Maeheltrd. Ohligat. naturelkê, p«ge 946 «t salir

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de hi formule délivrée, il lui esl interdit de juger e« (Bqm et bono ; d'où il faut conclure que si Texceplion de division n^a pas été intercalée dans la formule, le juge ne peut, sans excès de pouvoir, prononcer la division.

Le bénéfice de division pouvait êlre invoqué jusqu'à la litis contestatioy mais pouvait-il l'être après la délivrance de la formule? Polhier et Vinnius (l) étaient d'avis que le fidéjusseur pouvait exciper de ce bénéfice jusqu'au jugement ; pour le décider ainsi, ils argumentaient de \d^ loi tQ, I 1, au Code de fidej. rapportant un rescrit de l'empereur Alexandre ainsi conçu : « Ut autem ù qui cum all^ro « fidrjussit non solus conveniatiir, sed dividatur actio « inter eo$, qui solvendo sunt, ante condemnationem ex < ordine posthlari solet. • Le premier sens qui se présente à l'esprit lorsqu'on lit celte loi semble bien leur donner raison. Celte opidion est aujourd'hui abandonnée; la découverte du manuscrit de Gaïus est venue nous donner le sens exact du mol condemnatio, ce mot ne çignifie pas la senlence comme le préiendaienl Polhier et Vinnius, mais il sert à caractériser la dernière partie de la formule délivrée par le magistrat, a[»pelée condemnatio, donnant au juge le pouvoir d'aboudre ou de condamner. M. Accarias, tout en admeilant cette théorie, pense que peut-être 'dans le dernier état du droit, on avait dû imaginer quelque formule de procédure, passée en style, afin de limiter con-lilionnellement l'étendue de la res injudicium dcducta (2) ;

1. Polhier. Ptndectes, LIX, de fid^, Vinnius. Quœst, lih. II, § 4. ^. Accarias. Droit romain, tome U, p. 6S2.

~ 64 — il n'est pas impossible, en effet, que Kon ail employé le secours d'une de ces prœscriptiones a parle actoris dont Gaïus nous parle au § 131 de son commentaire IV.

J 5. — Quels sont les effets du bénéfice de division.

Nous avons vu dans la section troisième qu'au moment où la division est demandée, tous les âdéjusseurs doivent être solvables; quant aux insolvabilités survenues postérieurement à la /i/is contestation elles sont à la charge du créancier (Loi 51. § 4, D. de fidej.). Ces principes s'appliquent même si le créancier est un mineur de vingt*cinq ans ; cependant s'il y a eu négligence ou mauvaise foi de la part des tuteurs qui n'ont pas fait le nécessaire pour faire exécuter la condamnation en temps opportun, nui doute que le mineur n'ait contre eux une action en indemnité (Loi 53, § 1, D. de fidej.).

Quant aux insolvabilités antérieures à hlitis contestatio, une distinction est nécessaire ; le créancier a-til été requis par les cofidéjusseurs de diviser son action, les cofidéjusseurs sont responsables (Inst. § 4(/e fidej. Livre 111, 20).

Lorsque le créancier, au contraire, a dirigé lui-même les poursuites contre un seul des cofidéjusseurs ou contre plusieurs, s'il se trouve que la division opérée volontairement pour lui le mette en perte, il n'aura pas d'action pour se faire restituer (Loi 16, Code de fidej.). Si cependant le créancier était un pupille ayant divisé son action, non-seu-

— 6fî -lement il aura recours conlre ses luleurs, mais il pourra même se faire restituer (Loi 52, § 1, in fine de fidej\).

Papinien dans la loi 51, | 1, rfe fidej. nous donne une solution intéressante ; deux fidéjusseurs ayant accédé à une dette de 30, Primus a payé volontairement 10. Le créancier actionnant Primus pour les 20 restant^ la division pourra-t-elle être demandée par ce dernier conlre Secundus jusqu'à concurrence de 15 représentant la part qui le concerne dans la dette? Le jurisconsulte décide qu'en droit rigoureux on ne doit pas tenir compte du paiement fait précédemment, et que chacun des fidéjusseurs peut êlre actionné jusqu'à concurrence de 10. Cependant il ajoute que l'exception de dol donnait dans la pratique le moyen d'éviter ce fâcheux résultat : < Sed humanius est, « si et alter solvendo sit litis contestationis tempore per « exceptionem et qui solvit succiirri (1). »

M. de Vangerow, dans son cours des Pandectes, soutient que la novelle 99 a Inlroduit au profil des débiteurs lenus correaliter ou in sohdum le bénéfice de divisioa en usage depuis l'épislola d'Adrien pour les fidéjusseurs ; celle opinion s'appuie sur un passage de cetie novelle paraissant indiquer une somme reçue par tous à titre de prêt « illos periclitari... quod sub alterna promisione creditum est. » L'intérêt pratique, dit-on, dans ce système, est d'empêcher que toute la dette commune ne puisse être payée par