CHAPITRE IV

DU BÉNÉFICE D^RDRE OU DE EISCUSSIOM

Le béoétice d'ordre ou de discussion était la faveur accordée an fidéjusseur poursuivi par le créancier de renvoyer ce dernier à discuter le débiteur principal afin de n'êlre obligé de payer que ce que le reus ne pourra payer lui-même. Les règles étant communes aux Méjusseurs, aux mandatores pecuniœ credendœ, et aux constituants, nous ne pensons pas devoir consacrer une section spéciale à ces diverses classes de débiteurs accessoires, ainsi que nous l'avons fait dans les deux chapitres précédents.

Dans une section première nous verrons ce qu'était ce bénéfice avant Justinien, et dans une section deuxième nous étudierons les changements apportés dans cette partie du droit par la promulgation de la novelle IV.

Section I

Bénéfice de discussion avant Justinien.

Juslinien ne s'allribue pas l'honneur d'être le créateur de ce bénéfice ; il ne fait, dit-il, que rendre la vie à une ancienne

— 70 ~ loi tombée en désuétude, non usu adprobatam. Malheureusement nous ne trouvons au Digeste aucune trace de cette loi qu'il qualifie d'antique. Gujas a conjecturé que Jusiinien faisait ici allusion à la loi des XII Tables ; Targument principal qu'il fournit nous semble assez faible ; il consiste à dire que Justinien est dans l'habitude d'employer les termes de lex antiqua pour caractériser la loi des XII Tables : il est bien vrai qu'il s'est seivi de ces termes dans la loi 1 au Code^e except. seuprescript. Vlli, 36, mais il ne nous paraît pas que l'on puisse tirer un argument de cette seule tournure de phrase, d'autres auteurs ont prétendu que ces mots lex antiqua devaient être ap-» plicables au bénéfice de discussion accordé aui fîdéjosseurs du débiteur du fisc ; il est certain qu'une constitution de Tan 293 formant au Code la loi 4, Quando fisc, vel priv., IV, 15, paraît accorder celte faveur à cette classe de débiteurs ; nous ne pensons pas cependant que Justinien ait eu en vue ce cas particulier, puisque dans sa novelle lY il s'exprime d^une façon générale.

S'il est permis de présenter une hypothèse dans des matières où les texte précis font défaut nous pensons que Justinien fait allusion à une loi rendue à l'époque où les sponsores et les filepromissores cherchaient par tous les moyens à améliorer leur position, ainsi que nous l'avons vu dans le premier chapitre de cette élude.

Quoi qu'il en soit il est certain que des principes tout à fait diSërenls existaient quant aux fidêjusseurs au temps où le droit classique était en vigueur^ c'est ce qu'indiqueut

notamment deux dispositions édictées sous les Antonins formant les lois 3 et 5 au Code de fid. VIII^ 41 ; il ressort, en effi t, de la lecture de ces textes que les fldéjusseurs étaient absolument privés du droit de demander la discussion du débiteur principal.

Tel était le droit rigoureux ; il faut se hâter d^ajouter cependant que les fidéjusseurs pouvaient améliorer leur sort par des conventions particulières ; nous nous proposons d'étudier notamment trois de ces clauses accessoires qui paraissent avoir été employées fréquemment pour corriger ce que la rigueur du droit commun avait d'excessif.

I. — Le débiteur donnant en même temps comme sûreté accessoire une hypothèque et un fidéjusseur, on pou-^ vail insérer soit dans la formule d'interrogation, soit dans un (tacle adjoint, une clause adx termes de laquelle le û^ déjnsseur ne serait inquiété que dans le cas où la vente de Timmeuble hypothéqué ne produirait pas les fonds nécessaires pour désintéresser le créancier, t nisi in id tantum f quod ex his refici poterit acceptus sit. » Loi 17 1. de fid. VIII, 41.

II. — Voici un second moyen dont les textes font souvent mention ; le créancier ayant stipulé du débiteur en ces termes: t Decem dare spundes? » n'employaient pas en s'adressant au fidéjusseur les termes ordinaires de la stipulation comprenant la totalité ou une portion déterminée de Tobligation principale, mais ils se servaient de la formule spéciale suivante : c quanto minus a titio consecutus « fuero tantum dare spondes » (Loi 6pr. denov. XL VI, 2)^

Il élail impossible de savoir au juste ce que le (idéjusseur devrait payer ; une seule chose était certaine» c'était que Tinsolvabilité du débiteur ne pourrait incomber au créancier diligent puisque le fidéjusseur s'engageait à l'indemniser de ses pertes. C'est ce fait qui a suggéré aux commentateurs l'expression de fidejussio indemnitatis qu^ils ont appliquée à cette clause.

Ainsi donc à un certain point de vue la fidejussio indemnitatis élait plus avantageuse pour le créancier que la fidéjussion ordinaire ; en effet avec un engagement contracté de celle sorte le créancier pouvait poursuivre le débiteur principal sans craindre de perdre son recours contre le fidéjusseur.

D'après Celse (Loi 42 jor. de rébus creditis XII, 1), le fidejussor indemnitatis pouvait même être poursuivi en premier lieu ; agir ainsi c'était ouvrir la voie à de nombreuses difficultés pratiques» car il élait difficile de savoir quelle somme le débiteur ne pourait payer dès le jour de hlitiscontestatio. Aussi les jurisconsultes classiques préféraient-ils de beaucoup la théorie exposée par Paul aux termes de laquelle le fidejussor indemnitatis n'était engagé que conditionnellement s il était impossible au crémcier d'obtenir paiement en discutant le débiteur principal (Loi 116 D (/e verb, oblig, XLV. I) ; — Loi 21 D. de soL XLVI, 3)(1).

Au contraire à un autre point de vue, la fidejussio in-

1. Pdlat Textes choUit des Pandectes, p. i(i3 et suiv. Cours spécial de If. La-

demnitatis était désavantageuse (lour le créaocier en ce sens qu'elle Tobligeait à faire contre le débiteur des poursuites en temps utile; dans le cas contraire il était responsable de rinsolvabilité du débiteur ; c'est ce qui paraît ressortir d^un texte de Modestin formant le pr. de la loi 41 D. de fiJej.

III. — Enfin le fidéjusseur se voyant sur le point d'être poursuivi par le créancier pouvait donner mandat à ce dernier d'agir directement contre le reu$ (Inst. ^ 2 de Mand. III. 26). En cas d'acceptation par le créancier voici comment les cboses se passaient, le créancier poursuivait le reus et le faisait condamner. En cas de solvabilité du débiteur pas de difficulté, en cas dinsolvabilité totale ou partielle, le créancier se retournait contre le fidéjusseur ; mais il n'agissait pas contre lui par l'action ex ttipulatu. éteinte par la poursuite exercée contre le reu$^ mais par l'action mandati contraria (Loi 22, § 2 — id. 45, SS 7 et 8 D. IfonJ. ïiel contra, XVII, I). Ainsi que la clause précédente celle convention était à la fois dans l'intérêt du créancier et dans celui de fidéjusseur ; le créancier pouvait, en effet, agir successivement contre le débiteur principal et le fidéjusseur sans se voir objecter la règle electo reo principali, fidvJHssor Uberatum (Paul. Sentent. Lib. XVII, 16).

Quant au fidéjusseur il était libéré par ce moyen, au moins pour un certain temps, de l'obligation de payer pour autrui.

Pe même que dans l'espèce précédente» te cré^ocîer

devait êire déelaré responsable de sa ikégligence daos Ite .poursuites à partir du jour de sob aœeptaliod du mandat.

Section II

Bénéfice de discussion depuis la promulgation de ta iiobetle IV de Justinieti.

Les différentes clauses que nous avons étudiées dans la section précédente adoucissaient certainement ta position des fidéjusseurs; mais pour qu'elles fussent possibles^ il fallait le consentement du créancier ; or il était toujours 11* bre de le refuser, C'est ce vice de législation que Justinien essaya de corriger dans sa novelle IV. Ainsi que nous Pavons vu plus haut, c'est désormais une obligation pour le créancier de s'attaquer d'abord au débiteur principal ; ce n'est qu'après Tavoir poursuivi inut'dement qu^il peut s'alrtaquer directement au fidéjusseur. Les mandatores pecuniœ credendœ sont évidemment compris dans les obligés accessoires qui ont le droit d'invoquer le bénéfice de cette disposition ; quelques auteurs ont soutenu que ce bénéfice d'ordre ne s'appliquait pas aux constituants ; en tous cas^ la question est peu digne d'intérêt, car dans sa noyelle 138, ^OHffflgoée SIX ans après la Novelle 4, Justinten parle de ètf béftéfi*6 coifrwe d'un droit qu^rf es! impossible de âètAet aux constituants.

kniifi^ette 4 dândast qoê k crtmeier ifevra. s^adreiser

en premier jiea ad eum qui àurum àccèpit déoiiumqué contraxit, et qa1l ne pourra s^altaquer àçi fidéjusseur que d^une manière subsidiaire, suppose tôûjotirs un éeiil débiteur pour lequel est intervenu un fidéjusseur. Qiïé décider s'il y a deux débiteurs principaiix et un fidéjusseur unique T Ce fidéjusseur peiit-il exiger là discussion hon-sèulément du débiteur qu'il à garanti, fnàis encore de Pàutre débiieur principal f f^othief aditiel raffirmâlive (Obti§dt. lomè t. page 4ii) ; il se fonde surtout sûr ta ràisôii c (jjiè l^oblif gàtiôn de tous les débiteurs solidaires n'étant qii^uhe

< mêfne obligation en àècédânt à ^obligation de celui pour

< qui il s'est rendu Caution, il a accédé a cëlie de tcïus. i Nous fl^adtneilons pas cette théoHe ; les jurisconsultes rt^ mains, et après eux les rédacteurs du Gode dans notre article 2030 ont distingué le cas où le édéjussëui a ëâuiionné tons les débiteurs principauit et te cas ou ïi n'en a cautionné qti'un seul ; ainsi, nous avons vu pluâ bàiii qdë si deux rèi promitterldi ont dobné chacun un fidéjusseur pairticulier, ces derniers ne peuvent intoquer lé bénMcé de divisioti. Seulement le fidéjusseur piourra exiger la cessidn des actions du créancier et recourif* pouf le tout ëôntre le débiteur qu'il a cautionné, et pour là part dont le débiteur qu'il n'a pas cautionné, était tenu dans U dette (1)\

Juslinien ainsi que nous l'avons déjà dit andôncé dans la préface de sa novelle qu'il remet en vigueur VahH^nd leùt avec des améliorations ; dans lé premier chapitre il nous indiqûéunametldefneiïi qu'il apporté t^elàtivëmént àù cas

i. I%mang6at, De dwM$ fêiij p. 107* ^ *

du débiteur absent. Auparavant le béuêlice d'ordre ue pouvait se demander que si le débiteur et le (idéjusseur é(ai@at tous deux présents; Justinien décide que désormais le juge^ peut accorder un délai : « Causœ prœsidens judex det « interce$sori volenti prihcipalem deducere. » Pendaul ce délai il est sursis aux poursuites ; mais TiustaDce suit son cours contre la caution si^ à l'expiration du délai, le débiteur principal n*est pas de retour. Uin jus vocatio ne pouvait pas, en effet, se faire contre un absent, on pourrait bien se servir du moyen de procédure fourni par la missio in possessionem des biens du défendeur absent, accordé par le préteur sur simple requête ; maison n'obtenait qu'un gage, et non une condamnation, en employant cette procé* dure.

Les argmtarii n'avaient pas été compris dans les dispositions favorables accordées aux cautions par la novelle 4 ; Justinien se fait l'interprète de leurs plaintes dans la préface de la novelle 136. « Intervenaient-ils comme caution, di-

< saieot-ils, le créancier pouvait les poursuivre sans s'atla- « quer au débiteur principal ; poursuivaient-ils eux-mêmes

< les fidéjusseurs de leurs débiteurs, ils pouvaient leur c opposer le bénéfice d'ordre. > Aussi demandaient-ils à être soumis au droit commun, ou bien au moins réclamaient-ils que les cautions de leurs débiteurs ne puissent invoquer ce bénéfice de discussion contre eux. Justinien, dans la novelle 136, cbap. 1, ne leur accorda pas tout ce qu'ils demandaient, mais il leur permit de faire des pactes atx termt^ des<[i|el6 les cautions s'engageaient a ne pas

user da bénéfice de discussion. Aussi désormais \es argeniarii ne consentirent plos de prêts sans celte danse ; leS autres citoyens suivirent cet exemple. C'est là Kori^ne deA clauses de renonciation au bénéfice dediscusdon fréquentes dans Faneien droit et dans notre droit actuel (»rt.^i02it C- 1.).