Démangeât. De duobus reii, p

< erit prohibendus, non magis qaam si duos reos pro par- « tibus conveniret. »

Upien dans le § 4 de la loi 27, D. de fidej., doqs présente deux applications de ce principe ; il décide que le certiGcaleur d un coBdôjusseur ne pourra demander ladivsion entre lui el le fldéjusseur : « ille enim loco rei est « nec potest reus desiderare ut inter se et fidejussorem di- « vidatur obligatio. »

La seconde espèce prévue par le même fragment est aussi curieuse; Tilius étant débiteur principal, Primus el Secundus sont ses cautions ; Primus est lui-même paulionnè par Sempronius, ce dernier ne pourra pas faire diviser Taciion entre lui el Primus, mais il pourra requérir la division entre lui el Secondus, car le fidéjusseur peut invoquer les mêmes exceptions que le débiteur qui a cautionné. < Proinde « si ex duobus fidejussoribus alter fidejassorem dederit « adoersus eum quidem non deviditur obligatio, pro « quo intervenit : adversus confidejussorem magis est ut « dividatur. »

Le I 1 de cette même loi 27 décide aussi, par application du même principe, que si plusieurs certificateurs ont été donnés par le même Odéjusseur, ils pourront demander entre eux la division : c in quorum persona œque locum € habebunt ea quœ suut a divo Hadriano constituta. *

i 2. — Quels sont les fidéjusseurs qui sont privés de ce bénéfice.

Par ixceplion, Vauxilium du bénéBce de division était refusé à certains fidéjusseurs présenlant cependant les qualités voulues, d'après les principes exposés ci-dessus, c'est-à-dire étant engagés in solidum pour le mênoe débiteur et pour la même dette (ejusdem pecuniœ et pro eadem personà) . En effet des règles spéciales de législation positive en avaient décidé autrement dans trois cas principaux que nous allons passer en revue.

Première exception. — Le bénéfice de division ne pouvait être invoqué par le fidéjusseur qui avait nié son engagement; c^est ce que décide formellement Ulpien : t lia » demum inter fidejussores dividitur actio si non infitien' « tur, nom infidantibus auxilium divisionis non est induis t gendum » (Loi 10, | 1, de fid. D.). Cette déchéance était une peine naturellement attachée à Vinfitialio; le bénéfice de division étant une faveur ne pouvait être accordé au Odéjusseur etnpioyant des manœuvres dolosives pour essayer de se délier de son obligation.

Deuxième exception. — Ce bénéûce était aussi refusé aux fidéjusseurs d^un tuteur. Papinien nous en donne la raison : « Pupillo agente, qui non ipse conlraxit, sed in tutorem « incidil, et ignorât otnnia, beneficium dividendœ actionis € ivjuriam habere visvm est » (Loi 12, D., rem pupiîU vd adoks. solmm fort^ XLVI, 6).

La loi 7 au Digosle, fidejussoribus et nomihatorihm, et heredihm tutorum et caratorum, XXVII. 7, coniienl une exception à cette dernière proposition ; voici l'espèce piévue par cette loi ; des fidéjusseurs ont donné la caution rem jmpilli solvant fore. Pour éviter de tomber sous le coup des poursuites directes de son pupille, les fidéjusseurs lui donnent nDaodat d'attaquer le tuteur lui promettant de payer lout ce que ce dernier ne pourrait obtenir de lui ; il se forme alors une sorte de novation ; en eiïet, les fidéjusseurs se trouvent dégagés de l'ancienne promesse qu'ils avaient faite rem pupMi solcam fore et leur nouvel engagement consiste simplement à payer ce que le mineur ne pourra obtenir du tuteur c quod a tutore scrrari non potuisset. • L'expnpille discutera son ex-tuteur en vertu de ce mandai; si ce dernier est insolvable en partie ou en totalité, il aura un recours contre les fidéjusseurs ; mais alors ceux-ci pourront invoquer le bénéfice de division, car ils sont rentrés dans le droit commun.

Le texte de Papinien est f4)rmel en ce sens. « Placuit c inter eos qui solcendo essent actionem residui dividi. » . La raison qu'il nous en donne est la suivante : c quod onus • fidejussorum susceptum videretur. • Ce fragment a été différemment traduit par les commentateurs. Suivant Cujas et Polhier c'est que Kex-pupille a assumé une charge qui incombait aux fidéjusseurs (1). Je crois qu'il est préférable d'accepter la traduction suivante présentée par M. Démangeât : « Parce que les garants sont censés avoir prisle rôle

1. Cujas in Ub. III. Resp. Pap. Pptbier. TH, remp^pU. vel adol. $alv, fore^ n« 7.

< de fidéjusseurs ordioaires > (i). D'ailleurs quelle que soit la traduction que Ton adopte la conséquence est la même; dans ce cas les cofidéjusseurs d'un tuteur peuvent invoquer le béné6ce de division.

Troisième exception. — En6n les cofidéjusseurs ne pouvaient invoquer le bénéfice de division quand ils y avaient renoncé, soit tacitement» soit expressément.

Quant à la renonciation tacite elle est formellement prévue par les Inslilutes de Justinien, § 4, defidej. Liv. III» 20, qui visant le cas où un fidéjusseur s'est laissé condamner pour le tout abandonnant son droit au bénéfice de division, décident qu'il aura à supporter les conséquences fâcheuses de ce fait < hujus solius delrimentum erit. » Mais, si le paiement est une renonciation tacite au bénéfice de division, il n'en faut pas conclure qu il en est ainsi. Lorsque los cofidéjusseurs se sont engagés singuli in solidum ; c'est ce que décident d'ailleurs les empereurs Sévère et Anlonin dans la loi 3, C, de fidej. Si l'on n'avait pas fait cette clause spéciale, l'obligalion se diviserait enlre eux proporiionnelleinent : « Nihil hœc res mutât conditionem • jnris et comtitutionem.nam et cum hoc non adjtciatur, « singuli tamen in solidum tenenlur : ^ed ubi sunt omnes t idonei, in portionem obligatio dwiditur. »

Quant à la renonciation expresse aucun texte ne l'autorise d'une manière spéciale ; mais il parait logique de l'admeltrc, puisque la renonciation tacite était autorisée ainsi que nous venons de le voir. La loi 29 au Gode, de

i. Démangeât. De duobut rei$, pages 187 et suW.

Pépin 5

Pactis II, 5 contient d'ailleurs, une règle générale d'interpiélalion lavorable à celle pro|josilion : t Pacta contenta € quœ ncque conira liges, neque dolo malo mita sunt « omnimodo observanda sunt... Régula est j uns antiqui « omnes licentia habere his quœ pro se introducta sunt « renuntiare. »

I â. — Éntte quels fidéjusseurs doit se faire la division.

En créant le bénéfice de division, Tempereur Adrien eut ridée de venir au secours des fidéju>seurs, sans nuire aux droiis du ciéaniier, qui devait élre cerlain d'obtenir le paiement intégral de Tobligution. Aussi nous avons vu que le bénéfice de t!ivision ne pouvait élre accordé qu'aux cofidéju>seurs solvables « idonn. » Celle solvabilité devait exister au moment de la Utis contestatio ; si plusieurs co* fidéjusseurs sont insolvables « hoc celeros onerat. • Loi 26, D. de fid. XL\l 1.

Pas de difliculté d'application si le créancier poursuivant in solidum un des fidéjusseurs reconnaft la solvabilité des autres cofiJéjusseurssur l'exception de divisiop qui lui est opposée par celui qu'il a attaqué. Quid juris si l'on n'esl pas d'accord sur la question de solvabilité des autres co fidéjusseurs? Les textes nous offrent plusieurs moyens permettant de résoudre celle difficulté; ainsi la loi 10 /.r. de fidej. t). préconise l'emploi du mandat que nous avoué déjà vu employer par lé fidéjusseuf d'un tuteur. Le créàn-

cier aura doDc contre le fidéj tisseur, dont il a reçu mandat (le poursuivre les autres coSdéjusseurs, non raclion «s s^iV pulatu, mais Taclion mandati contraria.

Deui conditions sont imposées cependant par le texte de cette loi : !• Les fidéjusseurs à discuter devaient être présents aSn de ne pas créer au créancier ube situation trop diflScile ; 2** le âléjusseur devait offrir au créancier poursuivant des garanties afin d'assurer le recours de ce dernier contre lui • si satis dationes offerat. »

Le principinm de celte loi 10 prévoit aussi une objection ; pourquoi ce fidéjusseur nepaie-t-it pas en se faisant céder les actions du créancier afin d'agir en remboursement ensuite contre ses coobligés. C'est que le fidéjusseur peut n'avoir pas en main la somme nécessaire pour payer la totalité de la dette : < Necenim semper facilis est nominis « emptiOy cum numeratio totius débit i non sit in expe^ € dite. »

Le juge avait d'ailleurs un pouvoir discrétionnaire asses étendu pour apprécier le degré de solvabilité du fidéjusMur dont la discussion était demandée ; c'est ce que décide le jurisconsulte Paul dans la loi 28 D. de fidejussoribus t * Si t contendat fidejussor cœteros soloendo esse ; etiam exception « nem ei dandam, si non et illi solvendo sint. ^ A l'aide de cette exception le fidéjusseur qui invoquait le bénéfice de division entre lui et ses cofidéjusseurs, devait appjrler au juge des preuves suffisantes de la solvabilité de ses collègues, s'il voulait voir 8on exception admise ; s'il ne réussis^

sait pas à faire partager au juge sa conviction, il devait être condainDé à payer la totalité.

Jusqu'à présent nous nous sonrimes trouvés en présence de fidéjusseurs insolvables ; comment les choses vont-elles se passer s'ils sont incapables? Papinien dans la loi 48 au D, de fidej. XL VI, I, prévoit deux hypothèses que nous alloDs examiner.

l*" LeGdéjusseur auquel s'adresse le créancier a pour co-fidéjnsseur une femme ; il ne pourra invoquer le bénéfice de division ; car il n'a pu ignorer le sexe de son co-fidèjusseur ; or le sénalus-consulte Velleien interdit à la femme de faire acte d'intercession pour la dette d'autrui t cum Bcire potuerit aut ignorât e non debuerity mulie- « rem frustra inter céder e. »

2"" La seconde espèce est plus difficile ; le co-fidéjusseur incapable se trouve être un mineur de vingt-cinq ans ; le co-fidéjusseur capable doit-il supporter seul la totalité de la dette si ce mineur se fait restituer m integruml La question est épineuse^ car le co-fidéjusseur actionné a pu Ignorer, sans être enfante, Tâgede son co-fidéjusseur. Papinien fait la réponse suivante : c Ita demum alteri totum € irrogandum est si postea minor inlercessit propter inc certum œtatis ac restitutionis. > Plusieurs interprétations ont été proposées pour ce texte. Le président Fabre prétend que suivant Papinien le majeur est tenu in sohdum quand son cautionnement est intervenu après l'engagement du mineur, son accession à la dette devant être considérée comme une sorte d'assurance centre Vin integrum resti-

iutio (i). M. Démangeât semble avoir adopté celte interprétation dans son savant commentaire du titre de duobus rets au Digeste (page 394). Deux objections nous paraissent devoir être faites contre cette explication ; d'abord il n'existe plus de similitude entre le cas visé par le principium de la loi et le § 1 ; ensuite il faut lire dans le texte po$t minorem au lieu de post minor qui se trouve dans toutes les éditions.

D'après Cujas, le fidéjusseur majeur sera tenu in so/idum si rengagement du fidéjusseur incapable est intervenu après le sien, si les deux engagements ont été concomilants, le Gdéjusseur majeur ne perdra pas l'avantage du bénéfice de division, malgré Vin integrum restitutio obtenue par le mineur, car le fidéjusseur majeur a pu, sans faute à lui imputable, ignorer l'état d'incapacité de son collègue. Cujas propose donc de paraphraser, de la manière suivante, le propter incertum œiatis ac restitutionis du texte de Papinien : < parce que le majeur ne connaissait < pas l'âge du cofidéjusseur et la possibilité d'une restituc tion en sa faveur. > Ainsi, suivant l'explication donnée par Cujas, ce membre de phrase s'appliquerait à une hypothèse non prévue | ar le texte (2). Il n'est possible d'arriver à cette conclusion qu'en se servant du dangereux argument a contrario. Mais alors pourquoi le fidéjusseur capable est-il tenu pour le tout : * si postea minor intercessit? »

1. Antotdus Fabere Conjectures. Livre VIH, chap. I(p. 499)1 â. Cujas. Quœgt. Papfn. Tome Vf, eol. 270, lettre B.

Nous préférons adopter la solatiôn proposée par Oodefroy dans une de ses notes da Digesie publié sons sa direction (1. 48, 1 1, de fidej. D., édition de 1663). D'après

ce savant jurisconsulte, les mots proptere incertum se

réfèrent directement à Tespèce prévue par Papinien, visant le cas d'un majeur capable s'élant porté isolément fidéjusseur d'un débiteur. Un fidéjusseur mineur vient-il après coup accéder à la dette, s'il obtient la restitution in inttgrum, le fîdéjusseur majeur ne pourra invoquer le bénéfice de division, car cette nouvelle obligation est restée ellemême conditionnelle à cause de Page de celui qui Ka contractée et de sa précarité constitutionnelle (1).

La partie finale du texte de Papinien prévoit le cas où rengagement du mineur n'est intervenu que par suite du dol du créancier. Que l'engagement du fidéjusseur mineur soit intervenu avant, ou après, ou simultanément, le résultat est le même ; le créancier doit seul supporter le préjudice que son dol a occasionné, la décision doit être la même si c^est un majeur incapable qui s'est porté cofidéjusseur à la suite d^nn concert frauduleux avec le créancier.

%k. -^ À quel moment le bénéfice de division doit il être invoqué î

Comme il s'agit ici d'une condiclio, action de droit strict, le juge ne peut que rester dans les termes rigoureux