Lerbuch der t*andekten, t. II, p 88 et suiv

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un seul « ne commme chbitum proprium cujuspiam feti « onus (1). »

Nous ne pensons pas que celle opinion puisse êire acceplée bien qu'elle soil séduisante au prennier abord ; en effet Juslinien dans celte novelle 99 vise deux hypothèses différentes ; celle où les obligés sont liés m solidum ou correaliter el celle où ils sont liés en même temps comme fîdéjusseurs les uns des autres. Nous pensons que c'est forcer le sens du lexte que de considérer la clause de Gdéjussion comme virtuellement contenue dans celle de solidarité ou de corréalité ; remarquons, d'ailleurs, que Juslinien annonce dans la préface de sa novelle 99 qu'il s'agit de compléter une novelle antérieure ; or la seule novelle qui ail une corrélation intime avec cette dernière est la novelle 4 dont nous aurons à nous occuper au chapitre suivant ; nous verrons que celte novelle, rendue quatre ans avant la novelle 99 (535 et 539). accordait aux fîdéjusseurs le bénéBce de discussion. Il nous semble donc logique de conclure que ces deux novelles doivent être en corrélation d'idées ; c'est pourquoi nous admettons que dans cette novelle 99, Juslinien vise le cas où le même sujet de Tobligation joue à la fois le rôle de débiteur et de fidéjusseur. Ce qui nous confirme encore dans cette idée, c'est que Papinien dans le prœ. de la loi 11 au Dig. de duohas rets XLV, 2, permettait au créancier dans celte hypothèse spéciale de négliger la qualité de fidéjusseur el de poursuivre pour le tout le débiteur tenu sous cette modalité. Il nous semble

i. Voir Puchta PandeeUê, § 235, lettre Q.

que c'est cette solution que Justinieo (roqve trop dure; il iodique dans noire novelle une conciliation entre le priaeipe de la solidarité et le principe de la fidéjussion. i^'il avait eu l'idée de permettre à tous les débiteurs solidaires, en général, d'user du bénéfice de division, il l'eût clairement indiqué ; c'est ainsi ru'il a fait, d'ailleurs, dans l^s préfaces des novelles 22 et 118 où il a ap|orté des référâmes importantes dans la législation (1).

Section II

Bénéfice de division accordé aux mandatons peçuniœ credendœ et à ceux qui font le pacte de constitut pour la dette d' autrui.

I. — Les mandntores pecuniœ credendœ accédant à la dette d'autrui méritaient la même protection que les adpro^ missores, car chacun d'eux pouvait être poursuivi pour le tout ; (Loi 59 § 3 D. Mandati XYII, 1) aussi le bénéfice de division leur avait-il été accordé. C'est ce que décide la loi 3 au Gode de constituta pecunia IV, 18 : • Divi « Hadriani epistolam, quœ de periculo dividendo in ter • mandaiores et fidejussores loquitur locum habere in his € etiam qui pecunias pro aliis simul constituunt necessa- € rium est. » Papinien dans la loi 7 au Digeste de fidej.

i. Voir Sayigny. Ohlig. tome 1, page îj07. Démangeât, Pt duobus rets, page 325 et cours spécial de M. Lanusse.

el nom. XXV[[, 7, tout en reconnaissant qu'en fait les mandatores / ecuniœ credendœ peuvent faire usage du bénéfice de division, ne dit pas que ce droil leur a élé accordé ,par répistola d'Adrien; d'après lui c'est l'équité qui a conseillé celte mesure aux jurisconsultes « œque divitiir actio. »

IL — Quant à ceux qui font le pacte de conslitut pour la dette d'autrui, 1a loi 3 au Code de constituta pecun. que nous venons de citer nous prouve que la jurisprudence r;e leur reconnaissait pas le droil d'invoquer ce bénéBce, car autrement Justinien n'aurait pas jugé nécessaire de faire une constitution spéciale pour leur accorder la jouissance de cette faveur.