CHAPITRE VI

DES DROITS DE LA MÈRE SUR LES BIENS DE SES EN- FANTS APRÈS LA DISSOLUTION DU MARIAGE ET APRÈS LA SÉPARATION DE CORPS

La mère veuve

A la mort de l’un des deux époux s’ouvre la tutelle.

Lors de l'élaboration du titre de la tutelle les rédacteurs avaient hésité longtemps à admettre pour la mère la tutelle légitime (1). Pour le président Fabre c'était « une grande soitise » ; elle eut pour défenseur Tronchet qui disait qu'après le décès du père, la mère était incontestablement « la personne la plus affectionnée qui pût prendre soin des mineurs }».

1. Dans notre ancien droit, la mère dans les pays coutumiers jouissait du droit de garde après la mort de son mari : mais dans les pays de droit écrit, la garde ne lui appar. tenait jamais. C’est le premier système qu'ont adopté les rédacteurs du Code. Voisin, dans un rapport au Tribunat disait : « Vous applaudirez la disposition de l’artiele 384 qui associe les mères à la jouissance de l’usufruit légal si elles survivent à la dissolution du mariage. Le législateur répare

par cet article l'injustice de plusieurs siècles et les rétablit dans le droit imprescriptible qu’elles tenaient de la nature »

La confiance qu’ils pouvaient avoir en l'affection de la mère a pu, seule, les décider à lui permettre de prétendre à la tutelle légitime, avec toutefois le tempérament de l’article 394. Cet article lui accorde l'avantage sur son mari de pouvoir renoncer à la tutelle si elle ne se croit pas capable de remplir convenablement son rôle.

Peut-elle encore user de cette faculté et se démettre de la tutelle après s’y être immiscée et devrait-on étendre jusque-là la disposition de l’article 394 ?

Si elle peut invoquer une des excuses qui permettent au tuteur de se faire décharger, la chose ne fait aucun doute, la mère tutrice se trouve soumise aux règles du droit commun.

Mais s’il n’y a aucun motif juridique, la solution est tout au moins douteuse.

Les partisans de l’affirmative font valoir que les motifs qui ont poussé le législateur à introduire ce tempérament dans l’article 394 sont les mêmes dans les deux cas. De plus, ils ajoutent qu'il se peut fort bien que la mère se soit faite une idée inexacte des charges à assumer et qu'après essai elle ne les trouve trop lourdes. L'intérêt des enfants exige donc qu’on ne lui laisse pas le poids de cette charge qu’elle se sent incapable de soutenir.

Les partisans de la négative prétendent que si l’on assimile aux excuses ce refus de la mère, qui a tout d’abord accepté la règle qui veut qu'on ne puisse

plus invoquer une excuse non présentée, malgré son existence, au moment où l’on a accepté la tutelle, doit s'appliquer.

Nous ferons remarquer que le cas dont nous nous occupons n’est pas compris par la loi dans les excuses qui y sont énumérées comme pouvant être invoquées au cours de la tutelle.

Certains auteurs (1) pensent que la mère pourrait donner une excuse dont serait juge le conseil de famille.

Si, après avoir refusé la tutelle, la mère revient sur sa décision, qu’arrive-t-il ?

Si la place est occupée et qu’un tuteur soit nommé iln’y a aucune difficulté, la tutelle ne lui peut être rendue.

Au cas contraire, la question est discutée. Les uns prétendent que la mère a fait aveu de son incapacité et qu’alors le droit de nommer un tuteur est passé au conseil de famille, à qui il appartiendra de juger s’il doit rendre la tutelle à celle-ci. Les autres prétendent que la mère a pu réfléchir, prendre des renseignements, demander avis et qu'aucun texte dans le Code ne l'empêche de revenir sur sa décision.

1. Valette sur Proudhon, t. II, p. 286, n° 5. — Massé et Vergé, t. I, p.410, note 23. — Marcadé sur l’article 594, I. — Demante,t. VI, n° 143, bis, I.

Conseil de tutelle. — La mère tutrice peut être pourvue par son mari d’un conseil de tutelle (art. 391). Le législateur a pensé que le père était le meilleur juge de la capacité de sa femme et qu'il n'userait de cette faculté qu’à bon escient.

La mère ne peut rien contre cette décision de son mari et aucune voie de recours ne lui est ouverte.

Le père peut fort bien revenir sur sa décision et révoquer cette nomination, rien ne l'en empêche.

Si le père nommait plusieurs conseils, cette nomination, pensons-nous, serait nulle à l’égard de tous, parce qu’il aurait outrepassé les droits à lui donnés par le législateur ; à moins toutefois que le père ne les eût désignés pour remplir cette tâche à défaut l’un de l’autre.

Le conseil est libre d’accepter ou de refuser sa fonction. Dans le second cas, le tribunal ne pourra pas lui donner un remplaçant.

On s’est demandé si au cours de la tutelle il pouvait se retirer. Le Code est muet à cet égard, aussi les avissont-ils partagés.

D’après l’article 391 le rôle du conseil est de prêé- Ler avis et assistance.

Si l'avis seul est nécessaire, il suffit que le 'conseil soit consulté, sans que pour cela son opinion doive être prise en considération. Cette idée a été soutenue, mais ne l’a pas emporté. La seconde partie de l’article contenant le mot assistance corrige

l'insuffisance de précision de la première. Le conseil de tutelle tient, pour les actes qui sont de son ressort, la place d’un curateur ; il ne prendra donc point l'initiative des actes, mais ceux-ci ne peuvent être accomplis sans lui.

La Cour de Besançon cependant a jugé que, quand la tutrice agit en justice comme défenderesse, l’assistance du Conseil est inutile et que la mère peut faire seule les actes nécessaires à sa défense (1).

Cet arrêt semble aller contre le texte même de l'article 391 qui exige l'assistance du conseil pour tous les actes concernant la tutelle, sans exception.

Le père peut spécifier spécialement les actes pour lesquels sa femme ne pourrase passer de l’assistance du conseil : s’il ne l’a pas fait l'incapacité s'étend à tous les actes qu’elle se trouve amenée à faire en sa qualité de tutrice.

Si le conseil refuse son assistance que va-t-il arriver ? La mère sera-t-elle réduite à resterinactive ?

M. Laurent (2) l’a soutenu ; M. Baudry-Lacantinerie, tout en admettant cette solution, reconnaît qu’elle ne doit cependant pas préjudicier aux intérêts du mineur ; comme remède, il propose de destituer suivant les cas, l’un ou l’autre de la tutrice ou du conseil.

Marcadé (3) objecte que l'intervention du conseil

r: 29 juin 1898. D. 1868. 2. 203.

a. Laurent, t. IV, n° 380.