possédés pendantdeux ans, soit par un tiers acquéreur, soit par leprœs lui-même, ne pourront plus jamais être réclamés par le prœdiator qui a succédé aux droits de l'Etat.

Si les prœdes ne remplissent pas leurs obligations, les magistrats ordonnent qu'ils soient vendus; à Malaga, cette vente ne pouvait être autorisée que par une décision des décurions prise à la majorité des deux tiers des voix. Dès le début, les

prœdes étaient vendus avec tous leurs biens trans Tiberim; mais peu à peu le progrès des mœurs ayant fait disparaître Texécution sur la personne, postérieurement à la loi Pœtelia, la prœdum ven* ditio changea de caractère et ne fut qu'une vente en masse des biens leur appartenant.

On trouve mentionnées dans la loi de Malaga deux sortes de ventes des prœdes : la vente ex lege prœdiatoria et la vente in vacuum. Cette coexistence de ces deux espèces de ventes a souvent troublé les jurisconsultes et les savants. C est ainsi que, malgré l'évidence des textes, M. Laboulaye se refuse à admettre qu'il y eut ainsi deux ventes différentes, et il tire de là un argument en faveur de sa thèse de la non-authenticité de la lex Mala^ citana. Suivant lui, c'est une expression de Suétone mal comprise par l'auteur de la table qui l'a induit en erreur et a donné lieu à ce qu'il appelle une méprise évidente.

oc Ad eas rei familiarisangustias decidit, — lit- (( on dans Suétone, — ut cum obligatam œrario (( fidem liberare non posset, in vacuum lege prœda- « toria venalis pependerit sub edicto prœfectoa rum. » (Claud., 9).

(c Dans le texte de Suétone, dit M. Laboulaye, l'expression est claire : m vacuum pendere^ c'est être exposé en vente, c'est pendre en l'air; mais certains commentateurs de Suétone ont expliqué m vacuum dans le sens de in va7ium, frustra ^

C'est ce sens contestable qu'a choisi l'auteur de la table de Malaga. » M. Laboulaye conclut donc qu'il n'y avait qu'une seule vente faite à tout prix en vertu de la lex prœdiatoria^ c'est-à-dire d*une clause spéciale insérée dans le cahier des charges ou le contrat et qui autorisait la vente en cas de non^paiement.

Quant aux auteurs qui admettent l'authenticité delà table (et d'ailleurs depuis la savante démonstration de M. Giraud elle ne fait plus question), la plupart éprouvent un grand embarras. C'est ainsi que Mommsen a cru pouvoir en donner l'explication suivante :

Lorsqu'on se prit à penser que la vente des prœdes était trop inhumaine, et qu'on voulut la remplacer par la seule vente de leurs biens, ce changement fut consacré par une loi dile lex prœ^ diatoria. D'après cette loi, on procédait d'abord à une vente particulière toute favorable au -prœs^ et qui lui permettait sous certaines conditions de conserver ses biens. Ce n'était qu'à défaut d'acquéreurs pour cette première vente qu'avait lieu la vente in vacuum. Prenant un exemple , Mommsen suppose un travail public dont un mancôps s'est chargé après avoir donné des prœdes^ et qui n'est pas accepté par les magistrats; dans ce cas, dit-il, l'État a lé pouvoir de faire procéder à la vente des biens des prœdes. Mais, suivant une coutume qui s'est établie en leur faveur» on com-

mencera d'abord par procéder à une nouvelle adjudication de l'entreprise; les biens des prœdes seront alors affectés au gage du second adjudicataire, tant que son prix d'adjudication ne lui aura pas été restitué par le premier entrepreneur ou par les prœdes eux-mêmes. C'est cette seconde adjudication qui, à son avis, était la vente ex lege prœdiatoria; elle permettait aux prœdes de conserver leurs biens, soit en désintéressant le nouvel adjudicataire, soit en s'arrangeant avec lui. Mais il pouvait arriver que personne n'eût assez de confiance dans le manceps et dans ses prœdes pour espérer obtenir d'eux le remboursement du prix d'adjudication, même avec une garantie prise sur leurs biens. Si donc pour ce motif on ne trouvait aucun nouvel adjudicataire, on procédait à la véritable vente des biens des prœdes: à la vente in vacuum.

M. Zimmermann a combattu avec beaucoup de sens le système imaginé par Mommsen : une première chose le trouble, c'est que la vente ex lege prœdiatoria ne pourrait dans ce système, contrairement à la généralité de tous les textes, avoir lieu qu'en matière d'adjudication. Comment, en effet, pourrait-on appliquer la théorie de Mommsen au cas où il s'agit d'un magistrat qui a fourni des prœdes pour garantir qu'il sauvegarderait la fortune publique, rem publicam salvam fore ?

De plus, Mommsen prend la lex prœdiatoria

pour ua véritable monument législatif. Il se fonde sur un texte de Gaïus où on lit :

<c Item lege oria data est pignoris capio pu-

« blicanis vectigalium publicorum popuU Romani, (( adversus eos, qui aliqua lege vectîgalia debe- (( rent. » (IV, 28.)

Mommsen, restituant le texte de Gaïus, lit: lege prœdiatoria; mais ce n'est qu'une pure hypothèse dont on ne peut tirer aucun argument décisif. D'ailleurs la restitution acceptée par Mommsen est fort contestable; une loi, en effet, a toujours tiré son nom à Rome du nom du magistrat qui Ta portée, et non de son objet ; de plus, comment cette prétendue lex prœdiatoria auraitelle reçu une application si différente de celle qu'indiquerait son nom; dans ce texte de Gaïus, en effet, il est question de pignoris capio^ mais pas du tout de jus prœdiatorium. Nous devons ajouter que plusieurs autres restitutions ont été proposées; on y a Xnprœtoria^ censoria, et même Thoria.

En somme, nous croyons que la lex prœdiatoria n'était pas une vraie loi. Que pouvait-elle donc être alors? C'était le cahier des charges modèle dressé à Rome pour la vente des prœdes et de leurs biens.

La seule explication rationnelle que l'on puisse donner de ces deux ventes nous paraît être celle-ci :

Les agents du fisc font d'abord annoncer une

première vente ; la mise à prix est fixée au chiffre de la dette. On doit convenir qu'à cette vente il ne se présentera pas beaucoup d'acquéreurs sérieux : car, de deux choses Tune, ou les biens du prœs ont une valeur supérieure au chiffre de l'obligation, et en ce cas il est solvable et toute vente est inutile, ou au contraire, leur valeur est inférieure, et alors personne ne voudra les acheter plus cher qu'ils ne valent. Mais il pourra arriver que des amis du prœs^ voulant lui faire gagner du temps pour s'acquitter de sa dette, se présentent aux enchères; ils acquitteront ainsi la créance et se trouveront vis-à-vis du prœs^ dans la m'ême situation que celui qui ferait dans notre droit un paiement avec subrogation. C'est cette première vente, toute favorable aux prœdes qui porte le nom de venditio ex lege prœdiatoria. Si cependant aucun acquéreur ne se présente, on procède à la vente in vacuum. Il n'y a plus alors de mise à prix; c'est aux enchérisseurs à faire des offres, et les biens sont adjugés à celui qui met la plus forte enchère. C'est de là même que la vente tire son nom ; elle est dite m vacuurrif parce que le prix est laissé en blanc sur le placard fait pour l'annoncer.

D'après ce qui vient d'être dit, on peut voir que les deux ventes différaient non seulement par la façon dont il y était procédé, mais aussi par la nature des droits qu'elles conféraient aux acqué-

reurs. C'est ainsi que la vente în vacuum attribuait irrévocablement la propriété des immeubles à Tadjudicataire, tandis que la vente ex lege prcediatoria ne lui donnait que le droit qui appartenait à l'État de faire vendre les biens àxxprœs pour rentrer dans ses avances.

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