CHAPITRE II

DE LA a SUBSIGNATIO PRJEDIORUM ».

La seconde garantie exigée de ceux qui contractent avec rÉtat. est la subsignatio prœdiorum^ ou l'engagement d'immeubles destinés à assurer le recouvrement de la créance publique.

La première question qui se pose au début de ce chapitre, est celle-ci : ]ei subsignalio prœdiorum est-elle exigée concurremment avec la datio prœdis, ou bien une seule de ces garanties peut-elle être suffisante?

(c Prœdes danto prœdiaque subsignanto , » dit la lex Puteolana, ce qui tendrait à faire croire que, dans tous les cas, le manceps devait fournir des propres et des prœdia; mais il ne faut pas oublier que la lex Puleolana était un cahier des charges dressé en vue d'une adjudication particulière, et qu'on ne saurait déduire de ses dispositions aucune règle générale bien certaine. D'un autre côté, la lex Servilia repetundarum ne mentionne que des prœdes. Mais il résulte de la plupart des textes, que le cumul des deux garanties n'était pas obligatoire; les magistrats, dans leur pouvoir discrétionnaire, pouvaient déclarer les intérêts de l'État suffisam-

ment protégés par Tune ou l'autre de ces garanties ou bien ordonner le concours des deux sûretés.

Qu'est-ce donc que la prœdiorum subsignalio ? En quoi diffère-t-elle de la cautio prœdibus? La prœdiorum subsignatio est ce que nous appellerions aujourd'hui un cautionnement immobilier. Si, dans un certain délai, le débiteur n'a pas engagé à l'État des fonds de terre jusqu'à concurrence d'une valeur déterminée par les magistrats, il est procédé à une nouvelle adjudication ou à une seconde vente, s'il s'agit de l'achat d'un fonds appartenant à l'État, aux risques et périls du premier adjudicataire ou du premier acquéreur. oc Prae- « dia dicta, — aditVarron, — quod ea pignori data (c publiée mancipis fidem prœstent. » En un mot, et pour parler le langage moderne, la prœdiorum subsignatio n'est pasautre chose qu'une convention d'hypothèque. La cautio prœdibus, comme nous avons essayé de le montrer au chapitre précédent, est une garantie purement personnelle; sans doute, les magistrats pouvaient ordonner la vente des biens des prœdes\ mais ce droit n'était pour eux que la conséquence de cet autre droit qu'ils avaient de faire vendre les prœdes eux-mêmes.

LiSi prœdiorum subsignatio est donc une garantie toute différente de la cautio prœdibus. Cette dernière est la trace, dans le droit public, du cautionnement personnel, le seul reconnu à l'origine

par le droit privé; mais, si les citoyens pouvaient se contenter de ce mode de garantie, et se fier uniquement à l'honnêteté des cautions, le Trésor public devait être plus sceptique et ne pouvait pas accepter, comme une sûreté suffisante, la parole de ses obligés. Aussi le droit public avait-il placé, à côté du cautionnement personnel et pour en corriger les inconvénients, le cautionnement immobilier, la subsignalio prœdiorum.

La prœdiorum subsignatio s*opère par Ténumération des immeubles engagés, inscrite sur un registre public et suivie de la signature du débiteur. Avant cette formalité définitive et par laquelle l'opération se trouvait consommée, l'adjudicataire devait offrir aux magistrats les immeubles qu'il comptait affecter au gage du Trésor public, subdere prœdia. Les magistrats examinaient alors si les biens offerts présentaient les différentes qualités requises pour être susceptibles de su6stgnatiOf et ceux-là seulement qu'ils avaient acceptés, après cet examen préalable, pouvaient être inscrits sur le registre et servir de garantie.

Voyons donc quelles étaient les conditions nécessaires pour que les magistrats pussent admettre les prœdia subdita à la subsignatio ? Les prœdia doivent tout d'abord être des fonds italiques ou jouissant du jus italicum ; ils doivent être dans le domaine quiri taire du débiteur qui les engage, ils doivent être res mancipi. Quant aux fonds pro-

vinciaux, ceux qui ea avaient la possession, ou pour mieux dire la jouissance, n'en étaient aucunement les propriétaires; toutes les terres provinciales avaient un maître commun, l'État, et il ne pouvait être question de lui offrir comme garantie des bîens]quilui appartenaient.

Les biens, pour être agréés, doivent en second lieu être soluta, c'est-à-dire libres de toute charge à l'égard du Trésor public. On conçoit aisément que l'État ne pouvait se contenter de la même garantie pour deux créances différentes; autrement les précautions de la loi seraient bientôt passées à l'état de lettre-morte.

Enfin, le manceps devait présenter des experts ou prcediorum cognitores; ceux-ci estimaient les biens offerts et répondaient vis-à-vis du Trésor public de l'estimation par eux faite; ils garantissaient également le droit de propriété du manceps. Leur intervention était une dernière précaution prise contre l'erreur ou la collusion; on avait voulu éviter à tout prix qu'une créance publique pût setrouver irrecouvrée.

Les prœdia subsignata sont obligata, pignori data; les magistrats en ordonnent la vente, si le débiteur ne se libère pas en temps opportun. La prœdiorum subsignatio n'est donc, en définitive, qu'une sûreté réelle et, si nous osons le dire, une hypothèque qui a devancé de longtemps l'apparition de l'hypothèque dans le droit civil. On peut

Qpogle

même ajouter que c'est sur cette garantie particulière du droit public que le préteur a moulé le pacte d'hypothèque.

En somme, suivant nous, la prœdiorum su6signafio n'était que la première manifestation de la convention d'hypothèque. On a cependant soutenu assez souvent (et cette opinion a même pour elle l'autorité du grand savant Mommsen) que cette subsignatio n'avait point pour effet d'affecter les prœdia d'une façon particulière à la garantie et à l'acquittement de la créance publique. Ce n'était, a-t-on prétendu, que l'indication des principaux immeubles du débiteur, un moyen d'établir sa solvabilité présente, sans que l'État pût en retirer aucune garantie contre son insolvabilité future. Mais partout, dans la loi de Malaga comme dans les autres textes que nous avons déjà plusieurs fois cités, on trouve ces mots : « prœdia obligata, pi- « gnori data, » et ces expressions impliquent nécessairement l'idée d'une affectation des biens à la sûreté des droits de l'État. D'ailleurs, comment admettre, fait remarquer avec raison M, Jourdan, que l'État se soit si fort préoccupé de n'accepter que des prœdia soluta pour le passé, sans songer aux éventualités de l'avenir? Vraiment, si tel était le seul but de cette formalité, elle se réduirait à une pure puérilité; et le législateur romain, toujours si prudent quand il s'agit des intérêts de l'État, n'a pu se contenter ainsi de l'assurance

d'une solvabilité actuelle que rien n'assurait devoir durer jusqu'au lendemain.

Que dire maintenant de cette autre opinion, qui donne la propriété des prcedia aux prcedes et non au manceps, sinon qu'elle nous paraît inadmissible et contredite par tous les textes? C'est ainsi que Huschke prétend que les prœdes devaient indiquer leurs biens les plus précieux au moyen d'une énumération signée par eux. La subsignatîo avait, d'après ce jurisconsulte, les effets suivants : elle substituait la vente en détail des prœdia subsignala h la vente en masse des biens des prœdes. M. Zimmermann professe une opinion à peu près analogue : a Quid? si prœs, — dît-il, — quum in oc rerum suarum administralione non coercerctur, « bona evertebat sive fraude alienabat, prîusquam « teneretur, ut debito non soluto populus nil au- « ferret? Huic facillime occurri poterat, si magis- (c tratui nonnulla bona, maxime immobilia^ <( domus, agri, quœ et a creditore praeferr i necesse « esset et apud debitorem commodius remane- <c rent, designabantur, quœ exécution! surripi « non possent, Quœ immobilia prœ(vi)dia appel- <( labantur, quibus eodem modo populo « prœ- <c videretur » ac prœdibus : inde prœdiorum sub- <c signatio. » En somme, la théorie de cet auteur se réduit à ceci : la subsignatio est bien une hypothèque, et en cela il est d'accord avec nous; mais les biens hypothéqués appartiennent aux prœdes

et non au manceps^ et la subsignatio a été imaginée pour corriger la rigueur de l'ancien droit d'exécution qu'avait TÉtat sur la personne et le patrimoine des prœdes, « capite, familia, pecu* niaque. y>

Pour nous, nous tenons comme certain que les prœdia étaient au manceps ; c'est lui qui, d'après les textes, doit mettre sa signature au bas de leur énumération, prœdia subsignato. On ne comprendrait pas ce que viendrait faire là l'apposition de de son nom, s'il s'agissait de biens dont il ne fût pas le maître et qu'il n'eût pas le pouvoir d'engager.

Nous croyons aussi devoir persister dans cette opinion que la datio prœdis et la prœdiorum sub^ signatio étaient deux sûretés coexistantes, dont l'une était destinée à atténuer les incertitudes de l'autre. Les textes les mentionnent toutes deux à côté l'une de l'autre et se chargent eux-mêmes d'indiquer le but de la prœdiorum subsignatio. On lit, en effet, au chapitre 60, de la table de Malaga :

a qûisque eorum arbitratu ejus, qui comi-

a tia habebit, prœdes in commune municipum

« dato Si de ea re iis prœdibus minus eau-

a tum esse videbitur, prœdia subsignato arbitratu « ejusdem.))

Nous avons dit plus haut que la prœdiorum subsignatio nous paraissait être la première manifestation de l'hypothèque; nous voulons préciser en

quelques mots notre pensée, en étudiant les rapports du jusprœdiatorium avec le droit des créa nciers hypothécaires.

Deux choses, en efifet, caractérisent le droit d'hypothèque, c'est d'abord la faculté pour le créancier de faire vendre une chose qui ne lui appartient pas ; puis le droit de suite qui permet au créancier de considérer comme non avenue et de faire tomber toute aliénation des objets affectés à la garantie de sa créance. Ces caractères se retrouvent également dans la prcediorum suhsignatio.

Si l'on voulait analyser le droit d'hypothèque, on verrait que c'est un point très-délicat que d'expliquer comment un créancier hypothécaire peut aliéiier le bien d'autrui*

Pareil droit est accordé au créancier gagiste; mais quant à lui, l'explication est facile. Si l'on remonte d'abord à l'époque où le pignus se constituait cum fiducia^ rien n'est plus simple, puisque le créancier devenait propriétaire quiritaire de la chose donnée en gage. Plus tard, lorsqu'on ne joignit plus au contrat de gage la clause de fiducie, la législation romaine suivit, selon toute vraisemblance, les phases suivantes: on commença par ajouter au contrat principal un pacte commissoire, par lequel on convenait que, à défaut de paiement à l'échéance, le créancier pourrait garder la chose donnée en gage comme lui appartenant; puis, peu à peu, au pacte commis-

soire se substitua le pactum de vendendo qui conférait au créancier le droit de faire vendre Tobjet donné en gage et ce pacte devint si fréquent qu'il finit par être de style, puis par être sous-entendu dans les contrats dégage; le créancier-gagiste n'en continua pas moins, cependant, à jouir du droit de faire vendre l'objet engagé et ce droit, qui ne résultait au début que d'un pacte accessoire, est devenu de Tessence du gage, tandis que le créancier ne peut plus garder la chose pour son propre compte, comme il en avait la facuKé à l'origine du pignus.

Mais en ce qui concerne le créaucier hypothécaire, l'explication est loin d'être aussi aisée. On a quelquefois proposé de considérer le créancier hypothécaire, lorsqu'il fait vendre la chose hypothéquée, comme agissant en qualité de mandataire de son débiteur, lequel est le propriétaire de la chose vendue. Mais en vérité, peut-on concevoir qu'un pareil contrat soit intervenu entre le débiteur et le créancier hypothécaire, et que l'un ait donné à l'autre le mandat de vendre sa chose sans se préoccuper en rien de ses intérêts. D'ailleurs, il y a une impossibilité juridique qui empêche de voir là un mandat quelconque ; le man* dant, en efifet, une fois le mandat donné, ne serait plus libre de le modifier et s'il constituait de nouveaux droits réels sur la chose hypothéquée, ce qui ne tendrait qu'à une modification 6u à une

résiliation du mandat, le mandataire aurait le droit de n'en pas tenir compte*

Si Ton étudie les efifets de la vente de la chose hypothéquée entre le créancier et le tiers acquéreur, on voit que le créancier qui a fait vendre n'est pas garant envers l'acheteur de Tévictiondont il peut être victime, si la chose vendue n'appartenait pas au débiteur qui l'avait hypothéquée ; et cependant le mandataire est garant de l'éviction vis-à-vis du tiers acquéreur. (Dig., L. 49, mandati vel contra^ XVIII, !)•

Si l'on passe aux rapports de l'adjudicataire et du débiteur, on voit /encore qu'il ne peut pas être question de mandat. Si le débiteur était un man« dant, l'acheteur évincé aurait une action ex empto utile, par laquelle il pourrait se faire indemniser de tous les dommages que lui aurait causés l'éviction et se faire tenir compte de l'intérêt qu'il au* rait eu à ne pas être évincé. Au lieu de cette action, l'adjudicataire ne peut que se faire céder l'action pignératitienne directe du créancier hypothécaire; on lui accorde aussi une action negotiorum gestorum contraria. Tryphoninus semble bien lui donner une action ex empto utile (l^i; mais il ne lui permet de réclamer que le montant de la dette du débiteur, sans qu'il puisse faire en-

(d) «•.... Ad emptorem, post evictionem ipsi débiter « utili actione tenetur, ne ex aliéna jactura lucrum ac- « quirat. » (Dig„ L. 12, De dUtract. pign. et hyp., XX, 6).

trer eu compte Tintérêt qu'il aurait eu à ne pas être évincé (quantum intéressait).

Mais si Toriginedu droit accordé au créancier hypothécaire de faire vendre une chose dont il n'est pas le maître, ne peut se trouver dans Tidée d'un mandat, il n'est pas difficile de la découvrir dans le jus prœdiatorium. C'est l'État qui le premier a joui de ce droit de vendre des biens qui ne lui appartenaient pas, les prœdiaobligata;ce droit particulier n'était qu'une conséquence de la souveraineté de l'État. C'est ce droit qui, confiné d'abord dans les étroites limites de la prœdiorum su6signatio, passa peu à peu et grâce à l'intervention du préteur dans les conventions particulières ; les créanciers hypothécaires ne pouvaient invoquer aucun droit de souveraineté sur les biens de leurs débiteurs; mais le préteur était là, qui, en vertu de son imperiuw^ venait remédier à l'insuffisance toujours croissante des sûretés personnelles et donnait aux simples citoyens un droit analogue à celui de l'État, le droit de vendre les biens de leurs débiteurs en vertu d'une convention d'hypothèque.

Quelque claire et plausible que soit cette explication, elle n'est pas universellement acceptée. Deux auteurs entre autres, dont l'opinion est rapportée par M. Jourdan, MM. Klenzé (1) et Wal-

(1) Fiskalische Forderungen, Zeitschrift, VIII, p. 380.

ter (1) estiment que c'est, au contraire, le droit public qui emprunta le pacte d'hypothèque au droit privé; suivant eux, la prœdiorum subsigna^ tto était bien une sûreté réelle, mais elle avait lieu sous la forme de la fiducia et transférait à rÉtat le dominium ex jure Quiritium des prœdia obligata ; ce ne serait que, une fois que la convention d'hypothèque aurait été imaginée par le préteur, que l'État, trouvant cette garantie plus simple et plus commode, se la serait appropriée. Mais cette opinion est réfutée par les textes eux-m^mes qui nulle part ne font mention de la clause de fiducie qui aurait dû intervenir entre le manceps et l'État, pour que celui-ci eût le droit de vendre les prœdia. D'ailleurs, fait très-judicieusement remarquer M. Jourdan, c'est aller contre la vérité historique que d'enchaîner l'État aux pratiques du droit civil.

Nous en avons fini avec l'étude du jus prœdia* torium ; nous avons essayé de dégager des textes connus les règles générales de cette législation particulière et de les indiquer d'une façon simple, claire et précise. Mais si nos efforts sont restés au-dessous de cette tâche, nous demandons l'indulgence en faveur de notre bonne volonté; et nous nous permettrons ici de rappeler que ce droit particulier était peu connu des plus grands jurisconsultes de Rome : oc Q. Scœvola ille augur, —

(d) Rechtsgeschichte, § 587.

« û dit Cicéron, — quum de jure prœdiatorio (( consuleretur, homo juris peritîssimus, consul-. « tores suos nonnunquam ad Furium et Cascel- « lium prœdia tores rejiciebat. » (pro Balho^ c» 20).

Si Ton se* reporte au droit de Justinien, ou ne trouve plus aucune trace du jus prœdiatorium : un système nouveau a remplacé les anciennes garanties de l'État. 11 est d'une extrême simplicité comme d'une extrême rigueur et se résume dans cette maxime :

(( Fiscus semper habet jus pignoris. » (L, 46^ § 3, De jure fisci, XLIX, 14).

Toutes les créances du fisc sont garanties par une hypothèque légale, générale et privilégiée. I-a cautio prœdibxjis et la suhsignatio prœdiorum avaient disparu du droit public depuis que Ycera* rium avait fait place au fiscus, le trésor du peuple au trésor des empereurs. Sous Caracalla, le système des sûretés fiscales a atteint son plus complet développement. Le recouvrement des impôts dir-ects {trihutum soli et tributum capitis) est garanti par une hypothèque privilégiée en vertu des deux constitutions suivantes :

« Unîversa bona eorum qui censentur, vice pi- (( gnorum tributis obligata sunt. » (L. l,Cod., in quib. caus.y VIII, 15).

a Venditionem ob tributorum cessationem faca tam revocari non oportet, neque priore domino

« pretium offerente neque creditore ejus jurahytf pothecœ sive pignoris prœtendente; potior est « enim causa tribu torum^quibuspriorelocoomaia <c bona cessantis obligata sunt, » (L. 1, Cod., si propter puhL pens., IV, 46).

D'un autre côté, la même garantie était assurée aux créances contractuelles du fisc :

a Certum est ejus, qui cum fîsco contrahit ce bona velut pignoris titulo obligari, quamvis « specialiter id non exprimatur. » (L. 2, Cod., in quib. caus.y VI IF, 15).

En somme, cette hypothèque s'appliquait à toutes les créances du fisc; il fallait une exception prévue par un texte formel ou consacré par les règles fondamentales du droit commun, « devant lesquelles les empereurs et les jurisconsultes s'inclinaient toujours, si pénétrés qu'ils fussent de l'esprit fiscal (1), » pour que cette règle générale ne trouvât point son application. C'est ainsi qu'on n'alla jamais jusqu'à admettre que ce droit hypothécaire s'étendît aux créances cédées au fisc par des particuliers :

(c Si posteriori creditori fiscus successerit, eo « jure utitur quo is usurus erit cui successit. » (L. 3. § 7, De jure fisci, XLIX, 14).

Quant au privilège du fisc, il était établi par la constitution de Caracalla que nous avons déjà ci-

(1) M. Jourdan, op. cit., p, 422-423.

tée (L. 1, Coà. ,'propter pubL pens., IV, 46); pour les autres créances du fisc, le privilège reposait sur le texte suivant d*Uipien :

oc Si qui mihi obligaverat quœ habet habiturus- « que esset, cum fisco contraxerit : sciendum est Cl in re postea acquisita ôscum potiorem essede- (i bere Papinianum respondisse, quod et consti- (( tutum est; prœvenit enim causam pignorîsfisc( eus. » (L. 28, De jure fisci, XLIX, 14).

On remarque que le privilège établi par ce texte ne porte que sur les res postea acquisitœ^ c'est-àdire sur les biens que le débiteur n'a acquis qu'après la naissance de la créance du fisc; sur les biens qu'il possédait antérieurement, le premier créancier hypothécaire primera le fisc en vertu de la règle : prior tempore potior jure. Il est vrai que tous les auteurs ne sont point d'accord pour donner à la loi 28 le sens que nous venons d'indiquer ; nous ne voulons point entrer dans une discussion qui nous conduirait au delà des limites de cette étude; la doctrine à laquelle nous nous sommes rangé est d'ailleurs maintenant la plus généralement admise.

En somme, le Trésor public a toujours joui à Rome de sûretés particulières et privilégiées pour le recouvrement de ses créances; ce fut d'abord la suhsignatio prœdiorum, première forme du cautionnement immobilier, en vertu de laquelle les biens agréés par les magistrats étaient grevés

d'une sorte d'hypothèque conventionnelle au profit de Vœrarium; ce fut plus tard cette hypothèque légale, générale et privilégiée, dont nous venons de dire quelques mots, qui se perpétua dans notre vieux droit français et dont nous retrouverons encore les traces dans notre droit moderne.

DROU FRANÇAIS