Troplonif. Caut. n

c§t^ matière ; l'il e§t vrai que |e caotionnement puiss« 4tve ^alark^ f]ans l^s affaires cooi(D( relaies, ne peut-il pas en être dç mimQ à^nt, les affaires civile;^? Quaut ^ l'argumeot qa'on prétend tirer de ce que dans le commerce le crédit dpit étrç plps ei^ubéraqt que daos les affaires civiles, il serait peul-êire çoncIqaDt si la loi était aujourd'hui à faire ; omis pMisqn'elle exista, uotre rôle doit se borner à l'appliquer. Enfin nous répondrons au dernier argument que l'on tire^e Vïtrliçlo H^ du Code de commerce que quand le législateur a youlu sortir du diQit commun dans une espèce pVliculi^e, comme est le cas du donneur d'aval, il l'a indiqué claireiment.

La Cour de cassation a même été plus loin, dans un arrâl d9> r«^let du 4 mars 1851, elle a décidé que c celui qui « ^ iBetMiiptt son aval sur un effet de commerce n'a en- ^ \^m^\^ s'obliger que comme certiQcateur de la caution du

< déljMitçqr pi^incipal, peut opposer aux poursuites dirigées

< contre lui r^xceptio^ de discussion de la caution qu'il a € cerliftee (1). i

Dan^^o^s les autres cas nous aftpliquerons purement et çimplewep^ ^ dro^l commun. Des auteurs proposent cependant un autre cas dans lequel te bénéfice de discussion devrait enopre êlrç écarté par voie de conséquence. Voici l'espèce: 1q créancier est débiteur de la caution. Poursuivi pour ^ eau (ion le créancier pourra opposer la compensation, d'après M. Troplong; le seul argument qu'il donne, c'est que des auteurs anciens le décidaient ainsi, notamment

i. Dalloi, 1861, 1,123.

fialde el Hering ; la caution forcée ainsi d^acquiUer Pobti** g.ilian ne pourra donc opposer le bénéfice de discussion ; d'autres auteurs font aussi remarquer que la oompensalioa légale s opère de plein droit quand les dettes sont liquides et exigibles, or le cautionnement ne constitue ni une dette conditionnelle, ni une dette à terme.

Nous n'admettrons pas ce système; en efifet, la théorie de la compensation légale ne s'est glissée dans notre Gode que par suite d^uoe inexacte traduelion des textes de droit romain en cette matière ; à Rome les mots ipso jure n'avaient pas la signification que les rédacteurs du Gode ont voulu leur imprimer en décidant dans l'article 1290 que la con^pensation aurait lieu de plein droit. 11 parait résulter des travaux de la plupart des romanistes modernes que dans Téronomie des lois relatées au Digeste ces expressions visaient simplement une forme de procédure j en matière de compensalion, il n'élail pas nécessaire d'avoir la permission du juge pour qu'on put l'opposer ; mais néanmoins il fallait opposer cette exception pour lui faire sorlir ses eflfels (1).

Les conséquences du système admis par mégarde lors de la discussion du Gode sont souvent malheureuses ; l'article 1290 appli(|ué dans les cas prévus oblige souvent le créancier à recevoir un paiement partiel, contrairement aux principes de droit commun ; cet article est donc de ceux qu'il faut interpréter restrictivement ; du reste, il

1. Démangeât. Coun de DroU romain, p. 636. — Dcsjar^ins. De la compensatiorty p. i%i et sur? .

faat le rapprocher toujours de l'article 1291 qui vient liniiier sa sphère d'action ; nous lisons, en effet, dans ce dernier article que la compensation n'a lieu qu'entre deux dettes « également liquides et exigibles » , or dans notre espèce/ tout en admettant avec le précédent système que la dette de la caution n'est ni conditiormelle ni à terme, elle n'est pas exigible dans la véritable acception du mot ; car s'il est vrai que la caution puisse être poursuivie même principalement par le créancier, ce n'est qu'avec le correctif du bénéfice de discussion, qui est de droit commun en cette matière. Les partisans du système contraire sont d'ailleurs obligés d'admettre des conséquences vraiment iniques dans l'espèce suivante ; il s'agit du cas où la caution est devenue créancière du créancier postérieurement au cautionnement; supposons même que cette nouvelle créance est la conséquence d'un fait auquel la caution est demeurée étrangère, une succession par exempte ; logiquement les partisans du système contraire sont obligée de refuser à la caution le bénéfice de discussion même dans ce cas ; on arrive ainsi à tourner contre elle les avantages qui lui sont survenus accidentellement, et à changer les. conditions sous lesquelles elle a consenti à rendre un service généralement gratuit; car elle a dû compter sur le bénéfice de discussion qui est de droit commun.

Mais dans l'hypothèse inverse nous admettons un système mixte ; la caution poursuivie par le créancier pourra opposer compensation de ce qui lui est dû pour le créancier, pourvu que les cjnditions exigées par la loi soient

remplies, car qoi compense paye, et la caution est toujours libre de ne pas invo juer je bénéfice de discussion ; mais pour que sa volonté à ce sujet soit bien certaine, nous exigerons qu'elle invoque elle-même la compensation, qui n'aura pas lieu de plein droit, et ne datera que du jour où on l'aura lait valoir ; c'est ce qui avait lieu à Rome ; nous ne faisons qu'indiquer celle question qui ne rentre qu'indirectement dans notre sujet (1).

Section II

Conditions auxquelles la loi soumet Vexerdce du bénéfice de discussion.

Nous consacrerons un paragraphe spécial à chacune des conditions suivantes :

I 1. — Obligation pour la caution de requérir le bénéfice de discussion sur les premières poursuites ;

I 2. — Obligation pour la caution d'indiquer au créancier les biens qu'il doit faire discuter et qualités que doivent réunir ces biens ;

I 3. — Avances des frais par la caution.

I 1. — Obligation pour la caution de requérir le bénéfice de discussion sur les premières poursuites.

Dans ce premier paragraphe nous étudierons deux questions principales.