En ce sens : Demante et Colmet de Santerre, t. I

n° 190 bis. — Marcadé, sur l’art. 442. — Locré, sur le même article. — Zachariæ, $ 99, n° 14. — Laurent, t. IV, n° 355. — Contra: Delvincourt, t. I, p. 289. — Duranton, t. IX, n° 52. — Duvergier sur Toullier, t. 1, n° 1161, note a.

— Toullier, t. II, n° 49. — Demolombe, t. VII, n° 465.

de tutrice, ce qu'aucun texte ne permet. La capacité seule lui manque, mais elle la recouvre avec l’assistance de son curateur.

C’est nécessairement le conseil de famille du pupille qui doit intervenir, lorsque l'autorisation du conseil de famille est nécessaire.

Nomination d'un tuteur testamentaire.— La mère survivante,tout comme le père survivant,a le droit, soit par testament, soit par une déclaration faite devant le juge de paix, de choisir un tuteur à ses enfants. Le tribun Leroy s’exprimait ainsi devant le Corps législatif:

« Celui des parents que la mort vient arracher à un fils, dont il était le seul appui, sentira des regrets moins déchirants s’il lui laisse un ami du choix de son cœur ; il meurt,et sa tendresse vivra encore près de cet enfant que la nature abandonne. »

«Il est tout naturel, ajoutait le tribun Huguet, en donnant la tutelle de droit aux père et mère, de leur conférer aussi le droit de choisir, d’élire un tuteur à leurs enfants, c'était une suite de cette première confiance que leur donne la loi. »

La mère peut user de ce droit, sans se faire assister de son conseil.

Si la mère est exclue ou destituée il semble qu’elle perdra le droit en question.

Sila mère s’est excusée, une difficulté s’élève.

Simon 9

Pourra-t-elle nommer de suite un tuteur pour la remplacer ?

Si on répond négativement à cette première question, aura-t-elle du moins la faculté d’user de ce droit en prévision de sa mort ?

Malleville, Favard, Toullier répondent par l’affirmative à la première question, en donnant comme raison que l’on ne voit pas pourquoi, puisque l’on donne le droit dont il s'agit à la mère mourante, dont le choix risque d’être moins éclairé à cause de l'âge ou de la maladie, on ne le lui accorderait pas au moment de sa renonciation.

Cependant les termes de l’article 395 sont précis : « au dernier mourant des père et mère », et puis pour les formes de la nomination l’article 398 renvoie à l'article 392, s'appliquant au cas de nomination d'un conseil de tutelle à la mère par le père, en prévision du prédécès de celui-ci.

Il nous semble donc diflicile d'admettre l'opinion de ces auteurs.

Pour résoudre la seconde question, trois systèmes sont en présence :

D'après l’un, la mère excusée peut nommer un tuteur par testament (1).

La loi ne distingue pas. De plus, les auteurs de ce

1. Demante et Colmet de Santerre, t. Il, n° 146 bis. — Duranton, t. Il, 438. — Allemand, t. II, n° 1216.

système prennent argument de ce que l’article 399 enlève ce droit à la mère remariée non maintenue dans la tutelle, pour en conclure qu’il doit lui appartenir dans les autres cas où elle n’exerce pas la tutelle, puisque le Code ne s’est occupé que de ce cas spécial. Le décès de la mère peut entraîner de grands changements dans la situation du tuteur ; il va avoir la garde de l’enfant, et souvent la fortune de celui-ci, dont il a la gestion, se trouve sensiblement augmen- LR

On répond à ceci que, s’il existe déjà un tuteur, la mesure n’a pas de raison d’être et de plus que si la mère, n’ayant pas renoncé volontairement à la tutelle, perd le droit de nomination d’un tuteur, à plus forte raison devra-t-elle en être privée si elle l’a refusée de son plein gré.

Quelques auteurs (1) accordent à la mère non tutrice le droit de nommer un tuteur testamentaire, mais le lui refusent si, à ce moment, il y a déjà un tuteur datif en exercice. Cette distinction ne remédie qu'aux inconvénients qui peuvent résulter d’un changement de tuteur.

Un troisième système (2) soutient que ce droit est réservé à la mère tutrice légale ou tutrice dative.

1. Toullier, t. II, n° 20. — Chardon. Puissance tutélaire, III, n° 38.