Demani^eat. Dt duohui reis, p. 241 etsuiv

pas de celavis; en effet, il n'y a aucune raison de supposer ici un cas de gestion d'affaires, alors que nous savons qu'il n'en est pas ainsi quand le cotuleur paie sans être poursuivi. Je pense avec MM. Démangeai et de Savigny (1), que l'aclion utile dont parle DIpien est simplement l'action du créancier transmise au cotuteur par suite d'une cession sous-enlendue ; le même empereur Anlonin-le-Pieux avait déjà posé ce principe en faveur de l'acheteur d'une hérédité : € Rescriptum est a Divo Pio utiles actiones emptori « hereditatis dandas. »

Cetle distinction entre le cas où le cotuteur a payé sur les poursuites du créancier et celui où il a payé spontanément, est en somme rationnelle ; il a pu oublier de faire ses réserves sous le coup des poursuites dont il était l'objet ; cetle excuse lui manque quand il paie spontanément, car il a dû savoir ce qu'il faisait en venant éteindre la créance sans y être contraint (2).

Bien entendu en cas de dol de l'un des comandàtores ou des cotuteurs, la cession d'action est refusée (Loi 2 Code de contra, jud. tut. V, 58). La loi 1, | 14 de tutelœ et ration. XX VU, 3 va même plus loin ; elle refuse même l'action utile au colutenr qui a payé seul à la suite de poursuites motivées par le dol de tous : « Plane si ex t dolo communi conventus prœstiterit ttitor, neque iwaw- « datœ sunt actiones, neque ntibs competil ; quia proprii « delicti pœnam subit. »

1. Démangeât, De duobus reis, p. 3i5; de Savigny, obltg. tome 1, pageS43. â. Démangeât. Ikt duobut reis, p. 246.

Nous ayons tu dans la section ppécédenle que le fidéjusseur ne pnuvail se faire céder les actions que telles qu'elles existaient dans le palrinioine du créancier, le cas de dol excepté. Pour le mandatum pecmiœ credendœ, il en est différemment ; il s'agit ici, en effet, d'un contrat synallagmalique ; si le créancier s'est mis dans l'impossibilité de faire cession de ses actions, le mandator peut refuser le paiement. Un fragment de Papinien semble le décider d'une manière formelle : « Si creditor a debitore « culpa sua causa ceciderit : prope e^t ut actione mandati € nihil a mandator e consequi debeat; cum ipsius vitio % acciderit ne mandaiori possit actionibus cedere (Loi 95, § 2, D. de solut. et lib. XLVI, 3). Cujas et Polhier ont proposé de concilier ce texte avec la loi 15, % i de fidej. aux termes de laquelle si le créancier fait avec l'un des fidéjusseurs le pacte de non petendo, l'autre ûdéjusseur ne peut, pour ce fait, se refuser à payer. D'après ces savants auteurs, il s'agit dans ce dernier cas, d'une libéralité faite ^ un Goffdéjusseur ; tandis que dans l'espèce prévue par la loi 95, § II, on pouvait reprocher au créancier d'avoir perdu ses actions par sa faute en se mettant dans le cas de se faire opposer la plus pétition. Cette conciliation n'en est pas une ; en effet, tout en admettant que la libéralité faite au cofidéjusseur n'est pas un acte blâmable, il n'en est pas moins vrai qu'elle est faite aux dépens de l'autre fidéjusseur. La vérilable raison de la différence de traitemenl du cofidéjusseur et du comandator pecuniœcredendœ, existe dans la différente nature des deux contrats origi-

naires : la fidéjussion csl, en effet, de droit strict et elje conslitue un contrat unilatéral; le ûdojusseur seul est engagé, non le créancier. Au contraire le mandatum pecuniœ credendœ est un contrat de bonne' foi et synallagmalique ; des obligations réciproques existent entre le prêteur et le mnndalor ; une des plus importantes est l'obligation où se trouve ce dernier de conserver les actions qu'il peut avoir.

C'est dans la niême ordre d'idée qu^est conçu un rescrit d^'Ântonin, décidant que si un mandalor pecuuiœ credendœ avait averti le prêteur d'avoir à se faire consentir une hypothèque par le débiteur, il perdait son action contre le mandator s'il n'avait pas obéi à cette condition : « Si creditor conditioni mandato adscriptœ cum pecuniam « muluam daret, in accipiendis hypothecis non parut t :

• fruhtra te judicio mandati convenit quando non aliter « te ohligasse intelligaris quam si pignoris contraherelur

• obligatio. » Loi 7 Codeûft» fid, VllI, 41.

II. — Quanta ceux qui font le pacte de conslitut pour la dette d'aulrui aucun texte ne mentionne que le bénéfice de cession d'actions leur ait été accordé ; comme il avait été concédé cependant même aux correi promitlendi, il est permis de conjecturer qu'ils en jouissaient aussi.