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il a âdoplé l'opinion de Polhier, mais ii n'a pas assez précisé le sens des mois qu'il emploie ; aussi les auteurs sont-ils encore partagés ; suivant nous, c'est une question de fait qui doit entraîner la décision du Iribunal, la renonciation de la caution au bénéfice de discussion ne pouvant résulter que d'un acte suffisamment positif pour ne laisser aucun doute sur l'esprit des juges ; les travaux préparatoires nous fournissent un sérieux argument en faveur de cette théorie ; l'article primitif était ainsi rédigé : t Le créancier « n'est obligé de discuter le débiteur principal que lorsque « la caution le requier!. > Sur la demande du Tribunat qui trouvait juste de ne pas laisser indéOniment le créancier sous le coup d'une demande en discussion du débiteur principal, on ajouta les mois « sur les premières poursuites « dirigées contre elle. » Treilhard vint expliquer ces mots en disant • que la caution doit réclamer le bénéfice de € discussion dans le principe, toute exception étant couverte < par une défense au fond (1). > Ainsi» tant que les plaidoiries ne sont pas commencées, tant que des conclusions sur le fond n'ont pas été signiûées à l'adversaire, ou déposées sur la barre, la caution peut invoquer le bénéfice de discussion. Tel est le principe qui, suivant nous, doit guider le magistrat dans l'application de notre texte; M. Ponsot cite comme exemples de conclusions ne portant pas sur le fond « Texceplion d'iocon)pélence, la demande t faite à l'étranger demandeur qu'il fournisse la caution

i. Locré, t. vu, p. 442.

^ judicatum solvi,.\es exceptions tirées de la nullité des t exploits (1). »

Nous ne considérerions pis non plus comme ayint conclu au fond un défendeur poursuivi comme caution et répondante cette demande par des défenses tendant à faire déclarer inexistant, le cautionnement lui-même, soit par voie . principale, soit par voie de conséquence ; car il est à peine besoin de le dire, pour qu'il soit question d'invoquer le bénéfice de discussion, la première condition à remplir, c'est qu'il n'existe aucun doute sur l'existence même d'un cautionnement (2).

Au contraire, devrait être considéré comme ayant conclu au fond, la caution qni sur les poursuiies du créancier aurait simplement conlesié le chiffre de la créance, arguant dans ses conclusions n'avoir pas cautionné le débiteur pour une somme aussi importante.

Que décider si les biens dont la caution demande la discussion ne sont survenus au débiteur qu'après la signification des conclusions au fond ? Des auteurs s'appuyant sur le texte slricl de Tarlicle 2022 prétendent que le Code civil est formel sur ce point ; cet article exige, en effet, une réquisition faite par la caution sur les premières poursuites dirigées contre elle pour que le bénéfice de discussion puisse être invoqué ; ils font de plus remarquer qu'adopter l'opinion contraire entraînerait des frais et des perles do temps (3).

i. î^onsot. Caui. n* 188.

% Duranton. Coun de Droit françaUj t. IVIO, n« 33^.

3. Duranton, t. IVïU, n* 337. — Ponsot. Trmii du emU., h» 1M, p. ^«5.

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Nous nous rangerons cependant à la théorie adoptée par le système contraire. C'était l'opinion de Pothier dans notre ancienne jurisprudence ; il se fondait pour le décider ainsi sur ce que « la règle que les exceptions dilatoires « doivent être opposées avant la contestation en cause ne • peut avoir lieu qu'à Tégard de celles qui ne sont né«« t que depuis ; le défendeur ne pouvant pas être censé lorst qu'il a défendu au fond avoir renoncé à des exceptions « qui ne sont nées que depuis. * Ces raisons nous paraissent militer encore aujourd'hui en faveur de notre système. Du reste on peut répondre à l'argument du lexle de l'article 2022, qui parait hostile à cette opinion, que Tbistorique de la rédaction de cet article nous montre que l'attention des législateurs ne s'est pas arrêtée sur ce point particulier ; aussi croyons-nous qu'en adoptant notre système on rentre dans l'esprit de la loi (1). Dans cette hypothèse, nous le répéions, la caution n'a rien fait qui puisse faire présumer sa volonté de renoncer au bénéfice de discussion et il semble inique qu'elle ne puisse se soustraire aux poursuites du créancier quand il est survenu au débiteur principal des biens suflBsants pour le désintéresser.

Les formes à employer pour opposer le bénéfice de discussion varient suivant qu'il s'agit de poursuites judiciaires ou de poursuites extra judiciaires, le créancier procéilant par exemple, à la saisie des meubles et immeubles de la caution en vertu d'un litre exécutoire,

i. Pothier, 4i4. — il. troplong, n* ^S6. — t>«ul Pont. PetiU eoniratê, t. li, «• 171, p. 91.

Dans le |3remier cas uo acle d'avoué à avoué contenant les prescrij)tions exigées par Tarlicle 2023 suffit ; s'il s'agil. au contraire^ de poursuites exirajudiciaires, le bénéfice de discussion peut êlre invoqué soil immédiatement, sur les commandements de saisie, soit postérieurement, par un acle remplissant, bien entendu, les conditions exigées par l'article 2023, signi6é au créancier à bref délai.

I 2. — Obligation pour la caution d'indiquer au

créancier les biens qu'il doit faire discuter ; qualités

que doivent réunir ces biens.

l"" La caution requérant le bénéfice de discussion doit indiquer au créancier les biens du débiteur qu'elle veut faire discuter. L'article 2023 a surtout été écrit dans un but restrictif; s'il est bon de favoriser la caution en lui accordant le bénéfice de discussion, il est nécessaire de prévenir, aulant que possible, les abus que l'exercice de ce bénéfice peut entraîner surtout au point de vue des frais et des pertes de temps.

Poihier nous apprend que dans noire ancienne jurisprudence cette indication n'était nécessaire que pour les biens immobiliers du débiteur (1), quant aux biens mobiliers, existant au domicile de ce dernier, le créancier élait réputé connaître leur existence, et il ne pouvait poursuivre la caution, lorsque celle-ci invoquait le bénéfice de discussion