Marcadé, t. I, IV, p

Simon (

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Il considère le cas où la femme est mariée sous le régime de la communauté etopte pour la continuation de cette communäuté.Alors, doit encore s’appliquer l’article 141.

Mais si elle demande la liquidation, si elle est mariée sous un autre régime alors doit s'ouvrir la tutelle.

La distinction faite entre le cas de continuation de la communauté et celui de dissolution ne nous semble pas devoir être admise.

Si, d’une part, pour décider qu’il y a lieu à tutelle, on se base sur la présomption de mort et sur les dispositions de l’article 141, nous répondrons à cela que ces motifs existent aussi bien dans le cas de continuation de la communauté que dans le cas où elle est dissoute.

Si, d'autre part, on fonde cette théorie, sur l’opposition d'intérêts pouvant exister entre les enfants et leur mère, nous ferons remarquer que cette opposition existera aussi bien dans un cas que dans l’autre.

D’autres auteurs prétendent que, dans tous les cas, la femme doit exercer la puissance paternelle sans modifications dans son essence. Le mariage subsiste, disent-ils, la tutelle ne saurait s'ouvrir (art.390).

Les adversaires de ce système font remarquer que par suite de l’envoi en possession des héritiers présomptifs, les enfants se trouveront en opposition d'intérêts avec la mère. C’est justement, disent-ils,

pour ee conflit d'intérêts que le législateur a voulu que s’ouvrit la tutelle avec ses mesures protectrices au décès des parents.Parmi ces mesures, se trouve la nomination d’un subrogé-tuteur, chargé de veiller aux intérêts de l’enfant en opposition avee ceux du père tuteur ou de la mère tutrice. Le danger prévu par le législateur est le même après la déclaration d'absence, et le même palliatif devrait y être apporté.

Cette théorie, exposée en dernier lieu, n’a qu’un nombre de partisans assez restreint, et celle où l'on fait la distinction des deux périodes d’absence est aujourd’hui la plus en faveur.

Garde. — Pour le droit de garde peu importe la solution adoptée, aucune difficulté ne se présente ; il n’en est pas de même pour son complément le droit de correction.

Correction. — En général, il est admis que la disposition de l’article 381 limitant le droit de la mère doit être appliquée et que, pour agir, la mère doit s’y conformer et demander l'avis des deux plus proches parents paternels.

Les partisans de la théorie ci-dessus exposée en dernier lieu disent que l’article 38r vise le cas où la femme est veuve; que l’article 141 doit être interprété restrictivement. Cel article donne à la mère, dans le cas d'absence du père, l'exercice de tous les droits du mari, quant à l'éducation. La mère n'étant

ici que le représentant de son époux, il n'est pas

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extraordinaire qu’elle ait les mêmes pouvoirs que lui. Du reste, disent-ils, il n’y a pas lieu d’invoquer les motifs qui ont poussé à l’adoption de l’article 387, cet article a été inspiré par la crainte d’une influence étrangère en cas de remariage ; or, dans notre cas, la femme ne peut se remarier (art. 139).

A l’appui de cette thèse, ses partisans invoquent encore un décret, en date du 14 décembre 1850, investissant légalement la mère de tous les attributs de la puissance paternelle, pendant toute la durée de la guerre, quand, par suite des faits, le père était dans l'impossibilité de l’exercer.

On voit par les discussions préexposées combien la véritable situation faite à la mère,en cas d'absence de son mari, est peu nettement déterminée.

Pour trancher ces conflits d'opinion, à notre avis, une solution législative devrait intervenir.

Nous avons déjà, dans notre premier chapitre, à propos du droit de correction exposé nos idées à ce sujet.

Sans inconvénient, nous verrions disparaître l'exercice de ce droit par voie d'autorité ; mais considérant la nécessité d’une sanction au droit d’éducation, nous en laisserons subsister l'exercice par voie de réquisition.

Seulement nous demanderions que tous les impedimenta mis à l'emploi de ce moyen par la mère, en cas d'absence de son mari, soient mis de côté, qu'elle

le puisse exercer sans être obligée de demander l’avis des deux plus proches parents paternels de l’enfant. C’est quand le père est absent et que l'enfant ne sent plus sa présence que la mère a le plus besoin de toute son autorité. En général, il faudrait plutôt prémunir l'enfant contre les faiblesses que contre les sévérités maternelles.

De plus, comme nous l’avons expliqué précédemment, l'intervention judiciaire obligatoire, sans supprimer complètement tous les dangers de cette mesure, les atténue de facon très sensible.

Autorisation à mariage.— L'article 148 du Code civil exige le consentement, et l’article 151 le conseil du père et de la mère suivant que l’enfant est ou n’est pas majeur quant au mariage.

Commeni fera-t-on en cas d'absence du père ?

On rentre ici, semble-t-il, dans l’un des cas visés par l’article 149 ; le parent absent étant dans l’impossibilité de manifester sa volonté, on se contentera du consentement de celui qui est présent.

La législation actuelle a prévu le cas et l’article 155 détermine très soigneusement quelles sont les formalités à remplir.

ART. 155. — En cas d'absence de celui des père et mère auquel eût dû être faite la notification, il sera passé outre à la célébration du mariage, en représentant le jugement qui

aurait été rendu pour déclarer l'absence, ou à défaut de ce

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jugement celui qui aurait ordonné l’enquête, ou, s’il n’y avait point encore de jugement, un acte de notoriété délivré par le juge de paix du lieu où l’ascendant a euson dernier domicile connu. Cet acte contiendra la déclaration de quatre

témoins appelés d'office par le juge de paix...

Cette disposition nous semble fort sage pour prévenir les fraudes toujours possibles ; de connivence avec l’un de ses deux auteurs, l’enfant pourrait profiter d’un voyage assez lointain de l’autre et le faire passer pour absent de façon à éluder la nécessité d'obtenir son consentement.

Voici donc un cas où notre Code a établi l'égalité absolue de traitement entre le mari et la femme, où la prééminence de la volonté masculine n'existe pas.

Nous pouvons prendre argument de ce fait pour demander que cette égalité soit étendue aux nombreux points que nous étudions. Une seule objection pourrait nous arrêter, à laquelle nous avons déjà répondu : c’est que, dans le cas qui nous occupe, jamais il n’y a lieu de trancher entre deux volontés opposées, d’où différence considérable avec les autres Cas.

Adoption. — Aux termes de l’article 346 du Code civil l'enfant mineur de vingt-cinq ans, qui se veut

donner en adoption, doit rapporter le consentement

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de ses deux parents (1), majeur il doit requérir leur conseil.

En cas d'absence de son conjoint le consentement de la mère suffira-t-il ?

L'article 346, qui vise le cas de décès, n’en dit rien.

Devra-t-on par analogie étendre les dispositions de l’article 155 ?

Rien ne le dit.

Ici encore la situation des deux parents est la même.

Comme nous l'avons fait remarquer plus haut, la puissance paternelle doit être un moyen de protection de l’enfant, et ce serait peu le favoriser que d’interdire, pendant toute la durée de l’absence une adoption qui peut être avantageuse. L'adoption devant être soumise au tribunal qui sera appelé à se prononcer, tout inconvénient disparaît.

Ici encore, nous demanderons au législateur d'intervenir et de fixer définitivement ce point. L’adoption, étant chose aussi sérieuse que le mariage, pourrait, en cas d'absence, être réglementée de même façon et les formalités devraient être les mêmes,quel que fût celui des deux parents absent.

1. Marcadé a contesté ce point, il considère la disposition de l’article 148 comme devant s’appliquer à l’adoption aussi bien qu'au mariage. (Marcadé, tit. VIII, sur l’art. 346, p: 109).

Le texte est cependant formel et ne permet pas d’admettre cette assimilation.

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Emancipation. — Le cas le plus intéressant à étudier est certainement celui où la mère veut émanciper son enfant.

Si le père revient, il se trouvera avoir perdu l’usufruit légal (art. 384).

La mère pourra-t-elle donc faire seule cet acte qui lèse les intérêts de son mari.

Divers systèmes ont été proposés et soutenus.

D’après Proudhon (1) et Toullier (2) la mère ne peut émanciper son enfant qu'après la mort du père ; «à son défaut », porte l'article 477 ; et ils soutiennent qu'il faut traduire ces mots par « après sa mort ».

Un second système admet que la mère pourrait émanciper son enfant, mais seulemeut au-dessus de dix-huit ans et cela, dit-on,parce qu'elle ne peut pas priver le père de son usufruit légal (3).

«On va même plus loin et on décide que la mère pourrait,comme le père, émanciper son enfant à partir de quinze ans sans toutefois que cette émancipation puisse nuire aux droits du père qui conservera en tous cas le droit de jouissance légale (4). »