Domat. LoU cipUes. L. m, Ht. r^, sêét. i.i^i

aboli (1). Dans d'aaires coutumes, celle du Loxerttbourg (2) par etemple, rieri n'iûdique qu'il ait mêinè jamais existé.

Quoi qu'il en soit, dans la plupart de nos anciennes provinces françaises, ce bénèBce subsista jusqu'à notre législation actuelle, ad moins théoriquement ; Dumoulin et après lui Pothier, enseignent même, qu^en cas de renonciation à l'exception qu'il procure, les termes employés par le notaire rédacteur de l'acte, ne doivent laisser aucun doute sur Tintention des parties ; car dans ce cas particulier, les clauses qui seraient purement de style, n'auraient aucune valeur.

Une vive controverse existait sur le point de savoir si l'exception de discussion cohstituail une exception péremp- (oire pouvant être opposée en tout état de cause, ou une simple exception dilatoire seulement recevable m limine HtfS^ La procédure ayant abandonné cette distinction, il nous suffira de dire sur ce point que Pothier se prononçait pour la seconde opinion c puisque cette exception ne leni dait qu'à diflerer l'action do créancier contre le fidéjus- ^ senr jusqu'après lé temps dé la discussion et non à l'ex- • dure entièrement {3). »

Le bénéfice de discussion était pourtant quelquefois refusé. Ainsi ne pouvaient Tinvoquer les cautions judiciaires,

i. If. t'onsot. CauL n« i84, câte un passage de Chesseneux en ce sens ; id, art. 3 de la coutume de Bourgogne.

1 Hêctéi dtrOons. d'État» S mai tSfà, affaire domaine^ tancfeùbaucù. 3. Poth. Oblig. n» 411. • ' •

les cautions pour les fermes du roi < qui étaient présumées « être les associés du fernnier débiteur principal (1). » De même, les cautions solidaires et celles données en matière de commerce, solidaires ou non, n'étaient pas recevables à s'en prévaloir. Dans l'ancien droit, du reste, Voët donne une nomenclature beaucoup plus longue des cautions ne pouvant invoquer la protection de notre bénéfice sur laquelle nous n'insisterons pas.

Tel était l'état de la question au moment delà rédaction de notre Gode, le bénéfice de discussion fut maintenu. Il est juste, en principe, quand le cautionnement est gratuit, que la caution poursuivie puisse exiger, sous certaines conditions, que le débiteur principal soit actionné» quand la situation de ce dernier permet d'espérer qu'on obtiendra au moins un paiement partiel ; on évite ainsi des recours dispendieux et des pertes de temps; le législateur a, da reste, pris ses précautions contre les abus que l'exercice de ce béné6ce eût pu amener dans diverses circonstances (2). Au contraire, quand le cautionnement est à titre onéreux, ces considérations d'équité sont moins évidentes. Le législateur n*a pas cru devoir cependant distinguer ces deux cas.

Nous pouvons maintenant entrer dans le détail des règles de notre matière ; nous diviserons ce premier chapitre en trois sections, qui porteront les titres suivants.

i. Poth. Obtiff. n* 409.

2 Btpport de Chabot et «xposé (les motifl de Treilhard. LoerértomA VU* pages

4(17, 424 et 441.

Section I. — Cas dans lesquels la caution ne peul pas invoquer le bénéfice de discussion,

Seclion II. — Conditions auxquelles la loi soumet l'exercice du bénéfice de discussion,

Seclion III. — Effets du bénéfice de discussion.

Sectiom 1

Cas davs lesquels la caution ne peut pas invoquer le bénéfice de discussion.

Le principe qui domine cette matière est que toute caution peut invoquer le bénéfice de discussion ; c'est un droit que la généralité du texte de l'article 2021 rend incontestable. Donc pour admettre une dérogation à cette règle, il faudra qu'elle soit fondée soit sur une application normale du droit commun, soit sur un texte de loi spécial.

Dans les trois premières exceptions que nous allons rencontrer les principes généraux du droit s'opposent à ce que la caution puisse user de ce bénéfice, dans les autres un texte formel existe décidant le contraire.

Ainsi ne peuvent invoquer ce bénéfice :

IMja «aulion d'un débiteur principal ayant hérité de celui qu'elle avait cautionné ; devenue elle-même débitrice prir cipale, elle ne peut dès lors prétendre être sa propre caution ;

S"" La caution d'un vendeur ayant formé contre Tache-»

Pépin 7

leur uoe aciion eu revendication ; ce dernier ainsi actionné la repousse par une exception de garinli;', car (juem de évictiove tenct actio, euwdem agentem repellit exceptio. Pas de bénéGce de discussion possible dans celte esjièce ; pour qu'on puisse l'invoquer, îl faut que le débiteur principal ait faculté d'acquitter la dette, or, dans Pespècc, seule la caution peut satisfaire à l'obligation principale, en faisant cesser l'action intentée ^ar elle contre l'acbelear auquel elle doit garantie (1) ;

3*" La caution d'un débiteur notoirement insolvable. C'est un des principes de notte contrat que la caution doit indiquer les biens à discuter; s'il n'en existe pas, ou ce qui revient au même, si ces biens sont saisis on hypothéqués, il n'est pas possible de remplir les condiiions exigées par la loi. La jurisprudence applique ces princi[)es 1res sévèrement; ainsi la cour de Dijon le 26 avril i866 confirmant un jugement du tribunal de Was>y du 8 décembre 1&65, a décidé que la caution, qui dans rcspèce avait stipulé ne pouvoir en aucun cas être poursuivie que conjointement avec le débiteur principal, ne pourrait invoquer cille clause, le créancier fouruissani la preuve qu'il avait produit dans la faillite du débiteur, < cette production étant < le seul moyen à la disposition du créancier contre le f débiteur * (2) ;

À"" La caution judiciaire. Le texte de Particle 2042 est iormel en ee sens. Il en était déjà ainsi dans notre ancienne