Art. 1634, C. civ. all. Tant que dure le mariage, lamère

« Cette réglementation de la personne de l’enfant, dit l’exposé des motifs du Code civil allemand, en attribuant le soin, pendant la durée du mariage, non seulement au père mais conjointement au père et à la mère, réserve faite toutefois de la prééminence qui appartient naturellement au père en sa qualité de chef, est en harmonie avec la dignité naturelle de la mère et la réalité des faits ; elle aboutit à donner plus d'indépendance, à la situation de la mere vis-à vis de ses enfants et des tiers et à fortifier son autorité. »

Le Code suisse a repris les dispositions du Code allemand dans l’article 274 (1).

En Amérique surtout, ces idées ont eu un grand succès, et dès longtemps déjà les Etats de Iowa, de Texas, Orégon, Washington, et, depuis le 23 mars 1894, celui de New-York, ont remplacé le pouvoir paternel par le pouvoir parental, c’est-à-dire ont confié en commun et au même titre aux deux époux le pouvoir sur leurs enfants.

Dans de nombreux Etats de l'union américaine,

a concurremment avec le père le droit et le devoir de prendre soin de la personne de l'enfant ; elle n’a pas qualité pour représenter l'enfant, sans préjudice de la disposition de l’article 1685. En cas de divergence d’opinion entie les père et mère, l'opinion du père prévaut.

1. Art. 274 C. civ. suisse. Les père et mère exercent en commun la puissance paternelle pendant le mariage.

À défaut d'entente le père décide etc.

ON

sans avoir des droits égaux à ceux de son mari, la mère comme en Angleterre, comme en Serbie, si elle juge la direction paternelle nuisible à l'enfant a le droit de saisir le tribunal (1).

La Pensylvanie donne même puissance qu’au père, à la mère, qui, par ses propres ressources, pourvoit à l'entretien et à l'éducation de son enfant mineur.

Le législateur français ne pourrait-il prendre exemple sur les législation: précitées et donner à la mère certains droits sur la personne de ses enfants?

En notre pays même, nous trouvons déjà des précédents.

Certaines de nos anciennes coutumes donnaient à la mère un droit d'intervention ; ainsi le rappelait Réal : € Quel que soit le devoir que le père manque d'accomplir, lattribut de la puissance paternelle dont il fasse abus, la mère aura la faculté d'’intervenir ».

Mais quel système adopter ?

Du jour au lendemain on ne saurait faire table

1. Loi anglaise du 25 juin 1886. Art 5. « A la requête de la mère de l'enfant, la Cour peut rendre telle ordonnance qu'elle jugera à propos concernant la garde de cet enfant et le droit d'accès de chacun des parents auprès de lui en tenant compte, des intérêts de l'enfant,de la conduite des parents, et des vœux aussi bien dela mère que du père ; la Cour peut modifier,changer ou rapporter ladite ordonnance à la requête de chacun des parents.

rase du passé ; de combien de choses n’a-t-on point à s'inquiéter ?

Ce qui réussit ici peut être détestable là ; chaque race, chaque pays, a ses mœurs, ses coutumes, son génie propres dont on doit tenir compte.

Doit-on, tout en augmentant légèrement l’autorité de la mère, la limiter seulement à un pouvoir de con: trôle, ou bien donner aux deux époux pouvoirs égaux ?

La première solution a pour elle les avantages de paraître moins révolutionnaire et de peu changer notre législation.

La mère deviendrait un subrogé tuteur d’une espèce particulière, dont l’influence, grâce à sa situation spéciale serait peut-être un peu plus grande que celle du subrogé-tuteur ordinaire. Cependant, il faut remarquer que le subrogé tuteur jouit d’une indépendance qui n’appartient pas à la femme mariée.

Mais le rôle de la mère ne serait-il pas encore bien réduit; aucune initiative personnelle ne lui serait permise. Par son intervention, elle pourrait seulement empêcher une décision préjudiciable à l’enfant, mais n’aurait pas la faculté d'en provoquer une favorable.

Le seconde théorie, plus hardie, rencontre une opposition beaucoup plus marquée.

Il est difficile, dit-on, de donner aux deux parents même autorité. Quels conflits incessants les divise-

SO

ront ? À quels tiraillements sera soumis l’enfant ? A quels scandales donnera lieu l’application d’une telle loi, par l’étalage public de misères cachées ?

A ceci, on peut répondre qu'aujourd'hui, où l’autorité de la mère est toute théorique, ces conflits non révélés au dehors n’en existent pas moins. Dans les ménages unis où la mère peut faire entendre ses raisons, les difficultés ne s’élèveront certes pas plus qu’autrefois. Pour les autres serait faite la loi, qui avant tout, suivant le courant de notre législation, doit être protectrice des intérêts de l’enfant.

Le scandale pourrait fort bien être évité ou tout au moins fortement atténué, par l’organisation spéciale de la juridiction chargée de statuer.

Ce second système se rapproche beaucoup de celui préconisé par M. Laurent dans l’avant-projet du Code civil belge.

Certaines personnes poussent même plus loin leurs revendications, et demandent que pendant les premières années, la mère ait un pouvoir supérieur à celui du père et qu'ensuite les pouvoirs des deux parents soient égaux. Cette solution nous semble aller un peu loin. Elle part de ce sentiment que dans les débuts de son existence, l'enfant a besoin de soins que seule sa mère lui peut donner. La femme est là bien dans son rôle et seule elle le peut bien remplir.

Certes, le principe directeur de l’idée est basé sur

nn —

des considérations sérieuses, mais il nous semble cependant bien difficile d’écarter aussi systématiquement le père, et plus difficile encore de fixer l’âge auquel la puissance maternelle cédera la place au pouvoir parental. Le développement des enfants est des plus variable. Certains, forts et vigoureux, peuvent de très bonne heure se passer de ces soins attentifs dont d'autres, chétifs et malingres, ont besoin durant de longues années. Certains, de caractère plus difficile doivent dès leur tendre enfance sentir la main plus ferme du père.

Comment une loi pouvait-elle tenir compte de ces différences? A qui donnerait-on le soin d’apprécier ?

Ce serait, croyons-nous, une complication bien inutile de la législation.

Stuart Mill préconisait un système assez curieux, bien que peu pratique.

Il demandait que l'autorité dans le ménage fût dévolue, tantôt au père, tantôt à la mère. Le contrat de mariage aurait réglé par avance cette espèce de balance qu’il proposait d'établir.

Ce système nous semble absolument impraticable partoui ailleurs que dans un pays dont tous les habitants seraient doués de toutes les perfections. En effet, si les deux parents ne s’entendent pas, pendant la période d’exercice de son pouvoir, l’un détruira ce qu'avait fait l’autre précédemment.

M'e Bilcesco, à l'ouvrage de laquelle nous empruntons cetteidée, conclut ainsi (1) :

«Que deviendra dès lors, dans l'esprit des enfants, le culte du foyer? Que restera-t-il du respect dû par eux aux parents ? N’auront-ils point le droit de montrer des préférences et même celui de critiquer les divers systèmes d'éducation ? Le rêve de John. Stuart Mill est impossible dans les sociétés modernes. »

Nous penchons à admettre la seconde solution, qui en l’état actuel des choses, étant donnée la place occupée par la femme dans la société, l'éducation par elle reçue, nous semble seule devoir être acceptée.

L'autorité paternelie deviendrait donc l'autorité parentale.

S’agirait-il de confier l'enfant à une tierce personne, s’agirait-il de le diriger dans une voie ou dans une autre, la mère pourrait se lever aux côtés du père et se faire entendre.

Toujours on pourrait exiger que le père apportât la justification de la consultation de sa femme ; il nous semble même possible, comme sanction, de donner à la mère le droit de demander la séparation

1. MI° Sarmisa Bilcesco. De la condition légale de la mère, thèse, 1890

de corps, pour cause d’injure grave (1) quand le père se refuse à prendre son avis (2).

Nous pensons du reste, que la jurisprudence pourrait aujourd'hui même agir en ce sens en se basant sur l’article 203. Cet article ne porte-t-il pas que les époux contractent ensemble cette obligation, Le mot ensemble veut certainement dire l’un et l’autre et pourrait être interprété ainsi (3).

En cas de dissentiment, se présente la difficulté de savoir qui va départager les époux.

Ici se fait sentir la nécessité d’une juridiction compétente, à laquelle, nous espérons, que par son tact et son adresse à éviter les difficultés familiales, la mère n'aura recours que pour des cas sérieux et comme moyen extrême. Du reste, la possibilité pour le magistrat de rejeter toute requêteinjustifiée, enlève tout inconvénient grave à celte ingérence maternelle.

Il est inutile d’ajouter que la femme, restant pleinement capable pour tous les actes relatifs aux

1. Un arrêt de la Cour de Lyon, en date du 25 mars 1873, décide que le refus du père de laisser baptiser son enfant constitue une injure grave.

2. M. Taudière,à qui nous empruntons cetteidée, fait remarquer qu'aujourd'hui ceci est admis sans texte par la jurisprudence.

3. Demolombe, t. IV, n° 9. — Demante et Colmet de Santerre, t. I, n° 285 bis, II. — Aubry et Rau, t. VI, $ 547. — Vergé et Massé, t. 1, n° 220.

As

droits de famille, pourra, en ce cas, se passer de l’autorisation maritale.

Quelle sera la juridiction saisie ?

Comme cette question doit intervenir à propos de nombreux autres points et comrre le sujet est assez vaste, nous nous proposons de l’étudier à part en

un chapitre spécial.

Correction

A côté du droit de garde, son complément, le droit sanctionnateur, le droit de correction.

Là surtout le rôle de la mère devrait acquérir une importance plus considérable.

Dans ce droit, se retrouve un des derniers vestiges de la patria potestas romaine qui donnait au chef de famille la toute-puissance sur les siens.

À l'heure actuelle, sans autre règle que son bon plaisir, le père peut faire incarcérer son enfant, à condition toutefois que celui-ci n’ait pas seize ans, qu’il n'exerce aucune profession et qu'il n’ait pas de fortune personnelle.

Si une de ces trois conditions vient à manquer, le père ne peut plus agir par voie d'autorité ; il lui faut présenter une requête au président du tribunal : celui-ci, après examen des motifs de la plainte et après en avoir conféré avec le procureur de la République, accorde ou refuse.